韩永红 广东外语外贸大学法学院 讲师 现有对食品安全国际法律规制的探讨大多仅在WTO框架下展开，集中关注WTO的相关法律规则和司法实践（注释1：最近几年以食品安全国际法律规制相关问题为选题的博、硕士论文几乎都是此种研究思路，如周洪旻的《食品安全贸易壁垒法律问题研究》，湖南师范大学硕士论文，2008年；刘俊敏的《〈卫生措施协定〉下食品贸易与公共健康的协调》，对外经贸大学博士论文，2007年；金玲玲的《WTO对食品安全问题的规制》，吉林大学硕士论文，2007年等。）。尽管WTO为食品安全的国际法律规制提供了有约束力的法律规范和完善的争端解决机制，但若将研究视野只局限于WTO无疑是不全面的，我们应从更宽广的视角来探讨食品安全的国际法律规制问题。实际上，现行的食品安全国际法律规制是一种多层次、多规范形式的制度体系，包括全球、区域和双边规制，涵盖有约束力的国际法律规范和一些非约束性的规范，如世界卫生组织、食品法典委员会等相关国际组织发布的指导建议、行动计划、原则宣言等。本文认为这些非约束性的规范在本质上属于国际软法，在食品安全国际法律规制中发挥着独特的补充和辅助功能，理应引起我们的关注。 一、软法的理论争议与国际软法的法律界定 关于软法的概念，国内外学者最常援引的是法国学者Francis Snyder的定义：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”“原则上没有法律约束力”是指软法不具有法的规范效力，自身不具有强制制裁性，不遵守软法并不构成违法行为。“实际效力”是指软法具有法的实际效力——软法可升华为硬法或在某一特定问题领域硬法缺失的情况下，软法对法律主体的行为发挥着实际的指导作用和调节作用。这一定义言简意赅，明确了软法的内涵但未划定软法的外延。就软法的外延，英国国际法学者埃文斯则认为：“……‘软法’经常指条约之外的任何在其内容中包含预期行为的原则、规范、标准或其他陈述的国际文件。‘软法’有时也用来指约束性文件中的内容。晚近，有些多边条约中包含了很弱的义务（commitment），这些义务内容可以被视为是‘软法’。”据此，笔者认为：第一，在国际和国内法律体系之中均存在软法，但国际法律体系中的软法（国际软法）是软法外延的主要构成（注释2：国内学者在研究软法时大多会有意识地区分国内软法和国际软法，但国外学者在研究软法时一般会直接将其等同于国际软法。实际上，软法的研究首先源于国际法。现已积累了较为丰富的相关研究成果，如Christine Chinkin，The Challenge of Soft Law：Development and Change in International Law，38 Int’l&Comp.L.Q.850（1989）；A lan.E.Boyle，Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law，48 Int’l&Comp.L.Q.901（1999）；Kenneth W.Abbott and Duncan Snidal，Hard and Soft Law in International Governance，54 Int’l.Org.Summer（2000）；Dinah Shelton，Commitment and Compliance：The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System，ed.，Oxford University Press，2000.）。第二，软法的外延主要指以非约束性方式缔结的非条约性文件。“条约中笼统规定的、口气很弱的义务”是硬法中的软规范，它是以一种“软的方法”来规定“硬的义务”，这些软规范本身仍具有法的规范效力，在本质上并不属于软法。 关于软法一直存在争议。支持者认为，“在法律的白色区域和非法律的黑色区域之间存在一个不容忽视的灰色区域——软法。……软法研究对国际法的主要贡献在于它开始思考非法律约束性文件的法律意义，尤其是这些文件与正式法律规则之间的关系。这项工作……十分有用，因国际法缺少正式的组织结构，所以较之国内法律体系，软法在当今国际法中发挥更为重要的作用，将来恐怕也是如此。”随着软法研究的不断推进，反对者的批评也源源不绝。Jerzy Sztucki对这些批评做了很好的归纳：首先，软法这一术语并不适当且引人误解。不存在两个层次或两种法律——某一文件要么是法律要么是非法律。其次，软法这一概念是无益的甚至是危险的。一方面，它使得人们对原本无义务履行的文件产生虚幻的（甚至坚定的）履行期待；另一方面，它置有约束力的法律规范于被忽略的危险之中。由于软法的概念模糊了有法律约束力文件和非法律约束力文件间的界限，从而使国际法整体上处于被侵蚀的危险之中。近来，对软法最鲜明的批评当属来自Jan Klabbers的意见。他认为：软法建立在不坚实的理论基础之上，在国家实践和司法实践方面也少有支持，软法甚至无存在的必要：传统的法律二元性的观念就能起到软法的作用。面对这些批评，软法的支持者也做出了积极的回应。我国有学者曾从法多元论和“‘软法’概念是‘法’概念的类比用法”两个方面较为详细地论证软法概念的合理性。笔者以为，反对者对软法的批评意见不无道理，软法术语本身及软法概念不无商榷之处，但在当今国际实践中“无法律约束力但有实际效力的行为规则”之大量存在却是事实。不管我们将这些行为规则称之为何物，对其生成、维持、变迁的规律和作用进行研究却实为必要。 基于上述分析，本文拟对国际软法的概念做出界定。国际软法是指缺乏国际法的法律约束力，但在国际实践中能产生国际法规范效果的，在内容中包含有原则、规范、标准或其他行为规则的国际文件。我们可从四个方面来理解这一概念：第一，国际软法的形式和内容。国际软法是一种成文的非约束性规范，形式多样，常见的种类包括建议、指南、意见、宣言、决议、行动计划、标准、备忘录等。国际软法的内容是希望某些主体遵行的行为规则，但违反这些行为规则不会受到强制性的法律制裁。第二，国际软法的制定主体。国际软法的制定主体具有多元性，主要包括国家、政府间国际组织和国际非政府组织。第三，国际软法的实施。国际软法的实施不依赖国家强制权，其实际效力的产生主要源自行为体的自愿遵守。自愿遵守国际软法的动机可能有多种，如对可获取利益的预期、对声誉的珍惜、舆论压力、基于资金或技术援助的回应等；第四，国际软法的位阶和体系。国际软法缺乏系统的立法机关和强制执行机关，缺乏统一的形式和修改程序，相互间缺乏效力位阶序列，不构成层次分明的体系而形成以问题解决为中心的错综网络。 关于国际软法的功用国内外学者已多有讨论。Christine Chinkin将国际软法的作用概括为两大方面：第一，国际软法可作为设定国际议程的工具。当国家间由于经济、政治、文化和利益的差异导致无法达成有约束力的条约时，可通过制定国际软法打破僵局。国际软法为相应国家义务的“硬化”提供了基础性的框架和时间表。第二，国际软法可以缓解传统国际法造法机制规则供给不足和国际社会对规则需求之间的张力，促进国际合作。我国有学者则将国际软法的功能概括为：国际软法的辅助立法功能、国际习惯的先导与实证功能、国际软法的规范功能和国际软法的社会管理功能。以上论述从不同角度分析和论证了国际软法的功用，概括起来，笔者以为国际软法的功用主要在于它的补充性和灵活性。国际软法有助于弥补传统国际法造法机制对全球性问题解决的法律规则供给不足。国际软法的多元化制定主体——国家及其政府职能部门、政府间国际组织和国际非政府组织均可围绕特定的全球性问题生成自己的规则。国际软法的灵活性主要体现在两个方面：一是作为国家间无法达成条约或不愿达成条约情况下的一种替代性选择。在这种情况下，先行达成国际软法，建立初步的合作框架，可为日后达成有约束力的条约奠定基础。二是当科学知识的不确定性及其发展演化成为决定问题的主要因素时，国际软法更适宜处理解决新问题。第一，对于一些技术性强、尚处于发展变化之中的全球性问题，使用较为稳定的国际条约来进行规制，可能会过于僵硬，并易形成法律的滞后性。而国际软法不需经过冗长的条约制定、批准和修改程序，造法效率高。第二，国际条约的刚性约束往往会在客观上对缔约国的主权造成限制，减少国家实施对外、对内政策的灵活性，而各国接受国际软法一般不会付出太高的“主权成本”。国家可以根据对合作主题相关信息的掌握程度和国内情势等现实情况，及时做出调整，为各国应对国内政治和经济后果留下可供回旋的余地。第三，通过国际软法，国家可以边收益边发展。“由于在无约束力的情境下可以检验新观点和新方法，由此导致立竿见影的效益，同时为晚些时候进行关于有约束力义务的谈判打下基础。” 二、食品安全国际法律规制中的软法表现形式 具体到食品安全领域，笔者以为食品安全国际法律规制中的软法主要表现为：跨政府治理网络中的国际软法和有关国际组织制定的国际软法。以下分而述之。 （一）跨政府治理网络中的国际软法 在全球化的时代背景下，解决全球性问题的规范需求与传统的国际法律规范供给之间存在日益明显的张力。由各国外交代表共同缔结国际条约的立法模式已难以满足全球性问题治理的规范需求。在思考这一问题的过程中，学者提出了不同的理论或概念框架，其中“跨政府治理网络”理论颇具代表性。美国国际法学者安妮-玛丽·斯劳特认为，对全球化困境的回应就是且应该是跨政府治理网络的产生（注释3：与“跨政府治理网络”相对应的英文术语为“Transgovernmental Networks”。我国有学者将其译为“跨政府组织网络”以避免与政府部门或跨政府部门的计算机网络之意相混淆。（参见徐崇利，“跨政府组织网络与国际经济软法”，《环球法律评论》，2006年第4期，第415页。）但是，“Transgovernmental Networks”并非总是依托非正式的国际组织建立，还可由各国相对应的政府职能部门通过签订双边备忘录等方式结成。又因这一理论的提出直接源于对全球性问题治理方式的思考，所以本文将其译为“跨政府治理网络”。）。她将跨政府治理网络定义为：不同国家相似政府职能部门之间的一种经常性的、有目的性的关系模式，这种关系模式跨越国界，在国际范围内划分出“国内”的界线。简言之，“跨政府”是指不同国家的政府职能部门及其官员通过直接互动，实现合作。“网络”是指这种合作基于一种松散的框架，不同国家的政府职能部门及其官员之间的互动并不需要建立在有强制约束力的国际协议之上。跨政府治理网络的运作方式主要有两种：一是依托非正式的国际组织进行运作。二是通过两个或两个以上国家的对应政府职能部门签订备忘录等方式达成。前一种跨政府治理网络所依托的非正式国际组织并非建立在国家签署的相关国际条约之上，而是按照各成员共同达成的若干目标或章程而设立，因而不具有国际法人资格，其运行的基础是专业知识或科学技术。这些非正式国际组织制定的文件对成员没有法律约束力，其执行依靠成员自身的选择。此类跨政府治理组织的典型代表是巴塞尔银行监管委员会、证券委员会国际组织和保险监管者国际协会。近年来，跨政府治理网络的第二种运作方式（不同国家对应的政府职能部门之间签订备忘录）得到迅速应用。这种跨政府治理网络包含了双方国家政府职能部门可自我实施的一些原则性规定，但并不需要国内立法机关的进一步批准，因此立法成本远低于缔结传统的国际协议。 上述两种跨政府治理网络中达成的文件在性质上不属于传统的国际法渊源，应界定为国际软法。第一，跨政府跨国治理网络下的文件不属于国际条约。依托非正式国际组织制定的文件不可能对各成员具有法律拘束力，因为这些国际组织是非正式的国际组织，本身就不具有国际法律人格，其章程或细则也往往无制定具有法律约束力的文件授权。跨国治理网络下的协议是由国家下属的政府职能部门的主管官员签署，他们并非具有外交代表权的人员，而且这些协议签署后也无需经各国法定的缔约程序批准，因此不可能对国家具有强制约束力。第二，跨国治理网络下的文件也不可能是国际习惯。因为这些文件处理的一般都是涉及事务性和技术性的专业事务，具有很强的变动性，难以符合国际习惯形成之物质要素对时间延续性的要求。同时，这些文件本身也尽力避免给人以具法律约束力的印象，在名称上多使用“谅解备忘录”、“谅解安排”等名称。跨政府治理网络产生的文件虽然不具有法律拘束力，但却可产生实际的法律效果，构成所谓的国际软法。跨政府治理网络产生的法律效果来自各国共同遵守这些软法可带来的合作利益。跨政府治理网络产生的国际软法大多是保证博弈和协调博弈两种国际合作形式下的产物。根据国际机制的研究成果，在保证博弈和协调博弈下行为者个体利益与公共利益不存在严重背离，所以在上述两种合作形式形成的国际机制，“其实施一般无需有集中化的权力机构和第三方强制性力量的保证，通常只要依靠各方的自我约束和自我管制，辅之以非正式的和非集中化的机制即可。”在保证博弈和协调博弈的国际合作形式下，共同遵守跨政府治理网络中的国际软法，可以给各方带来共同合作的收益。而且跨政府治理网络所具有的“网络效应”（注释4：所谓的“网络化效应”，本义是指使用同种商品或其兼容商品的用户越多，那么，对于单个用户来说，这种商品的价值就越大。跨政府治理网络中的国际软法（如针对某种产品的国际标准）同样具有一定程度的“网络化效应”，不接受或不实施这些统一规则的国家就会被“边缘化”。而对于那些接受并实施跨政府治理网络中国际软法的国家则会从中收益，且这种收益随着实施成员的增加而呈几何级增加。由此，这些国家背离跨政府治理网络中的国际软法的可能性也会日益降低。）特性又可使得这种共同合作的收益不断扩大，从而进一步推动成员对已有规则的积极实施。 食品安全跨政府治理网络中的国际软法主要是不同国家食品安全政府职能部门之间签署的有关食品安全合作的协议，这些协议大多采用谅解备忘录、合作备忘录、备忘安排或意向书等非正式条约形式。此种国际软法已成为食品安全国际合作的重要法律形式。仅以北美地区为例，1995年美国、加拿大和墨西哥三国政府签订了关于在公共健康、药品、医疗服务、生物技术和食品安全领域进行规制协调的合作备忘录（注释5：See FDA，Memorandum of Cooperation in the Scientific and Regulatory Fields of Health，International Cooperative Manual，IFDA Agreement number 225-96-4001，pp.59-62.）。1998年7月美国和墨西哥签订了食品安全合作协议。该协议由美国卫生和人类服务部、美国农业部和墨西哥健康秘书处、墨西哥农业、家禽、乡村发展、鱼和食品秘书处共同签署，双方正式同意就食品安全法规和标准的协调和融合展开合作（注释6：See FDA/USDA，Mexico Food Safety，Cooperative Arrangement Among the Department of Health and Human Services and the Department of Agriculture of the United States of America and the Secretariat of Health of Mexico and the Secretariat of Agriculture，Livestock，Rural Development，Fish and Food of the United Mexican States，1998，pp.1-6，http://www.fas.usda.gov/itp/bnc/us-mexico/arrangement.html，最后访问日期：2009年12月19日。）。1998年12月美国和加拿大签署《美国和加拿大政府关于农产品贸易领域的谅解录》以解决双方间存在的主要农产品贸易和食品安全问题，主要集中关注动物公共健康规制的区域协调、牛的生产和贸易信息的交换、进口美国小麦的植物卫生要求、生物技术合作等领域（注释7：See USDA，Record of Understanding Between the Governments of the United States of America and Canada Regarding Areas of Agricultural Trade，http://www.fas.usda.gov/itp/canada/rou.html，pp.1-4，最后访问日期：2009年12月29日。）。近年来，我国开展的食品安全国际合作也大多采用跨政府治理网络下的国际软法形式。截至2009年，国家质检总局已同美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国、新加坡、泰国、蒙古国、越南、菲律宾、丹麦、法国、荷兰、爱尔兰、匈牙利、波兰、意大利、挪威、瑞士、加拿大、巴西、阿根廷、智利、墨西哥、乌拉圭、澳大利亚、新西兰、南非、香港、澳门等国家和地区的食品安全主管部门签署了30多个涉及食品安全领域的合作协议或备忘录。 （二）食品安全相关国际组织制定的国际软法 食品安全相关国际组织制定的国际软法也是食品安全国际合作法律机制的重要组成部分。这些组织大致可分为三类：一是专业性国际组织，包括食品法典委员会、世界动物卫生组织、联合国粮农组织以及世界卫生组织；二是相关区域性国际组织，如欧盟（注释8：欧盟制定的软法具有自身特点。其软法的形式既有欧盟基础性条约明文规定的recommendation（建议）和opinions（意见）又有在实践中逐步形成的：communications（通报）、conclusions（结论）、declarations（宣言）、action programs（行动计划）、communiqués（公报）和inter-institutional agreements（机构间协议）。近年来，特别是自《欧盟条约》引入从属性原则以来，欧盟似乎比过去更多地采用软法而有意识地限制适用诸如条例和指令之类的硬法。在食品安全规制方面更是大量发布此类软法。）、东盟、亚太经合组织等；三是国际非政府组织，如国际标准化组织、消费者权益倡议组织等。这些国际组织制定的国际软法形式不拘一格，就内容而言大致可分为四类：指导建议、行动计划、原则宣言和标准。 国际组织向其成员发布的行为规则大部分为指导建议。国际组织发布指导建议的权力间接来自于国际组织章程。成员在参加国际组织时，同意接受了该组织章程所规定的义务，但这些义务通常是概括性的。在国际组织履行其职能的过程中，国际组织的机构会根据具体情况，通过发布指导建议类文件来阐释、细化成员的义务。尽管这些指导建议对成员不具有法律约束力，但成员通常会对此给予相当的尊重。正如Jennings所言，“建议不能造法，但即使在法律辩论中你也不能毫不迟疑地劝告政府忽略这些建议。”在食品安全领域，这些指导建议数量众多，所涉内容广泛，在推动食品安全国际法律规制的发展中起着重要作用。首先，在风险分析（Risk Analysis）方面，为推动风险分析概念在食品安全规制中的运用，自上世纪90年代起，食品法典委员会、联合国粮农组织、世界卫生组织等发布了若干指导建议，提出了风险分析的定义、要素及框架的应用原则和模式，建立了一套完整的风险分析体系。其次，在强化国家食品安全规制方面，世界卫生组织和联合国粮农组织于2001年发布了《保证食品安全和食品质量——加强国家食品安全控制体系指南》。最后，在SPS措施等效认定方面，食品法典委员会、世界动物卫生组织和一些区域性国际组织也发布了重要的指导建议以推进《SPS协定》确立的等效原则在食品安全领域的具体应用。 指导建议类软法的受众是国际组织的成员国，行动计划类国际软法则主要针对国际组织自身，规定国际组织在未来一段时间内计划采取的行动（其中也可能包含有针对成员国的建议成分）。在食品安全国际合作领域，不少国际组织都制定有此种行动计划类软法。例如，2001年世界卫生组织发布了《世界卫生组织全球食品安全战略：增进健康需要更加安全的食品》（WHO global strategy for food safety：safer food for better health）为世界卫生组织实施保障全球食品安全的职能提供了框架性规划；《食品法典委员会2008-2013年战略规划》（Codex Alimentarius Strategic Plan 2008-2013）则规定了该组织的五年战略目标。 与指导建议类软法和行动计划类软法不同，国际组织发布的原则宣言类软法不规定具体的行为规则而重在宣示某些新价值，表明某些共同意愿。尽管这些原则宣言不具有法律约束力也欠缺详细的行为规则，但却有助于协调国家意志，为将来相应法律规则的发展奠定基础。例如，2000年4月24日至27日东盟成员召开了第五次东盟卫生部长会议，本次会议后通过的《关于东盟2020年卫生规划的宣言》将“制定东盟食品安全政策和建立东盟食品安全框架”宣示为东盟的卫生行动项目之一。该宣言成为东盟建立区域食品安全法律规制体系的起点。又如，2007年世界卫生组织与联合国粮农组织发布的《联合国粮农组织/世界卫生组织提供关于食品安全科学意见的框架文件》从程序上明确了联合国粮农组织、世界卫生组织和食品法典委员会在提供有关食品安全的科学证据时应遵循的程序和五个核心原则——充分性、客观性、公正性、透明性和包容性。 与上述三类软法相比，标准类软法在食品安全国际法律规制领域的重要性更为突出。根据《TBT协定》附件1的界定，我们可知，标准的法律属是非强制性但在食品安全国际法律规制中其重要性却在日益增强。《SPS协定》明确指定食品法典委员会、世界动物卫生组织和《国际植物保护公约》作为标准制定机构，符合这三个机构制定的国际标准、指南或建议的SPS措施应视为是保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施，如WTO成员采用或维持保护水平更高的SPS措施，则必须有充分的科学依据。此外，根据《TBT协定》附件3（B）的规定，似可认定《TBT协定》认可的国际标准制定机构十分宽泛，既包括国家政府标准机构也包括非政府标准机构，既包括区域性标准机构也包括国际性标准机构。《SPS协定》和《TBT协定》的上述规定大大提升了食品安全标准在食品安全国际法律规制中的实际效用。政府间的标准制定机构（如食品法典委员会等）、非政府性质的标准制定机构（如ISO）乃至一国国内标准制定机构都已成为食品标准的制定者。鉴于食品安全标准在食品安全国际法律规制中的重要性，我们有充分的理由相信食品安全标准的数量将持续增加，而标准制定机构间的竞争和标准制定过程中话语权的争夺将愈益激烈。 结语：我国的应有态度 在食品安全国际法律规制中，国际软法大量存在的根本原因在于国际法与国际政治需求之间的内在矛盾。在致力于解决食品安全这一全球性问题的过程中，国际软法的数量可能会持续增加。对于民族国家而言，国际软法的主要挑战来自于如何识别和利用国际软法以实现符合国家利益的国际合作目标。 我国应重视食品安全国际法律规制中软法的研究和利用。对于食品安全相关国际组织发布的软法，我国应将其作为完善国内食品安全法律体系，包括建立国内食品标准体系的重要参考，同时致力于提升对食品安全相关国际组织的参与能力，争取将我国的要求和主张“写进国际软法”。具体而言，对于食品安全跨政府治理网络中的国际软法，一方面，我们应争取与更多的食品贸易伙伴国家或地区签署食品安全双边合作协议或备忘录；另一方面，我们应认识到食品安全跨政府治理网络中国际软法法律效果的实现还需依赖于双方持续性的合作意愿和具体实施活动的有效推进。因为这些食品安全双边合作协议或备忘录大多内容简单、可操作性不强。例如，《海峡两岸食品安全协议》虽然包括了9个条款，涉及信息（讯息）通报、建立两岸重大食品安全事件协处机制、业务交流、文书格式、联系主体、协议履行及变更、争议解决等诸多重要议题，但全文不过区区747字，其规定的原则性可见一斑。即使是内容较为具体的国家间食品安全合作协议或备忘录，其实施效果也仍存在许多不确定因素。以《中美食品和饲料安全合作备忘录》为例，尽管其规定较为详尽，但仍具有明显的“边做边看”的色彩。该备忘录共有9个条款和1个附件，在信息分享（第4条）、规制合作（第5条）和登记、认证等方面（附件第2部分）做了较为详细的规定，但这些规定的实施需依赖于双方随后建立的工作组和工作组制定的年度工作计划（第7条）；该备忘录涵盖的产品范围需分阶段予以确定。双方应对第一阶段产品的执行情况进行正式评估，在评估结果表明执行状况良好的基础上，方可考虑扩展涵盖产品的名单。（附件第1部分）；该备忘录的有效期具有相当的不稳定性。该文件第9条最后条款规定：“……该协议经双方签字后生效，在其后5年内有效，除非任何一方终止其效力。在5年有效期的最后一日，本协议的效力自动续展5年，除非任何一方在5年有效期最后一日前至少60日通知对方其欲终止本协议。另外，任何一方可通过提前60日书面通知对方的方式终止本协议。经双方书面同意，可在任何时候修改本协议。”虽然我国已与30余个食品贸易伙伴国家或地区签署了食品安全双边合作协议或备忘录，但这仅是构建双边食品安全国际法律规制的第一阶段，在其实施和上升为“硬法”的过程中仍将充满着围绕国家利益分配的博弈。面对国家实力间存在的现实差距，如何在食品安全国际法律规制的发展过程中争取制定和运用规则的主动权成为一个颇具现实性意义的问题。 注释: 作者简介：韩永红（19762），女，黑龙江牡丹江人，广东外语外贸大学讲师，西南政法大学国际法专业2007级博士生，2006年入选广东省高校“千百十人才工程”，研究方向：国际经济法。 Francis Snyder.The Effective of European Community Law:Institutions,Process,Tools and Techniques[J].Modern Law Review,vol.56，（1993）：32. 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韩永红 广东外语外贸大学法学院 讲师
现有对食品安全国际法律规制的探讨大多仅在WTO框架下展开，集中关注WTO的相关法律规则和司法实践（注释1：最近几年以食品安全国际法律规制相关问题为选题的博、硕士论文几乎都是此种研究思路，如周洪旻的《食品安全贸易壁垒法律问题研究》，湖南师范大学硕士论文，2008年；刘俊敏的《〈卫生措施协定〉下食品贸易与公共健康的协调》，对外经贸大学博士论文，2007年；金玲玲的《WTO对食品安全问题的规制》，吉林大学硕士论文，2007年等。）。尽管WTO为食品安全的国际法律规制提供了有约束力的法律规范和完善的争端解决机制，但若将研究视野只局限于WTO无疑是不全面的，我们应从更宽广的视角来探讨食品安全的国际法律规制问题。实际上，现行的食品安全国际法律规制是一种多层次、多规范形式的制度体系，包括全球、区域和双边规制，涵盖有约束力的国际法律规范和一些非约束性的规范，如世界卫生组织、食品法典委员会等相关国际组织发布的指导建议、行动计划、原则宣言等。本文认为这些非约束性的规范在本质上属于国际软法，在食品安全国际法律规制中发挥着独特的补充和辅助功能，理应引起我们的关注。
一、软法的理论争议与国际软法的法律界定
关于软法的概念，国内外学者最常援引的是法国学者Francis Snyder的定义：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”“原则上没有法律约束力”是指软法不具有法的规范效力，自身不具有强制制裁性，不遵守软法并不构成违法行为。“实际效力”是指软法具有法的实际效力——软法可升华为硬法或在某一特定问题领域硬法缺失的情况下，软法对法律主体的行为发挥着实际的指导作用和调节作用。这一定义言简意赅，明确了软法的内涵但未划定软法的外延。就软法的外延，英国国际法学者埃文斯则认为：“……‘软法’经常指条约之外的任何在其内容中包含预期行为的原则、规范、标准或其他陈述的国际文件。‘软法’有时也用来指约束性文件中的内容。晚近，有些多边条约中包含了很弱的义务（commitment），这些义务内容可以被视为是‘软法’。”据此，笔者认为：第一，在国际和国内法律体系之中均存在软法，但国际法律体系中的软法（国际软法）是软法外延的主要构成（注释2：国内学者在研究软法时大多会有意识地区分国内软法和国际软法，但国外学者在研究软法时一般会直接将其等同于国际软法。实际上，软法的研究首先源于国际法。现已积累了较为丰富的相关研究成果，如Christine Chinkin，The Challenge of Soft Law：Development and Change in International Law，38 Int’l&Comp.L.Q.850（1989）；A lan.E.Boyle，Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law，48 Int’l&Comp.L.Q.901（1999）；Kenneth W.Abbott and Duncan Snidal，Hard and Soft Law in International Governance，54 Int’l.Org.Summer（2000）；Dinah Shelton，Commitment and Compliance：The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System，ed.，Oxford University Press，2000.）。第二，软法的外延主要指以非约束性方式缔结的非条约性文件。“条约中笼统规定的、口气很弱的义务”是硬法中的软规范，它是以一种“软的方法”来规定“硬的义务”，这些软规范本身仍具有法的规范效力，在本质上并不属于软法。
关于软法一直存在争议。支持者认为，“在法律的白色区域和非法律的黑色区域之间存在一个不容忽视的灰色区域——软法。……软法研究对国际法的主要贡献在于它开始思考非法律约束性文件的法律意义，尤其是这些文件与正式法律规则之间的关系。这项工作……十分有用，因国际法缺少正式的组织结构，所以较之国内法律体系，软法在当今国际法中发挥更为重要的作用，将来恐怕也是如此。”随着软法研究的不断推进，反对者的批评也源源不绝。Jerzy Sztucki对这些批评做了很好的归纳：首先，软法这一术语并不适当且引人误解。不存在两个层次或两种法律——某一文件要么是法律要么是非法律。其次，软法这一概念是无益的甚至是危险的。一方面，它使得人们对原本无义务履行的文件产生虚幻的（甚至坚定的）履行期待；另一方面，它置有约束力的法律规范于被忽略的危险之中。由于软法的概念模糊了有法律约束力文件和非法律约束力文件间的界限，从而使国际法整体上处于被侵蚀的危险之中。近来，对软法最鲜明的批评当属来自Jan Klabbers的意见。他认为：软法建立在不坚实的理论基础之上，在国家实践和司法实践方面也少有支持，软法甚至无存在的必要：传统的法律二元性的观念就能起到软法的作用。面对这些批评，软法的支持者也做出了积极的回应。我国有学者曾从法多元论和“‘软法’概念是‘法’概念的类比用法”两个方面较为详细地论证软法概念的合理性。笔者以为，反对者对软法的批评意见不无道理，软法术语本身及软法概念不无商榷之处，但在当今国际实践中“无法律约束力但有实际效力的行为规则”之大量存在却是事实。不管我们将这些行为规则称之为何物，对其生成、维持、变迁的规律和作用进行研究却实为必要。
基于上述分析，本文拟对国际软法的概念做出界定。国际软法是指缺乏国际法的法律约束力，但在国际实践中能产生国际法规范效果的，在内容中包含有原则、规范、标准或其他行为规则的国际文件。我们可从四个方面来理解这一概念：第一，国际软法的形式和内容。国际软法是一种成文的非约束性规范，形式多样，常见的种类包括建议、指南、意见、宣言、决议、行动计划、标准、备忘录等。国际软法的内容是希望某些主体遵行的行为规则，但违反这些行为规则不会受到强制性的法律制裁。第二，国际软法的制定主体。国际软法的制定主体具有多元性，主要包括国家、政府间国际组织和国际非政府组织。第三，国际软法的实施。国际软法的实施不依赖国家强制权，其实际效力的产生主要源自行为体的自愿遵守。自愿遵守国际软法的动机可能有多种，如对可获取利益的预期、对声誉的珍惜、舆论压力、基于资金或技术援助的回应等；第四，国际软法的位阶和体系。国际软法缺乏系统的立法机关和强制执行机关，缺乏统一的形式和修改程序，相互间缺乏效力位阶序列，不构成层次分明的体系而形成以问题解决为中心的错综网络。
关于国际软法的功用国内外学者已多有讨论。Christine Chinkin将国际软法的作用概括为两大方面：第一，国际软法可作为设定国际议程的工具。当国家间由于经济、政治、文化和利益的差异导致无法达成有约束力的条约时，可通过制定国际软法打破僵局。国际软法为相应国家义务的“硬化”提供了基础性的框架和时间表。第二，国际软法可以缓解传统国际法造法机制规则供给不足和国际社会对规则需求之间的张力，促进国际合作。我国有学者则将国际软法的功能概括为：国际软法的辅助立法功能、国际习惯的先导与实证功能、国际软法的规范功能和国际软法的社会管理功能。以上论述从不同角度分析和论证了国际软法的功用，概括起来，笔者以为国际软法的功用主要在于它的补充性和灵活性。国际软法有助于弥补传统国际法造法机制对全球性问题解决的法律规则供给不足。国际软法的多元化制定主体——国家及其政府职能部门、政府间国际组织和国际非政府组织均可围绕特定的全球性问题生成自己的规则。国际软法的灵活性主要体现在两个方面：一是作为国家间无法达成条约或不愿达成条约情况下的一种替代性选择。在这种情况下，先行达成国际软法，建立初步的合作框架，可为日后达成有约束力的条约奠定基础。二是当科学知识的不确定性及其发展演化成为决定问题的主要因素时，国际软法更适宜处理解决新问题。第一，对于一些技术性强、尚处于发展变化之中的全球性问题，使用较为稳定的国际条约来进行规制，可能会过于僵硬，并易形成法律的滞后性。而国际软法不需经过冗长的条约制定、批准和修改程序，造法效率高。第二，国际条约的刚性约束往往会在客观上对缔约国的主权造成限制，减少国家实施对外、对内政策的灵活性，而各国接受国际软法一般不会付出太高的“主权成本”。国家可以根据对合作主题相关信息的掌握程度和国内情势等现实情况，及时做出调整，为各国应对国内政治和经济后果留下可供回旋的余地。第三，通过国际软法，国家可以边收益边发展。“由于在无约束力的情境下可以检验新观点和新方法，由此导致立竿见影的效益，同时为晚些时候进行关于有约束力义务的谈判打下基础。”
二、食品安全国际法律规制中的软法表现形式
具体到食品安全领域，笔者以为食品安全国际法律规制中的软法主要表现为：跨政府治理网络中的国际软法和有关国际组织制定的国际软法。以下分而述之。
（一）跨政府治理网络中的国际软法
在全球化的时代背景下，解决全球性问题的规范需求与传统的国际法律规范供给之间存在日益明显的张力。由各国外交代表共同缔结国际条约的立法模式已难以满足全球性问题治理的规范需求。在思考这一问题的过程中，学者提出了不同的理论或概念框架，其中“跨政府治理网络”理论颇具代表性。美国国际法学者安妮-玛丽·斯劳特认为，对全球化困境的回应就是且应该是跨政府治理网络的产生（注释3：与“跨政府治理网络”相对应的英文术语为“Transgovernmental Networks”。我国有学者将其译为“跨政府组织网络”以避免与政府部门或跨政府部门的计算机网络之意相混淆。（参见徐崇利，“跨政府组织网络与国际经济软法”，《环球法律评论》，2006年第4期，第415页。）但是，“Transgovernmental Networks”并非总是依托非正式的国际组织建立，还可由各国相对应的政府职能部门通过签订双边备忘录等方式结成。又因这一理论的提出直接源于对全球性问题治理方式的思考，所以本文将其译为“跨政府治理网络”。）。她将跨政府治理网络定义为：不同国家相似政府职能部门之间的一种经常性的、有目的性的关系模式，这种关系模式跨越国界，在国际范围内划分出“国内”的界线。简言之，“跨政府”是指不同国家的政府职能部门及其官员通过直接互动，实现合作。“网络”是指这种合作基于一种松散的框架，不同国家的政府职能部门及其官员之间的互动并不需要建立在有强制约束力的国际协议之上。跨政府治理网络的运作方式主要有两种：一是依托非正式的国际组织进行运作。二是通过两个或两个以上国家的对应政府职能部门签订备忘录等方式达成。前一种跨政府治理网络所依托的非正式国际组织并非建立在国家签署的相关国际条约之上，而是按照各成员共同达成的若干目标或章程而设立，因而不具有国际法人资格，其运行的基础是专业知识或科学技术。这些非正式国际组织制定的文件对成员没有法律约束力，其执行依靠成员自身的选择。此类跨政府治理组织的典型代表是巴塞尔银行监管委员会、证券委员会国际组织和保险监管者国际协会。近年来，跨政府治理网络的第二种运作方式（不同国家对应的政府职能部门之间签订备忘录）得到迅速应用。这种跨政府治理网络包含了双方国家政府职能部门可自我实施的一些原则性规定，但并不需要国内立法机关的进一步批准，因此立法成本远低于缔结传统的国际协议。
上述两种跨政府治理网络中达成的文件在性质上不属于传统的国际法渊源，应界定为国际软法。第一，跨政府跨国治理网络下的文件不属于国际条约。依托非正式国际组织制定的文件不可能对各成员具有法律拘束力，因为这些国际组织是非正式的国际组织，本身就不具有国际法律人格，其章程或细则也往往无制定具有法律约束力的文件授权。跨国治理网络下的协议是由国家下属的政府职能部门的主管官员签署，他们并非具有外交代表权的人员，而且这些协议签署后也无需经各国法定的缔约程序批准，因此不可能对国家具有强制约束力。第二，跨国治理网络下的文件也不可能是国际习惯。因为这些文件处理的一般都是涉及事务性和技术性的专业事务，具有很强的变动性，难以符合国际习惯形成之物质要素对时间延续性的要求。同时，这些文件本身也尽力避免给人以具法律约束力的印象，在名称上多使用“谅解备忘录”、“谅解安排”等名称。跨政府治理网络产生的文件虽然不具有法律拘束力，但却可产生实际的法律效果，构成所谓的国际软法。跨政府治理网络产生的法律效果来自各国共同遵守这些软法可带来的合作利益。跨政府治理网络产生的国际软法大多是保证博弈和协调博弈两种国际合作形式下的产物。根据国际机制的研究成果，在保证博弈和协调博弈下行为者个体利益与公共利益不存在严重背离，所以在上述两种合作形式形成的国际机制，“其实施一般无需有集中化的权力机构和第三方强制性力量的保证，通常只要依靠各方的自我约束和自我管制，辅之以非正式的和非集中化的机制即可。”在保证博弈和协调博弈的国际合作形式下，共同遵守跨政府治理网络中的国际软法，可以给各方带来共同合作的收益。而且跨政府治理网络所具有的“网络效应”（注释4：所谓的“网络化效应”，本义是指使用同种商品或其兼容商品的用户越多，那么，对于单个用户来说，这种商品的价值就越大。跨政府治理网络中的国际软法（如针对某种产品的国际标准）同样具有一定程度的“网络化效应”，不接受或不实施这些统一规则的国家就会被“边缘化”。而对于那些接受并实施跨政府治理网络中国际软法的国家则会从中收益，且这种收益随着实施成员的增加而呈几何级增加。由此，这些国家背离跨政府治理网络中的国际软法的可能性也会日益降低。）特性又可使得这种共同合作的收益不断扩大，从而进一步推动成员对已有规则的积极实施。
食品安全跨政府治理网络中的国际软法主要是不同国家食品安全政府职能部门之间签署的有关食品安全合作的协议，这些协议大多采用谅解备忘录、合作备忘录、备忘安排或意向书等非正式条约形式。此种国际软法已成为食品安全国际合作的重要法律形式。仅以北美地区为例，1995年美国、加拿大和墨西哥三国政府签订了关于在公共健康、药品、医疗服务、生物技术和食品安全领域进行规制协调的合作备忘录（注释5：See FDA，Memorandum of Cooperation in the Scientific and Regulatory Fields of Health，International Cooperative Manual，IFDA Agreement number 225-96-4001，pp.59-62.）。1998年7月美国和墨西哥签订了食品安全合作协议。该协议由美国卫生和人类服务部、美国农业部和墨西哥健康秘书处、墨西哥农业、家禽、乡村发展、鱼和食品秘书处共同签署，双方正式同意就食品安全法规和标准的协调和融合展开合作（注释6：See FDA/USDA，Mexico Food Safety，Cooperative Arrangement Among the Department of Health and Human Services and the Department of Agriculture of the United States of America and the Secretariat of Health of Mexico and the Secretariat of Agriculture，Livestock，Rural Development，Fish and Food of the United Mexican States，1998，pp.1-6，http://www.fas.usda.gov/itp/bnc/us-mexico/arrangement.html，最后访问日期：2009年12月19日。）。1998年12月美国和加拿大签署《美国和加拿大政府关于农产品贸易领域的谅解录》以解决双方间存在的主要农产品贸易和食品安全问题，主要集中关注动物公共健康规制的区域协调、牛的生产和贸易信息的交换、进口美国小麦的植物卫生要求、生物技术合作等领域（注释7：See USDA，Record of Understanding Between the Governments of the United States of America and Canada Regarding Areas of Agricultural Trade，http://www.fas.usda.gov/itp/canada/rou.html，pp.1-4，最后访问日期：2009年12月29日。）。近年来，我国开展的食品安全国际合作也大多采用跨政府治理网络下的国际软法形式。截至2009年，国家质检总局已同美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国、新加坡、泰国、蒙古国、越南、菲律宾、丹麦、法国、荷兰、爱尔兰、匈牙利、波兰、意大利、挪威、瑞士、加拿大、巴西、阿根廷、智利、墨西哥、乌拉圭、澳大利亚、新西兰、南非、香港、澳门等国家和地区的食品安全主管部门签署了30多个涉及食品安全领域的合作协议或备忘录。
（二）食品安全相关国际组织制定的国际软法
食品安全相关国际组织制定的国际软法也是食品安全国际合作法律机制的重要组成部分。这些组织大致可分为三类：一是专业性国际组织，包括食品法典委员会、世界动物卫生组织、联合国粮农组织以及世界卫生组织；二是相关区域性国际组织，如欧盟（注释8：欧盟制定的软法具有自身特点。其软法的形式既有欧盟基础性条约明文规定的recommendation（建议）和opinions（意见）又有在实践中逐步形成的：communications（通报）、conclusions（结论）、declarations（宣言）、action programs（行动计划）、communiqués（公报）和inter-institutional agreements（机构间协议）。近年来，特别是自《欧盟条约》引入从属性原则以来，欧盟似乎比过去更多地采用软法而有意识地限制适用诸如条例和指令之类的硬法。在食品安全规制方面更是大量发布此类软法。）、东盟、亚太经合组织等；三是国际非政府组织，如国际标准化组织、消费者权益倡议组织等。这些国际组织制定的国际软法形式不拘一格，就内容而言大致可分为四类：指导建议、行动计划、原则宣言和标准。
国际组织向其成员发布的行为规则大部分为指导建议。国际组织发布指导建议的权力间接来自于国际组织章程。成员在参加国际组织时，同意接受了该组织章程所规定的义务，但这些义务通常是概括性的。在国际组织履行其职能的过程中，国际组织的机构会根据具体情况，通过发布指导建议类文件来阐释、细化成员的义务。尽管这些指导建议对成员不具有法律约束力，但成员通常会对此给予相当的尊重。正如Jennings所言，“建议不能造法，但即使在法律辩论中你也不能毫不迟疑地劝告政府忽略这些建议。”在食品安全领域，这些指导建议数量众多，所涉内容广泛，在推动食品安全国际法律规制的发展中起着重要作用。首先，在风险分析（Risk Analysis）方面，为推动风险分析概念在食品安全规制中的运用，自上世纪90年代起，食品法典委员会、联合国粮农组织、世界卫生组织等发布了若干指导建议，提出了风险分析的定义、要素及框架的应用原则和模式，建立了一套完整的风险分析体系。其次，在强化国家食品安全规制方面，世界卫生组织和联合国粮农组织于2001年发布了《保证食品安全和食品质量——加强国家食品安全控制体系指南》。最后，在SPS措施等效认定方面，食品法典委员会、世界动物卫生组织和一些区域性国际组织也发布了重要的指导建议以推进《SPS协定》确立的等效原则在食品安全领域的具体应用。
指导建议类软法的受众是国际组织的成员国，行动计划类国际软法则主要针对国际组织自身，规定国际组织在未来一段时间内计划采取的行动（其中也可能包含有针对成员国的建议成分）。在食品安全国际合作领域，不少国际组织都制定有此种行动计划类软法。例如，2001年世界卫生组织发布了《世界卫生组织全球食品安全战略：增进健康需要更加安全的食品》（WHO global strategy for food safety：safer food for better health）为世界卫生组织实施保障全球食品安全的职能提供了框架性规划；《食品法典委员会2008-2013年战略规划》（Codex Alimentarius Strategic Plan 2008-2013）则规定了该组织的五年战略目标。
与指导建议类软法和行动计划类软法不同，国际组织发布的原则宣言类软法不规定具体的行为规则而重在宣示某些新价值，表明某些共同意愿。尽管这些原则宣言不具有法律约束力也欠缺详细的行为规则，但却有助于协调国家意志，为将来相应法律规则的发展奠定基础。例如，2000年4月24日至27日东盟成员召开了第五次东盟卫生部长会议，本次会议后通过的《关于东盟2020年卫生规划的宣言》将“制定东盟食品安全政策和建立东盟食品安全框架”宣示为东盟的卫生行动项目之一。该宣言成为东盟建立区域食品安全法律规制体系的起点。又如，2007年世界卫生组织与联合国粮农组织发布的《联合国粮农组织/世界卫生组织提供关于食品安全科学意见的框架文件》从程序上明确了联合国粮农组织、世界卫生组织和食品法典委员会在提供有关食品安全的科学证据时应遵循的程序和五个核心原则——充分性、客观性、公正性、透明性和包容性。
与上述三类软法相比，标准类软法在食品安全国际法律规制领域的重要性更为突出。根据《TBT协定》附件1的界定，我们可知，标准的法律属是非强制性但在食品安全国际法律规制中其重要性却在日益增强。《SPS协定》明确指定食品法典委员会、世界动物卫生组织和《国际植物保护公约》作为标准制定机构，符合这三个机构制定的国际标准、指南或建议的SPS措施应视为是保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施，如WTO成员采用或维持保护水平更高的SPS措施，则必须有充分的科学依据。此外，根据《TBT协定》附件3（B）的规定，似可认定《TBT协定》认可的国际标准制定机构十分宽泛，既包括国家政府标准机构也包括非政府标准机构，既包括区域性标准机构也包括国际性标准机构。《SPS协定》和《TBT协定》的上述规定大大提升了食品安全标准在食品安全国际法律规制中的实际效用。政府间的标准制定机构（如食品法典委员会等）、非政府性质的标准制定机构（如ISO）乃至一国国内标准制定机构都已成为食品标准的制定者。鉴于食品安全标准在食品安全国际法律规制中的重要性，我们有充分的理由相信食品安全标准的数量将持续增加，而标准制定机构间的竞争和标准制定过程中话语权的争夺将愈益激烈。
结语：我国的应有态度
在食品安全国际法律规制中，国际软法大量存在的根本原因在于国际法与国际政治需求之间的内在矛盾。在致力于解决食品安全这一全球性问题的过程中，国际软法的数量可能会持续增加。对于民族国家而言，国际软法的主要挑战来自于如何识别和利用国际软法以实现符合国家利益的国际合作目标。
我国应重视食品安全国际法律规制中软法的研究和利用。对于食品安全相关国际组织发布的软法，我国应将其作为完善国内食品安全法律体系，包括建立国内食品标准体系的重要参考，同时致力于提升对食品安全相关国际组织的参与能力，争取将我国的要求和主张“写进国际软法”。具体而言，对于食品安全跨政府治理网络中的国际软法，一方面，我们应争取与更多的食品贸易伙伴国家或地区签署食品安全双边合作协议或备忘录；另一方面，我们应认识到食品安全跨政府治理网络中国际软法法律效果的实现还需依赖于双方持续性的合作意愿和具体实施活动的有效推进。因为这些食品安全双边合作协议或备忘录大多内容简单、可操作性不强。例如，《海峡两岸食品安全协议》虽然包括了9个条款，涉及信息（讯息）通报、建立两岸重大食品安全事件协处机制、业务交流、文书格式、联系主体、协议履行及变更、争议解决等诸多重要议题，但全文不过区区747字，其规定的原则性可见一斑。即使是内容较为具体的国家间食品安全合作协议或备忘录，其实施效果也仍存在许多不确定因素。以《中美食品和饲料安全合作备忘录》为例，尽管其规定较为详尽，但仍具有明显的“边做边看”的色彩。该备忘录共有9个条款和1个附件，在信息分享（第4条）、规制合作（第5条）和登记、认证等方面（附件第2部分）做了较为详细的规定，但这些规定的实施需依赖于双方随后建立的工作组和工作组制定的年度工作计划（第7条）；该备忘录涵盖的产品范围需分阶段予以确定。双方应对第一阶段产品的执行情况进行正式评估，在评估结果表明执行状况良好的基础上，方可考虑扩展涵盖产品的名单。（附件第1部分）；该备忘录的有效期具有相当的不稳定性。该文件第9条最后条款规定：“……该协议经双方签字后生效，在其后5年内有效，除非任何一方终止其效力。在5年有效期的最后一日，本协议的效力自动续展5年，除非任何一方在5年有效期最后一日前至少60日通知对方其欲终止本协议。另外，任何一方可通过提前60日书面通知对方的方式终止本协议。经双方书面同意，可在任何时候修改本协议。”虽然我国已与30余个食品贸易伙伴国家或地区签署了食品安全双边合作协议或备忘录，但这仅是构建双边食品安全国际法律规制的第一阶段，在其实施和上升为“硬法”的过程中仍将充满着围绕国家利益分配的博弈。面对国家实力间存在的现实差距，如何在食品安全国际法律规制的发展过程中争取制定和运用规则的主动权成为一个颇具现实性意义的问题。
注释:
作者简介：韩永红（19762），女，黑龙江牡丹江人，广东外语外贸大学讲师，西南政法大学国际法专业2007级博士生，2006年入选广东省高校“千百十人才工程”，研究方向：国际经济法。
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