金融衍生产品法律风险及其管理

唐维钢                    
       一、法律风险的含义
      对不同的市场参与者而言，法律风险具有不同的含义。企图对法律风险进行一个精确、统一的定义是不可行的。但是，对法律风险的性质进行描述有助于我们对法律风险的识别和控制。
      哈佛大学法学院访问教授Schuyler K Henderson(2003)认为，法律风险是一个宽泛的、不精确的概念，用来表述因合约条款的不可执行性和因法律适用、管制或者解释原因造成损失、责任承担或者制裁而暴露损失的可能性。
      伦敦经济学院法学教授、法与金融市场研究项目负责人RogerMcCormick(2006)把金融市场中的法律风险分为两类：第一类是因被诉或者成为权利请求或者诉讼对象的风险，之所以会产生此类法律风险，是因为触犯法律或管制，或者因为诸如疏忽等产生民事责任的侵权行为。第二类风险是指因交易中的技术性瑕疵造成的财务损失。因为法律风险具有多米诺效应，在特殊情况下，此类法律风险极易演化为系统风险。
      澳大利亚La Trobe 大学法学教授Tony Ciro(2004)认为，法律风险是因为法律框架、文本或者交易对手的原因而造成风险和损失增加的可能性。法律风险分为宏观风险(macro risk)和微观风险(micro risk)。宏观法律风险指法律框架或者管制环境不能保护市场交易对手执行金融衍生产品合约而产生的风险。宏观法律风险具有普适性。因为没有和特定市场主体绑定以及广泛的适用性，宏观法律风险会导致系统风险。微观法律风险不具有普适性，它与特定的市场主体关联。它一般是由于衍生产品合同交易方的操作行为引起的，因此被认为是操作风险的一种类型，纳入操作风险管理的范畴。最常见的微观法律风险是消费者的诉讼。交易商对消费者误导或者欺诈时，引起消费者的诉讼行为。
      二、法律风险的成因
      本文认为，法律风险形成的原因来自三个方面：一是法律制度的不确定性；二是交易文本的缺陷；三是交易对手资质的不适格。
      (一)法律制度的不确定性
      法律制度的属性之一是可预测性，能够为人们提供行为指引。这是制度设计的基本要求。但是，法律制度一旦确立就具有稳定性，无法面对实施后纷繁复杂且千变万化的问题。在金融衍生产品交易领域尤为如此。从简单的远期、期货、期权和互换，金融工程师设计种类繁多的结构化金融工具，如信用衍生证券、票据发行便利、远期外汇交易综合协议、混合证券等。而相应的法律制度则显得相对落后。对于创新的金融衍生产品交易，法律制度能否适用，则凸现出不确定性。另一方面，法律制度具有普遍的适用性。对于特殊的金融衍生产品交易是否适用，并不大当然具有确定性。另外，不同的参与者对法律制度的解释是不同的，交易双方、监管部门和法官对同一法律规定的解释也不尽相同，这就造成了交易合约条款解释的不确定性。
      (二)交易文本的缺陷
      金融衍生产品分为场内交易和场外交易。场内交易采取标准化合约，文本缺陷现象较少发生。场外交易合约的设计较为灵活，因交易双方对合约条款理解的偏差，很容易造成交易合约的缺陷，导致合约的不可执行。因此，为降低法律风险，各国监管部门多鼓励交易双方采用国际公认的法律文本，主要是国际掉期及衍生工具协会制定的ISDA 主协议文本。但是，ISDA 主协议文本是以英美法律体系作为法律基础的，在美美法系国家较为流行．而在我国适用时则会产生法律概念和运用上的冲突。为解决这一问题，根据中国人民银行授权，中国银行间市场交易商协会于2007 年10 月12 日发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》系列文本，以弥补我国金融市场间的金融衍生产品交易文本的缺陷，使之本土化，在我国现行法律框架下具有较强的可操作性。
      (三)交易对手资质的不适格
      金融衍生产品在法律性质上属于双务契约。依据合同法理，交易双方应当具有交易能力，否则因缺乏交易能力而导致交易无效产生法律风险。另外，某些法律上的主体虽具有缔约能力，但没有获得授权，其缔结的契约仍不具有法律上的约束力，从而发生法律风险。
      三、法律风险管理
      (一)风险识别
      在市场主体正常交易过程中，需要对产生法律风险的成因进行分析。尤其是开发新的金融衍生产品进行交易时，要分析能够产生法律风险的渠道。本机构内部的控制机制能否有效防控法律风险及其控制程度。
      (二)风险评估
      风险评估贯穿整个交易过程，主要是从交易对手资质、合同文本和法律适用三个方面进行审查。在与对手进行交易之前，要审查对手的法律地位和交易资格是否适格，即是否具备法律能力，交易人员是否获得授权，这是判定金融衍生交易是否有效的基本条件。在进行每笔交易时，要审查合同条款是否完备，是否具有法律上的约束力。为降低信用风险，通常合同中会选择使用信用支持条款和净额结算条款，这就要审查合同中是否具备此类条款，其效力如何。以净额结算为例。目前仅有40 余个国家(地区)的法律承认净额结算的法律效力，其他国家或地区对此态度如何则需要进行法律审查。终止净额结算在我国破产法的效力是不明确的。在涉及交易主体破产时，终止净额结算可能面临无效的法律风险。对法律的审查主要包括该国的合同法、税法、破产法、担保法等对该笔交易法律效力的影响，以及该国法律发生变动时对该笔金融衍生产品交易法律效力的影响。
      (三)风险监测
      风险监测涉及可能导致法律风险发生重大信息的报告，以使有关人员能及时对其重要性进行评估，并报告给高级管理人员和董事会。问题在于，由谁进行日常的信息报告，以及由谁进行风险评估。在金融衍生产品市场发达国家，一般是由内部法务人员具体实施风险监测，风险管理部门负责评估。也有的是由内部法务人员和法务官负责实施，法务官进行评估并直接向高级管理层和董事会报告。
      (四)风险控制和缓解
      法律风险不可消除，但可得以降低和控制。日常的法律风险管理和其他风险一样，需要经常性的评价，自己制作的合同文本经常性的得以更新。在风险事件发生后，要根据合同文本中约定的争议解决方法处理纷争。对于微观法律风险，可以纳入操作风险的管理框架下，进行定量分析和管理。为减少诉讼风险，交易商可以在机构内部设置投诉解决机构及时处理与客户之间的误解和纠纷，使法律风险得以缓解。
      对于本机构法律风险管理政策和程序也要进行定期评估和调整，以使风险管理政策和程序适应内部控制的变化和金融衍生产品创新对风险管理提出的挑战。我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第17 条规定：金融机构董事会应至少每年对现行的衍生产品风险管理政策和程序进行评价，确保其与机构的资本实力、管理水平一致。新产品推出频繁或系统重大变化时，应相应增加评估频度。
      四、法律人在法律风险管理中的职责
      在金融衍生产品市场，乃至金融市场中的法律风险管理中，法律人无疑充当着重要角色。在金融衍生产品交易中，法律人分为内部法务人员和外部律师。内部法务人员不仅向所在交易主体提供法律意见，而且负有法律风险日常监测的职责，与外部律师的职责有所区分。金融衍生产品交易的法律意见一般由内部法务人员提供，也可以由律师出具，典型做法是两者共同发表法律意见。在1980 年代末和1990年代初之前，互换交易的法律意见主要是由金融市场发达国家的律师提供服务，其后发生了转变，金融衍生产品的交易主要由内部法务人员进行法律审查和监测。其转变的原因在于其间金融衍生产品结构的设计愈加复杂化，金融衍生产品成为一个更加专业化的领域，熟知此领域的律师相对较少。另外一个主要原因大部分交易商把金融衍生产品法律业务内部化，在使用交易文本的情况减少与大量交易对手订立合同的成本。
      我国金融机构是由独立的风险管理部门进行法律风险管理的日常评估和控制，高级管理人员进行监督和指导。若风险管理部门配备专业的法务人员，不易引发技术性问题。但若缺乏法务人员，则与机构内部的其他部门(法务部)的职责发生冲突，造成不必要的损失。
      五、我国现行制度之检视
      我国金融衍生产品市场已经建立了参与者自控、行业自律、政府监管三方面协作的管理模式。中国银监会于1994 年发布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》详细规定了风险管理制度。2006年12 月28 日中国银监会对该办法进行修正，完善风险管理制度。中国银监会于2007 年5 月14 日发布《商业银行操作风险管理指引》，把法律风险纳入操作风险管理框架下。在行业自律层面，中国金融期货交易所于2007 年6 月27 日制定了《中国金融期货交易所风险控制管理办法》，以规范场内期货交易的风险管理。中国银行间市场交易商协会于2007 年10 月12 日发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》文本，以降低场外金融衍生产品交易的法律风险。现存的问题在于各从事金融衍生产品交易的市场主体如何建立有效的内控机制和法律风险管理制度，充分认识法律风险管理的重要性，充分发挥内部法务人员和外部律师的职能，以使制度设计目的得以实现。
      参考文献：
      阎达五．衍生金融工具会计新论．中国人民大学出版社．2002．
      [美]查尔斯·W·史密森．管理金融风险——衍生产品、金融工程和价值最大化管理．中国人民大学出版社．2003．
      孙宁华．金融衍生工具风险形成及防范．南京大学出版社．2004．
      杨迈军．金融衍生品的风险防范与化解．中国物价出版社．2001．
      孙玉甫．衍生金融工具会计．复旦大学出版社．2005．
      周立．金融衍生工具：发展与监管．中国发展出版社．1997．