通过表1和表3，我们不难发现我国出口美国市场的主要产品几乎没有哪种产品不在美国碳关税条款所规定的清单产品之列，因而美国碳关税条款一旦开始实施，它将给我国经济带来巨大的潜在负面影响。有学者表示，美国碳关税条款一旦启动，不仅我国的对外贸易会受到影响，而且我国整体的经济发展也会受到影响。如果欧盟效仿美国的碳关税立法，那么我国的对外贸易和经济发展受到的影响将会更大。世界银行发布的研究报告指出，如果全面实施碳关税，在国际市场上，“中国制造”可能将面对平均26%的关税，出口量因此可能下滑21%。还有学者认为，一旦欧美国家征收碳关税，我国经济体系需要近5年时间才能逐步消除欧美国家碳关税带来的负面冲击，最终使工业生产恢复到没有征收碳关税的正常轨道；一旦欧美国家征收碳关税，我国需要7年左右的时间才能逐步消除欧美国家碳关税对我国工业品出口造成的负面冲击，最终使我国工业品出口水平逐步恢复到没有征收碳关税情况下的正常轨迹；一旦欧美国家征收碳关税，30美元的碳关税税率将造成我国大约100万工人失业，60美元的碳关税税率将导致我国失业工人数达到200万左右。 （三）我国采取的减排措施与美国采取的减排措施的可比性分析 我国虽然近年来较为重视气候变化的减缓，但由于国情使然，所采取的减排措施将很难达到美国碳关税条款所要求的可比性要求。可比性要求实质上是要求产品出口国与美国承担相同的气候变化减缓义务。对于作为发展中国家的我国来说，要承担与作为发达国家的美国相同的气候变化减缓义务显然是不现实的，因为我国的经济发展模式还处于高能耗、低产出阶段。可见，在我国现行的经济发展模式难以在短期内改变的情况下，美国碳关税条款对我国经济所带来的负面影响将是巨大的。 三、我国应对美国碳关税条款的诉讼策略：美国碳关税条款的违法性论证 （一）基于国际贸易法与国际环境法之关系的论证 基于环境保护目的的单边措施既涉及国际环境法，也涉及国际贸易法。由于国际环境法和国际贸易法具有不同的价值目标和法律原则，因此国际环境法和国际贸易法通常会产生冲突。就碳关税条款而言，作为典型的单边措施，它在国际环境法和国际贸易法中的地位可能存在冲突。例如，根据国际贸易法的非歧视原则，碳关税条款完全可能获得合法地位；而根据国际环境法的共同但有区别原则，碳关税条款显然无法获得合法地位。 根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第3条（2）款的规定，WTO争端解决机制应该按照《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第31条来解释相关国际条约，而《条约法公约》第31条（3）款（c）项要求条约解释者解释条约时应该考虑可适用于当事人各方的相关国际协议。然而，WTO争端解决机构（DSB）在处理贸易纠纷时很少适用《条约法公约》第31条（3）款（c）项，只是在“欧盟转基因食品案”中将其作为条约解释的依据。迄今为止，WTO的153个成员国都是《联合国气候变化框架公约》（以下简称《气候变化框架公约》）的缔约方，尚未签署《京都议定书》的WTO成员国包括文莱达鲁萨兰国、乍得和美国。因此，根据《条约法公约》第31条（3）款（c）项的规定，DSB在解决与碳关税相关的贸易争端时，应该考虑《气候变化框架公约》的规定，因为它包含了可适用于所有WTO成员国的国际法规则。鉴于有些WTO成员国没有签署《京都议定书》，DSB在解决有关碳关税的贸易争端时是否应该考虑适用《京都议定书》目前尚无定论。有学者认为，如果某一贸易争端的双方均是非WTO规则（non-WTO rule）的成员国，那么非WTO规则应该是DSB在处理该案时需要考虑的问题。因此，如果某一贸易争端的双方均是《京都议定书》的签署国，那么《京都议定书》便是DSB裁决有关碳关税的贸易争端时应该适用的法规。然而，WTO上诉机构并不认为WTO规则与国际公法的其他领域存在关系。例如，在“美国汽油案”中，WTO上诉机构便持这种观点。有学者对WTO上诉机构的这一观点提出批评，认为国际环境法规则或原则应该属于WTO争端中可适用的法律。 《气候变化框架公约》第2条规定，各国应该按照公约规定的方法实现相应的目标，不得采用公约之外的方法来实现温室气体排放的减缓。尽管《气候变化框架公约》既不支持成员国将单边贸易措施作为其应对气候变化问题的策略，也不明文禁止单边气候贸易措施，但一国采取碳关税的做法仍是不合法的。之所以这样说，具体理由如下：（1）进口国无权单边评估第三国的减排措施。例如，《气候变化框架公约》第3条就规定，每个国家的承诺应该考虑它们各自的共同但有区别的责任。（2）惩罚性的单边贸易措施并非应对气候变化的有效措施。针对气候变化采取单边贸易措施会阻碍各国在应对全球气候变化方面的合作，因为惩罚性的贸易措施会影响至关重要的全球性气候变化协商。（3）惩罚性的单边贸易措施未必能够预防碳漏和减缓气候变化。有研究表明：“中国所排放的碳总量的1/4主要源于产品的出口，出口的产品主要用来满足那些不再生产相应产品的发达国家的消费者。”因此，鉴于实施单边贸易措施来应对气候变化的理由并不充分，一国征收碳关税的根本目的或许在于确保碳关税征收国的经济竞争力。这种目的显然违反《气候变化框架公约》所确定的共同但有区别原则。 此外，根据《气候变化框架公约》所确定的共同但有区别原则，一国采取碳关税的做法是否合法还取决于碳关税征收国和产品出口国之间的相互关系。如果碳关税条款所涉及的两个国家都是富裕的工业化国家且两国的人均碳排放相当，那么两国的气候变化减缓能力可能相当；如果其中的一个国家没有作出减缓气候变化的国际承诺，没有采取相应的措施来减缓气候变化，那么没有采取相应措施的国家在国际竞争中可能处于优势地位，此时采用减排措施的国家针对没有采取减排措施的国家的产品征收碳关税便具有合理性。但是，如果富裕的发达国家针对发展中国家的产品征收符合发达国家碳排放标准的碳关税，便会产生公平问题。这是因为，这样的碳关税显然只以富裕的发达国家的气候变化政策为出发点，只反映发达国家自己对于国际公平竞争的理解，却没有顾及发展中国家所承担的低于碳关税征收国的经国际社会认可的气候变化减缓责任。其实，发展中国家即便没有作出任何正式的国际承诺，也会采取与其经济发展和责任能力相符的气候变化政策来限制本国的碳排放量。因此，无视发展中国家实际国情的碳关税条款完全违反了《气候变化框架公约》所确定的公平原则和共同但有区别原则。 征收碳关税由于属于典型地体现了一个国家单一意志的单边措施，因此有可能侵犯其他国家的主权。一国是否有权采取措施来保护其他国家管辖的或全球公域中的环境，目前尚存在争议。国际环境协议通常尊重各国的主权，即各国有权选择自己的发展道路，如《气候变化框架公约》序言便强调这一原则。因此，通过采取碳关税措施来影响其他国家的气候变化政策或发展政策无疑在一定程度上侵犯了其他国家的主权。 总之，一旦遭遇其他国家的碳关税壁垒，我国应该通过WTO争端解决机制来寻求利益保护，要求DSB依据DSU第3条（2）款来裁决有关碳关税的贸易争端。而DSB应当综合考虑WTO规则、《气候变化框架公约》和《京都议定书》的相关规定来否决碳关税在WTO体制下的合法性。 （二）基于国际贸易规则之适用和解释的论证 如前所述，碳关税属于一种边境税调整机制。在以往的关税与贸易总协定（GATT）/WTO体制下，边境税调整机制主要针对产品的销售税或消费税。如今，边境税调整机制与碳税或排污权交易机制经常被联系起来。因为采取碳关税的国家一般认为该国的企业因参与排污权交易机制而承担的开支可以视为属于GATT第3条第2款所调整的“国内税收或其他收费”，这种成本开支有点类似于边境税调整机制下的碳税或能源税。因此，GATT/WTO有关边境税调整机制的规则也适用于排污权交易制度。可见，碳关税措施在某种程度上可以说是传统的边境税调整机制在调整范围上的拓展。就碳关税与边境税调整机制的关系来看，它涉及的主要问题是能否针对一国的减排措施进行边境税调整。按照1970年GATT工作组关于边境税调整机制的认识，只有对那些针对产品征收的间接税可以进行边境税调整，而对那些针对产品征收的直接税则不能进行边境税调整。1976年，GATT专家组在“美国税收立法案”中，确认了直接税与间接税的区别并指出对直接税不能进行边境税调整。由于一国的减排措施可以视为是近似于碳税或能源税，因此对一国的减排措施是否可以进行边境税调整主要看是否可以对碳税或能源税进行边境税调整。 GATT第2条（2）款（a）项容许以下两种类型的进口收费：一是针对与国内产品相同的进口产品征税，二是针对进口产品所使用的原料进行征税。目前存有争议的是，进口产品生产过程中使用过的能源原料和化石燃料是否属于GATT第2条（2）款（a）项所调整的对象。如果GATT第2条（2）款（a）项所调整的对象只是那些成为进口产品最终组成部分的原料，那么针对产品生产过程中所使用的能源或化石燃料所征的税就不该进行边境税调整。与此相对应，针对一国的减排措施所进行的边境税调整便违反了GATT第2条（2）款（a）项的规定。但是，根据GATT第2条（2）款（a）项的规定，针对进口产品征收的税费应该符合GATT第3条（2）款和注释第3条注解的规定，即针对进口产品进行边境税调整时，相同的国内产品也应该承担相同的税负。有学者认为，根据GATT第3条（2）款有关“直接或间接”的解释来看，GATT第3条（2）款中的“间接”一词或许意味着对产品生产过程中所使用的原料所征收的税费可以进行边境税调整，意味着那些在产品生产过程中所使用的能源或化石燃料间接地成为最终产品的构成。例如，在“美国超级基金案”中，专家组认为美国针对那些用于产品生产过程中的有些原料所征收的税费进行边境税调整的行为符合GATT基本规则。如此看来，针对一国的减排措施所进行的边境税调整似乎又没有违反GATT第2条（2）款（a）项的规定。但是，只要WTO规则还没有承认产品生产过程中所排放的二氧化碳总量是区别“相同产品”的标准，那么碳关税条款便难以符合边境税调整机制，从而具有违法性。不过根据GATT第20条的规定，基于气候贸易目的的碳关税条款又可能完全合法。从GATT/WTO争端解决机制对GATT第20条特别是对GATT第20条（b）、（g）项的解释和适用来看，诸如减少香烟的消费、保护海豚、降低石棉的健康风险、防止翻新轮胎给人类、动植物安全和健康带来风险、保护金钱鱼、保护鲑鱼和鲱鱼、保护海龟、保护石油和保护清洁空气之类的政策均被视为符合GATT第20条的规定。在“美国汽油案”中，专家组不但认为清洁空气属于GATT第20条（g）项中所规定的需要保护的自然资源，而且认为控制空气污染的政策属于GATT第20条（b）项中所列的合法事项。对此，有学者认为，应对气候变化的措施既符合GATT第20条（b）项的规定，因为它旨在保护人类免遭气候变化带来的负面影响；也符合GATT第20条（g）项的规定，因为它不仅保护全球的大气而且保护一些动植物免遭气候变暖而灭绝。在“美国海龟海虾案”[40]中，WTO上诉机构不仅将那些保护美国领水内海龟的措施而且也将那些保护美国领水外海龟的措施视为符合GATT第20条（g）项的规定，因为WTO上诉机构认为面临灭绝的海龟与美国存在关联关系。有学者由此认为，各国所采取的减排措施符合GATT第20条的要求，其理由有四：（1）每个国家都跟气候变化有关系；（2）国际上已普遍承认气候变化会对全人类产生负面影响；（3）有些国际条约，如《斯德哥尔摩宣言》、《气候变化框架公约》、《京都议定书》均将气候保护行为合法化；（4）气候变化是全球问题，它的影响不分国界。[41]可见，作为单边措施的碳关税由于符合GATT第20条（b）、（g）项的基本要求，因此看似在WTO体制下具有合法性。但是，任何一项措施要想凭借GATT第20条来获得合法性基础，除了需要满足GATT第20条各子项目的基本要求之外，还需要符合GATT第20条序言的基本精神。按照GATT第20条序言的规定，一项措施即便符合GATT第20条各子项目的要求，也不得构成任意的或无理的歧视手段，或者不致形成伪装的对国际贸易的限制。那么，什么样的歧视措施属于任意或无理的歧视手段呢？在“美国海龟海虾案”中，WTO专家组认为美国的歧视措施比较任意，因为它的适用并不符合正当程序要求且过于严格和缺乏灵活性。那么，什么样的歧视措施属于伪装的对国际贸易的限制呢？在“美国汽油案”中，WTO上诉机构认为任意或无理的歧视手段均构成伪装的对国际贸易的限制。一般来说，碳关税条款必然会对其他国家构成歧视，因而关键问题是歧视措施不得构成任意或无理的歧视手段，或者不致形成伪装的对国际贸易的限制。因此，只要能够证明碳关税条款构成任意的或无理的歧视，或者形成伪装的对国际贸易的限制，便可以主张碳关税违反了WTO规则。可以说，美国碳关税条款存在许多违反GATT第20条序言的地方，具体体现在以下四个方面：（1）根据美国碳关税条款的规定，美国国内生产商只需按照产品实际排放的二氧化碳总量来购买国际储备指标，而美国国内进口商则需要根据进口产品来源国相同产品的生产商在生产该产品时平均排放的二氧化碳总量来购买国际储备指标。而在“美国汽油案”中，WTO专家组就曾认为美国对其国内生产商采取个别评估方法而针对其进口商适用平均评估方法的做法违反了GATT第3条（2）款的规定，因为低于平均碳排放水平的生产商支付了更多的费用。以此类推，我们不难得出这样一个结论：除非根据每个产品的特征来评估产品的碳排放，或者根据最佳可得技术来评估碳排放，否则美国碳关税条款便构成了任意的或无理的歧视手段。（2）美国碳关税条款针对本国生产商提供了灵活的遵守机制，而产品进口商却无法享受相应的灵活机制。（3）美国碳关税条款没有就其他国家的参与和听证作相应的规定，违背了GATT第20条序言所规定的程序公平。（4）美国碳关税条款没有考虑最不发达国家之外发展中国家的情况，在某种程度上违反GATT第20条序言的精神。例如，在“美国海龟海虾案”中，WTO上诉机构就曾认为美国应该考虑各国不同的实际情况。又如，《气候变化框架公约》第3条、《京都议定书》第3条和《里约宣言》第11项原则均明确规定发达国家应该承担更多的环境保护责任。其实，从美国碳关税条款完全免除最不发达国家购买“国际储备指标”的规定来看，美国既然能考虑到最不发达国家的经济发展状态，那么其不考虑其他发展中国家经济发展状态的行为则实属不该。 总之，一旦遭遇其他国家的碳关税壁垒，我国应当积极以GATT第20条特别是GATT第20条序言的规定作为抗辩理由，以此来论证此类碳关税壁垒的违法性。 采用法律手段来应对碳关税壁垒无疑是我国的被动之举。从长远来看，我国政府应该加强国内应对气候变化措施的力度，如大力推动经济发展向低碳化转型。只有如此，我国才能在应对国际上的诸如碳关税之类的气候贸易壁垒时处于主动地位。当然，实现这一目标不可能一蹴而就，需要调动政府、企业和个人等各种主体的积极性。 注释: 作者简介：王慧，上海海事大学法学院讲师、法学博士 See Lieberman-Warner Climate Security Act of 2007，S.2191，110th Cong.（2007）[ Lieberman-Warner，2007]. See Lieberman-Warner Climate Security Act of 2008，S.3036，110th Cong.（2008）.Amendment in the Nature of a Substitute Intend-ed to be Proposed by Mrs. Boxer [Lieberman-Warner，2008]. See American Clean Energy and Security Act of 2009，H.R.2454，111th Cong.（2009）. See Paul-Erik Veel，Carbon Tariffs and the WTO：An Evaluation of Feasible Policies，Journal of International Economic Law，12（3），2009. 虽然按照这样的规定，美国国内生产商和进口商在购买国际储备指标时支付的价格相当，但美国国内生产商和进口商履行购买义务的时间却存在不同。美国国内生产商可以在核算期结束后的90日内向国际气候变化委员会提交相应的排污许可证书，但美国国内进口商必须在产品进口美国之时提交排污许可证书。此外，根据2008年《利伯曼-沃纳法案》的规定，美国国内生产商可以从国际气候变化委员会那里借贷不超过其需要持有的排污许可证总量的15%来履行相关义务，但美国国内进口商无法获得类似的待遇。显然，美国国内生产商比进口商能够更加灵活地来确定购买排污许可证的时间。因此，即便排污许可证的价格相同，美国国内生产商比进口商所承担的负担也会更小。 之所以对美国国内进口商需要购买的国际储备指标的数额进行调整是为了补偿进口商，因为美国国内生产商有可能免费获得排污许可证。这种调整机制有助于确保进口产品与美国国内生产产品承担一样的排污许可证成本。 根据2008年《利伯曼-沃纳法案》第1306条（d）款（5）项的规定，国际气候变化委员会负责确定经济调整比率的适用。国际气候变化委员会如果认为其他国家已采取技术措施或规制措施来削减温室气体，那么便可以决定降低经济调整比率。这意味即便一个国家没有采取与美国具有可比性的措施来削减温室气体，该国产品进入美国时也可以购买具有一定折扣性质的国际储备指标。 参见王绍武、赵宗慈、唐国利：《中国的气候变暖》，《国际政治研究》2009年第4期。 根据《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》的规定，发达国家和发展中国家在应对气候变化的过程中所承担的义务应该符合共同但有区别的原则，即发展中国家所承担的责任小于发达国家。 See http：//WWW.chinacustomsstat.com/aspx/1/Index.aspx，2010-05-27. See http：//WWW.usitc.gov/research_and_analysis/，2010-05-27；http：//WWW.ustr.gov/，2010-05-27；http：//WWW.us-china.org.cn/，2010-05-27. 参见龚雯：《“碳关税”是行贸易保护之实》，《人民日报》2009年7月4日；贾凤兰：《碳关税》，《求是》2010年第2期。 See World Bank，International Trade and Climate Change-Economic，Legal，and Institutional Perspectives，Washington，D.C.，2007. 参见沈可挺、李钢：《碳关税对中国工业品出口的影响》，《财贸经济》2010年第1期；沈可挺：《碳关税争端及其对中国制造业的影响》，《中国工业经济》2010年第1期；朱永彬、刘晓、王铮：《碳税政策的减排效果及其对我国经济的影响》，《中国软科学》2010年第4期。 See Martti Koskennieni，Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversitication and Expansion of Interna-tional Law，Report of the Study Group of the International Law Commission（2006，ILC），A/CN.4/L.682，para. 15. See Julia O’Brien，The Equity of Levelling the Playing Field in the Climate Change Context，Journal of World Trade，43，No.5，2009. See United States？Standards for Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2. See J. Pauwelyn，Conflict of Norms in Public International Law：How WTO Law Relates to Other Rules of International Law，CUP，2003. 《联合国气候变化框架公约》第3条（5）款明显考虑了使用单边贸易措施的可能性，仅要求单边贸易措施不能对国际贸易构成武断的、不当的或伪装的歧视。See Julia O’Brien，The Equity of Levelling the Playing Field in the Climate Change Context，Journal of WorldTrade，43，No. 5，2009. ICTSD，Climate Change and Trade-Key Linkages，April 2008，p.45. See G.Goh，The Word Trade Organization，Kyoto and Energy Tax Adjustments at the Border，Journal of World Trade 38，No. 3，2004. See Javier. de Cendra，Can Emission Trading Schemes be Coupled with Border Tax Adjustments？ An Analysis vis-à-vis WTOLaw，Review of European Community & International Environmental Law 15，No. 2，2008.See John Whalley，Leveling the Carbon Playing Field：International Competition and US Climate Policy Design，World Trade Re-view，8（4），2009. See United States Tax Legislation（DISC），GATT Panel Report，United States Tax Legislation（DISC）（US-DISC），L/4422，A-dopted 7 Dec.1981，BISD 23S/98. See Ludivine Tamiotti，Vesile Kulacoglu，National Climate Change Mitigation Measures and Their Implication for the MultilateralTrading System：Key Findings of the WTO/UNEP Report on Trade and Climate Change，Journal of World Trade，43，No. 5，2009. See United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances，BISD 34S/136. See Thailand-Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes，DS10. See United States？Restrictions on Imports of Tuna，DS21，DS29. See European Communities—Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products，WT/DS135. See Brazil？Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres ，WT/DS332. See United States？Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products.，WT/DS381. See Canada—Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon，BISD 35S/98. See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，DS/588. See United States of America—Imposition of Import Duties on Automobiles from Japan under Sections 301 and 304 of the Trade Actof 1974，WT/DS6. See Kerry Puddle，Unilateral Trade Measures to Combat Climate Change：A Biofuels Case Study，11 N.Z.J.Envtl.L.99，2007. 出处:《法商研究》2010年第5期（总第139期）
通过表1和表3，我们不难发现我国出口美国市场的主要产品几乎没有哪种产品不在美国碳关税条款所规定的清单产品之列，因而美国碳关税条款一旦开始实施，它将给我国经济带来巨大的潜在负面影响。有学者表示，美国碳关税条款一旦启动，不仅我国的对外贸易会受到影响，而且我国整体的经济发展也会受到影响。如果欧盟效仿美国的碳关税立法，那么我国的对外贸易和经济发展受到的影响将会更大。世界银行发布的研究报告指出，如果全面实施碳关税，在国际市场上，“中国制造”可能将面对平均26%的关税，出口量因此可能下滑21%。还有学者认为，一旦欧美国家征收碳关税，我国经济体系需要近5年时间才能逐步消除欧美国家碳关税带来的负面冲击，最终使工业生产恢复到没有征收碳关税的正常轨道；一旦欧美国家征收碳关税，我国需要7年左右的时间才能逐步消除欧美国家碳关税对我国工业品出口造成的负面冲击，最终使我国工业品出口水平逐步恢复到没有征收碳关税情况下的正常轨迹；一旦欧美国家征收碳关税，30美元的碳关税税率将造成我国大约100万工人失业，60美元的碳关税税率将导致我国失业工人数达到200万左右。
（三）我国采取的减排措施与美国采取的减排措施的可比性分析
我国虽然近年来较为重视气候变化的减缓，但由于国情使然，所采取的减排措施将很难达到美国碳关税条款所要求的可比性要求。可比性要求实质上是要求产品出口国与美国承担相同的气候变化减缓义务。对于作为发展中国家的我国来说，要承担与作为发达国家的美国相同的气候变化减缓义务显然是不现实的，因为我国的经济发展模式还处于高能耗、低产出阶段。可见，在我国现行的经济发展模式难以在短期内改变的情况下，美国碳关税条款对我国经济所带来的负面影响将是巨大的。
三、我国应对美国碳关税条款的诉讼策略：美国碳关税条款的违法性论证
（一）基于国际贸易法与国际环境法之关系的论证
基于环境保护目的的单边措施既涉及国际环境法，也涉及国际贸易法。由于国际环境法和国际贸易法具有不同的价值目标和法律原则，因此国际环境法和国际贸易法通常会产生冲突。就碳关税条款而言，作为典型的单边措施，它在国际环境法和国际贸易法中的地位可能存在冲突。例如，根据国际贸易法的非歧视原则，碳关税条款完全可能获得合法地位；而根据国际环境法的共同但有区别原则，碳关税条款显然无法获得合法地位。
根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第3条（2）款的规定，WTO争端解决机制应该按照《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第31条来解释相关国际条约，而《条约法公约》第31条（3）款（c）项要求条约解释者解释条约时应该考虑可适用于当事人各方的相关国际协议。然而，WTO争端解决机构（DSB）在处理贸易纠纷时很少适用《条约法公约》第31条（3）款（c）项，只是在“欧盟转基因食品案”中将其作为条约解释的依据。迄今为止，WTO的153个成员国都是《联合国气候变化框架公约》（以下简称《气候变化框架公约》）的缔约方，尚未签署《京都议定书》的WTO成员国包括文莱达鲁萨兰国、乍得和美国。因此，根据《条约法公约》第31条（3）款（c）项的规定，DSB在解决与碳关税相关的贸易争端时，应该考虑《气候变化框架公约》的规定，因为它包含了可适用于所有WTO成员国的国际法规则。鉴于有些WTO成员国没有签署《京都议定书》，DSB在解决有关碳关税的贸易争端时是否应该考虑适用《京都议定书》目前尚无定论。有学者认为，如果某一贸易争端的双方均是非WTO规则（non-WTO rule）的成员国，那么非WTO规则应该是DSB在处理该案时需要考虑的问题。因此，如果某一贸易争端的双方均是《京都议定书》的签署国，那么《京都议定书》便是DSB裁决有关碳关税的贸易争端时应该适用的法规。然而，WTO上诉机构并不认为WTO规则与国际公法的其他领域存在关系。例如，在“美国汽油案”中，WTO上诉机构便持这种观点。有学者对WTO上诉机构的这一观点提出批评，认为国际环境法规则或原则应该属于WTO争端中可适用的法律。
《气候变化框架公约》第2条规定，各国应该按照公约规定的方法实现相应的目标，不得采用公约之外的方法来实现温室气体排放的减缓。尽管《气候变化框架公约》既不支持成员国将单边贸易措施作为其应对气候变化问题的策略，也不明文禁止单边气候贸易措施，但一国采取碳关税的做法仍是不合法的。之所以这样说，具体理由如下：（1）进口国无权单边评估第三国的减排措施。例如，《气候变化框架公约》第3条就规定，每个国家的承诺应该考虑它们各自的共同但有区别的责任。（2）惩罚性的单边贸易措施并非应对气候变化的有效措施。针对气候变化采取单边贸易措施会阻碍各国在应对全球气候变化方面的合作，因为惩罚性的贸易措施会影响至关重要的全球性气候变化协商。（3）惩罚性的单边贸易措施未必能够预防碳漏和减缓气候变化。有研究表明：“中国所排放的碳总量的1/4主要源于产品的出口，出口的产品主要用来满足那些不再生产相应产品的发达国家的消费者。”因此，鉴于实施单边贸易措施来应对气候变化的理由并不充分，一国征收碳关税的根本目的或许在于确保碳关税征收国的经济竞争力。这种目的显然违反《气候变化框架公约》所确定的共同但有区别原则。
此外，根据《气候变化框架公约》所确定的共同但有区别原则，一国采取碳关税的做法是否合法还取决于碳关税征收国和产品出口国之间的相互关系。如果碳关税条款所涉及的两个国家都是富裕的工业化国家且两国的人均碳排放相当，那么两国的气候变化减缓能力可能相当；如果其中的一个国家没有作出减缓气候变化的国际承诺，没有采取相应的措施来减缓气候变化，那么没有采取相应措施的国家在国际竞争中可能处于优势地位，此时采用减排措施的国家针对没有采取减排措施的国家的产品征收碳关税便具有合理性。但是，如果富裕的发达国家针对发展中国家的产品征收符合发达国家碳排放标准的碳关税，便会产生公平问题。这是因为，这样的碳关税显然只以富裕的发达国家的气候变化政策为出发点，只反映发达国家自己对于国际公平竞争的理解，却没有顾及发展中国家所承担的低于碳关税征收国的经国际社会认可的气候变化减缓责任。其实，发展中国家即便没有作出任何正式的国际承诺，也会采取与其经济发展和责任能力相符的气候变化政策来限制本国的碳排放量。因此，无视发展中国家实际国情的碳关税条款完全违反了《气候变化框架公约》所确定的公平原则和共同但有区别原则。
征收碳关税由于属于典型地体现了一个国家单一意志的单边措施，因此有可能侵犯其他国家的主权。一国是否有权采取措施来保护其他国家管辖的或全球公域中的环境，目前尚存在争议。国际环境协议通常尊重各国的主权，即各国有权选择自己的发展道路，如《气候变化框架公约》序言便强调这一原则。因此，通过采取碳关税措施来影响其他国家的气候变化政策或发展政策无疑在一定程度上侵犯了其他国家的主权。
总之，一旦遭遇其他国家的碳关税壁垒，我国应该通过WTO争端解决机制来寻求利益保护，要求DSB依据DSU第3条（2）款来裁决有关碳关税的贸易争端。而DSB应当综合考虑WTO规则、《气候变化框架公约》和《京都议定书》的相关规定来否决碳关税在WTO体制下的合法性。
（二）基于国际贸易规则之适用和解释的论证
如前所述，碳关税属于一种边境税调整机制。在以往的关税与贸易总协定（GATT）/WTO体制下，边境税调整机制主要针对产品的销售税或消费税。如今，边境税调整机制与碳税或排污权交易机制经常被联系起来。因为采取碳关税的国家一般认为该国的企业因参与排污权交易机制而承担的开支可以视为属于GATT第3条第2款所调整的“国内税收或其他收费”，这种成本开支有点类似于边境税调整机制下的碳税或能源税。因此，GATT/WTO有关边境税调整机制的规则也适用于排污权交易制度。可见，碳关税措施在某种程度上可以说是传统的边境税调整机制在调整范围上的拓展。就碳关税与边境税调整机制的关系来看，它涉及的主要问题是能否针对一国的减排措施进行边境税调整。按照1970年GATT工作组关于边境税调整机制的认识，只有对那些针对产品征收的间接税可以进行边境税调整，而对那些针对产品征收的直接税则不能进行边境税调整。1976年，GATT专家组在“美国税收立法案”中，确认了直接税与间接税的区别并指出对直接税不能进行边境税调整。由于一国的减排措施可以视为是近似于碳税或能源税，因此对一国的减排措施是否可以进行边境税调整主要看是否可以对碳税或能源税进行边境税调整。
GATT第2条（2）款（a）项容许以下两种类型的进口收费：一是针对与国内产品相同的进口产品征税，二是针对进口产品所使用的原料进行征税。目前存有争议的是，进口产品生产过程中使用过的能源原料和化石燃料是否属于GATT第2条（2）款（a）项所调整的对象。如果GATT第2条（2）款（a）项所调整的对象只是那些成为进口产品最终组成部分的原料，那么针对产品生产过程中所使用的能源或化石燃料所征的税就不该进行边境税调整。与此相对应，针对一国的减排措施所进行的边境税调整便违反了GATT第2条（2）款（a）项的规定。但是，根据GATT第2条（2）款（a）项的规定，针对进口产品征收的税费应该符合GATT第3条（2）款和注释第3条注解的规定，即针对进口产品进行边境税调整时，相同的国内产品也应该承担相同的税负。有学者认为，根据GATT第3条（2）款有关“直接或间接”的解释来看，GATT第3条（2）款中的“间接”一词或许意味着对产品生产过程中所使用的原料所征收的税费可以进行边境税调整，意味着那些在产品生产过程中所使用的能源或化石燃料间接地成为最终产品的构成。例如，在“美国超级基金案”中，专家组认为美国针对那些用于产品生产过程中的有些原料所征收的税费进行边境税调整的行为符合GATT基本规则。如此看来，针对一国的减排措施所进行的边境税调整似乎又没有违反GATT第2条（2）款（a）项的规定。但是，只要WTO规则还没有承认产品生产过程中所排放的二氧化碳总量是区别“相同产品”的标准，那么碳关税条款便难以符合边境税调整机制，从而具有违法性。不过根据GATT第20条的规定，基于气候贸易目的的碳关税条款又可能完全合法。从GATT/WTO争端解决机制对GATT第20条特别是对GATT第20条（b）、（g）项的解释和适用来看，诸如减少香烟的消费、保护海豚、降低石棉的健康风险、防止翻新轮胎给人类、动植物安全和健康带来风险、保护金钱鱼、保护鲑鱼和鲱鱼、保护海龟、保护石油和保护清洁空气之类的政策均被视为符合GATT第20条的规定。在“美国汽油案”中，专家组不但认为清洁空气属于GATT第20条（g）项中所规定的需要保护的自然资源，而且认为控制空气污染的政策属于GATT第20条（b）项中所列的合法事项。对此，有学者认为，应对气候变化的措施既符合GATT第20条（b）项的规定，因为它旨在保护人类免遭气候变化带来的负面影响；也符合GATT第20条（g）项的规定，因为它不仅保护全球的大气而且保护一些动植物免遭气候变暖而灭绝。在“美国海龟海虾案”[40]中，WTO上诉机构不仅将那些保护美国领水内海龟的措施而且也将那些保护美国领水外海龟的措施视为符合GATT第20条（g）项的规定，因为WTO上诉机构认为面临灭绝的海龟与美国存在关联关系。有学者由此认为，各国所采取的减排措施符合GATT第20条的要求，其理由有四：（1）每个国家都跟气候变化有关系；（2）国际上已普遍承认气候变化会对全人类产生负面影响；（3）有些国际条约，如《斯德哥尔摩宣言》、《气候变化框架公约》、《京都议定书》均将气候保护行为合法化；（4）气候变化是全球问题，它的影响不分国界。[41]可见，作为单边措施的碳关税由于符合GATT第20条（b）、（g）项的基本要求，因此看似在WTO体制下具有合法性。但是，任何一项措施要想凭借GATT第20条来获得合法性基础，除了需要满足GATT第20条各子项目的基本要求之外，还需要符合GATT第20条序言的基本精神。按照GATT第20条序言的规定，一项措施即便符合GATT第20条各子项目的要求，也不得构成任意的或无理的歧视手段，或者不致形成伪装的对国际贸易的限制。那么，什么样的歧视措施属于任意或无理的歧视手段呢？在“美国海龟海虾案”中，WTO专家组认为美国的歧视措施比较任意，因为它的适用并不符合正当程序要求且过于严格和缺乏灵活性。那么，什么样的歧视措施属于伪装的对国际贸易的限制呢？在“美国汽油案”中，WTO上诉机构认为任意或无理的歧视手段均构成伪装的对国际贸易的限制。一般来说，碳关税条款必然会对其他国家构成歧视，因而关键问题是歧视措施不得构成任意或无理的歧视手段，或者不致形成伪装的对国际贸易的限制。因此，只要能够证明碳关税条款构成任意的或无理的歧视，或者形成伪装的对国际贸易的限制，便可以主张碳关税违反了WTO规则。可以说，美国碳关税条款存在许多违反GATT第20条序言的地方，具体体现在以下四个方面：（1）根据美国碳关税条款的规定，美国国内生产商只需按照产品实际排放的二氧化碳总量来购买国际储备指标，而美国国内进口商则需要根据进口产品来源国相同产品的生产商在生产该产品时平均排放的二氧化碳总量来购买国际储备指标。而在“美国汽油案”中，WTO专家组就曾认为美国对其国内生产商采取个别评估方法而针对其进口商适用平均评估方法的做法违反了GATT第3条（2）款的规定，因为低于平均碳排放水平的生产商支付了更多的费用。以此类推，我们不难得出这样一个结论：除非根据每个产品的特征来评估产品的碳排放，或者根据最佳可得技术来评估碳排放，否则美国碳关税条款便构成了任意的或无理的歧视手段。（2）美国碳关税条款针对本国生产商提供了灵活的遵守机制，而产品进口商却无法享受相应的灵活机制。（3）美国碳关税条款没有就其他国家的参与和听证作相应的规定，违背了GATT第20条序言所规定的程序公平。（4）美国碳关税条款没有考虑最不发达国家之外发展中国家的情况，在某种程度上违反GATT第20条序言的精神。例如，在“美国海龟海虾案”中，WTO上诉机构就曾认为美国应该考虑各国不同的实际情况。又如，《气候变化框架公约》第3条、《京都议定书》第3条和《里约宣言》第11项原则均明确规定发达国家应该承担更多的环境保护责任。其实，从美国碳关税条款完全免除最不发达国家购买“国际储备指标”的规定来看，美国既然能考虑到最不发达国家的经济发展状态，那么其不考虑其他发展中国家经济发展状态的行为则实属不该。
总之，一旦遭遇其他国家的碳关税壁垒，我国应当积极以GATT第20条特别是GATT第20条序言的规定作为抗辩理由，以此来论证此类碳关税壁垒的违法性。
采用法律手段来应对碳关税壁垒无疑是我国的被动之举。从长远来看，我国政府应该加强国内应对气候变化措施的力度，如大力推动经济发展向低碳化转型。只有如此，我国才能在应对国际上的诸如碳关税之类的气候贸易壁垒时处于主动地位。当然，实现这一目标不可能一蹴而就，需要调动政府、企业和个人等各种主体的积极性。
注释:
作者简介：王慧，上海海事大学法学院讲师、法学博士
See Lieberman-Warner Climate Security Act of 2007，S.2191，110th Cong.（2007）[ Lieberman-Warner，2007].
See Lieberman-Warner Climate Security Act of 2008，S.3036，110th Cong.（2008）.Amendment in the Nature of a Substitute Intend-ed to be Proposed by Mrs. Boxer [Lieberman-Warner，2008].
See American Clean Energy and Security Act of 2009，H.R.2454，111th Cong.（2009）.
See Paul-Erik Veel，Carbon Tariffs and the WTO：An Evaluation of Feasible Policies，Journal of International Economic Law，12（3），2009.
虽然按照这样的规定，美国国内生产商和进口商在购买国际储备指标时支付的价格相当，但美国国内生产商和进口商履行购买义务的时间却存在不同。美国国内生产商可以在核算期结束后的90日内向国际气候变化委员会提交相应的排污许可证书，但美国国内进口商必须在产品进口美国之时提交排污许可证书。此外，根据2008年《利伯曼-沃纳法案》的规定，美国国内生产商可以从国际气候变化委员会那里借贷不超过其需要持有的排污许可证总量的15%来履行相关义务，但美国国内进口商无法获得类似的待遇。显然，美国国内生产商比进口商能够更加灵活地来确定购买排污许可证的时间。因此，即便排污许可证的价格相同，美国国内生产商比进口商所承担的负担也会更小。
之所以对美国国内进口商需要购买的国际储备指标的数额进行调整是为了补偿进口商，因为美国国内生产商有可能免费获得排污许可证。这种调整机制有助于确保进口产品与美国国内生产产品承担一样的排污许可证成本。
根据2008年《利伯曼-沃纳法案》第1306条（d）款（5）项的规定，国际气候变化委员会负责确定经济调整比率的适用。国际气候变化委员会如果认为其他国家已采取技术措施或规制措施来削减温室气体，那么便可以决定降低经济调整比率。这意味即便一个国家没有采取与美国具有可比性的措施来削减温室气体，该国产品进入美国时也可以购买具有一定折扣性质的国际储备指标。
参见王绍武、赵宗慈、唐国利：《中国的气候变暖》，《国际政治研究》2009年第4期。
根据《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》的规定，发达国家和发展中国家在应对气候变化的过程中所承担的义务应该符合共同但有区别的原则，即发展中国家所承担的责任小于发达国家。
See http：//WWW.chinacustomsstat.com/aspx/1/Index.aspx，2010-05-27.
See http：//WWW.usitc.gov/research_and_analysis/，2010-05-27；http：//WWW.ustr.gov/，2010-05-27；http：//WWW.us-china.org.cn/，2010-05-27.
参见龚雯：《“碳关税”是行贸易保护之实》，《人民日报》2009年7月4日；贾凤兰：《碳关税》，《求是》2010年第2期。
See World Bank，International Trade and Climate Change-Economic，Legal，and Institutional Perspectives，Washington，D.C.，2007.
参见沈可挺、李钢：《碳关税对中国工业品出口的影响》，《财贸经济》2010年第1期；沈可挺：《碳关税争端及其对中国制造业的影响》，《中国工业经济》2010年第1期；朱永彬、刘晓、王铮：《碳税政策的减排效果及其对我国经济的影响》，《中国软科学》2010年第4期。
See Martti Koskennieni，Fragmentation of International Law：Difficulties Arising from the Diversitication and Expansion of Interna-tional Law，Report of the Study Group of the International Law Commission（2006，ILC），A/CN.4/L.682，para. 15.
See Julia O’Brien，The Equity of Levelling the Playing Field in the Climate Change Context，Journal of World Trade，43，No.5，2009.
See United States？Standards for Reformulated and Conventional Gasoline，WT/DS2.
See J. Pauwelyn，Conflict of Norms in Public International Law：How WTO Law Relates to Other Rules of International Law，CUP，2003.
《联合国气候变化框架公约》第3条（5）款明显考虑了使用单边贸易措施的可能性，仅要求单边贸易措施不能对国际贸易构成武断的、不当的或伪装的歧视。See Julia O’Brien，The Equity of Levelling the Playing Field in the Climate Change Context，Journal of WorldTrade，43，No. 5，2009.
ICTSD，Climate Change and Trade-Key Linkages，April 2008，p.45.
See G.Goh，The Word Trade Organization，Kyoto and Energy Tax Adjustments at the Border，Journal of World Trade 38，No. 3，2004.
See Javier. de Cendra，Can Emission Trading Schemes be Coupled with Border Tax Adjustments？ An Analysis vis-à-vis WTOLaw，Review of European Community & International Environmental Law 15，No. 2，2008.See John Whalley，Leveling the Carbon Playing Field：International Competition and US Climate Policy Design，World Trade Re-view，8（4），2009.
See United States Tax Legislation（DISC），GATT Panel Report，United States Tax Legislation（DISC）（US-DISC），L/4422，A-dopted 7 Dec.1981，BISD 23S/98.
See Ludivine Tamiotti，Vesile Kulacoglu，National Climate Change Mitigation Measures and Their Implication for the MultilateralTrading System：Key Findings of the WTO/UNEP Report on Trade and Climate Change，Journal of World Trade，43，No. 5，2009.
See United States-Taxes on Petroleum and Certain Imported Substances，BISD 34S/136.
See Thailand-Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes，DS10.
See United States？Restrictions on Imports of Tuna，DS21，DS29.
See European Communities—Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products，WT/DS135.
See Brazil？Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres ，WT/DS332.
See United States？Measures Concerning the Importation，Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products.，WT/DS381.
See Canada—Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon，BISD 35S/98.
See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，DS/588.
See United States of America—Imposition of Import Duties on Automobiles from Japan under Sections 301 and 304 of the Trade Actof 1974，WT/DS6.
See Kerry Puddle，Unilateral Trade Measures to Combat Climate Change：A Biofuels Case Study，11 N.Z.J.Envtl.L.99，2007. 出处:《法商研究》2010年第5期（总第139期）
