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徐捷
一、引 言
在国际商事交往中，如果一方未能履约，对方遭受损失之后面临着比国内法上更加费时费力的救济方式。在交易中，如何提供有效率的担保成为了解决问题的关键。传统的物的担保和人的担保，由于在各个国家存在法律上的差异，造成了交易上不可忽视的法律成本。除此之外，由于各国合同法等交易规则之间的区别，加之传统的从属性担保不能独立于基础交易，这些因素都制约着传统担保制度在国际商事交易中的适用。20世纪 60年代，独立保函开始在国际商事交往中出现，最初主要用于大型项目的履约担保，后逐渐扩展至付款、结款等融资性担保业务。通过银行或其他具有良好信誉的机构充当担保人，在“先赔付，后诉讼”的机制下，独立保函比传统的担保在权利救济上更加富有效率，在保障债权人利益上更加有力。
自从独立保函出现之后，关于其法律性质的争议一直未停息。随着独立保函规则的发展，套用从属性担保的规则已经不能满足理论和实践的需求，独立保函自身所具有的独特属性更为凸显。笔者基于独立保函的制度框架和最新规则发展，试图分析其独立性规则及相关问题，并在此基础上从独立保函交易的单据化角度进行阐述。
二、不断单据化的独立保函交易
单据化交易并不是一个严格的概念，在单据化交易中，单据化的权利凭证成为交易的客体或者方式。信用证交易是一种典型的单据化交易，通过信用证交易，卖方在货物抵达目的地之前可以获得付款，而卖方可以在付款时获得对货物有效的权利凭证。在该交易中，往往涉及到汇票、提单以及信用证等单据。其中，信用证作为第三方单据用以减少卖方获得付款的风险，其能否获得付款取决于一系列的单据化机制，而不再关注基础合同的履行情况。就独立保函规则的发展而言，国际商会于 2010年修订通过的《见索即付保函统一规则》（国际商会第758 号出版物，以下称“URDG758”）除了建立在原有的统一规则之上，还大量借鉴了《跟单信用证统一惯例》（国际商会第 600 号出版物，以下称“UCP600”）以及《国际备用证惯例》（以下称“ISP98”）等规则，使得新惯例的单据化程度更高。
（一）特点上逐渐去担保化
如何界定担保这一概念非常困难，正如沈达明先生指出，“担保这个观念容易理解，它是给债权人的一种补充安全、增加受清偿的机会，但是下定义并非易事。”从学界担保概念的争议可以将担保分为广义的担保和狭义的担保，其中，广义的担保泛指能用来保护债权人获得清偿的各种规则和制度，而狭义的担保则意指建立在从属性规则之上的法定或意定的担保方式。广义的担保包括补偿合同、备用信用证、本票、反面承诺等，这些方式已经超出了担保法规定的一般范畴，容纳了具有相同价值的制度。
在罗马法上，债的担保形式是多种多样的。“债的履行可以通过多种方式加以保障。首先是通过设立一项新债，由于这项新债依赖于已经设立的债，因而它相对于所谓主债来说是附加债；其次，债可以通过由债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权加以担保。”虽然罗马法包括多种债的担保形式，比如定金、违约金协议、宣誓等等，但这些担保形式仍然是建立在附属性基础之上的，属于狭义的担保。法国权威担保法专家 Cabrillac 也认同狭义担保概念，并认为担保的特点包括：（1）附属性；（2）把财产拨供清偿债权之用；（3）清偿债务人额度目的。在这三个特点中，附属性是担保的根本属性，构成了担保和被担保的债之间的关系基础。缺乏附属性的清偿债务目的的财产行为，不再与既有债务相关联，毋宁说是一种独立的行为。
因此，独立保函在性质上是否属于担保是值得讨论的。沈达明先生指出，“独立保函的特点之一就是它不是保证，因此不必授予对保证人的保护；特征之二是它不是主合同的附属物。”保证之债作为一种从属性的债务，担保法在构建其规则时是平衡各方利益的，特别是注意到保护保证人的利益。但是，对保证人的保护同时意味着债权人权利获得的保障力度不够，不易为债权人所接受。独立保函加强了对债权人的保护，担保人承担责任的根据不再取决于主债的履行情况，而取决于保函自身规定的条款。这种效力不再从属于主债的交易工具，已经突破了担保的根本属性，逐渐构成了独立的规则体系。
独立保函适用的国际惯例的发展过程，是去担保化的过程。确立了独立性和实现了单据化交易的保函，与从属性担保的差异越来越大。1978 年，国际商会制定和公布了《合约保函统一规则》（国际商会出版物第 325 号，以下称“URCG325”），该规则不但适用面窄，而且对保函法律性质的规定缺乏系统性和一致性。其中，第二条对各种保函的定义中都涉及到了基础交易的违约，第九条第二款甚至将保函与基础交易的争讼相关联，使得保函的独立性名存实亡。由于该规则自身的局限性，索赔效率低，容易影响银行的信用，在实践中不能被广泛接受。同样不成功的规则还有 1993 年国际商会通过的《合同担保统一规则》（国际商会第 524 号出版物，以下称“URCB524”）。
1992 年，国际商会制定和公布了《见索即付保函统一规则》（国际商会第 458 号出版物，以下称“URDG458”），将多种名称的保函概括为见索即付保函。该规则吸取了之前惯例的教训，在第二条B 款中明确规定，“保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束。”虽然该惯例明确规定了保函的独立性，但是由于美国银行的传统业务仍然是备用信用证，该统一规则未能获得普遍采纳。国际商会在“URDG458”的基础上，借鉴了近年来保函及相关业务实践发展经验，制定了“URDG758”，并于2010年7月1日生效。“URDG758”大量借鉴和采用了“UCP600”和“ISP98”的术语，使得独立保函和信用证的业务流程更趋一致，单据化程度更高。
（二）法律性质解释的困境
突破了从属性的独立保函，在法律性质的界定上存在许多争议。在理论上，不乏有学者将独立保函的性质定性为合同，如认为“从合同法律关系上看，见索即付银行保证实际上是旨在对他人给付提供担保的合同法律关系之体现。”但是，不同学者将独立保函的法律性质界定为合同的根据却存在差异：（1）有学者认为“见索即付银行保证所体现的是合意，不是银行与一般谈判对手的合意，而是银行与一个主债关系中的债权人之间的合意”，该种观点可称为“合意说”；（2）有学者认为“由于保证人履行保函项下的义务是直接针对债权人而进行的，即使债权人获得索赔权的允诺，保函书的生效无须债权人的任何行为作为要件。”此可谓“允诺说”；（3）有学者认为不必拘泥于形式上的探讨，可以简单的认为保函就是保证人和受益人之间的合同，根据为信用证关系即为合同关系，以及对合同约因进行解释。此可谓“约因说”。
反对将独立保函解释为合同的学者则认为，“实际上，备用信用证与独立担保（independentguarantee）在法律性质上是一模一样的，商业用途上也一样，只是叫法不一样。”同时，由于“信用证和其他的工具有着本质的区别，信用证就是信用证”，独立保函作为信用证的一种特殊形式，不能将性质归结为合同。该种观点可称之为“信用证说”。持相同观点还有何美欢教授：“备用信用证和第一要索保证的实质区别很小，虽然备用信用证的功能是保证，大家都承认银行根据信用证承担的义务是主义务，不是次义务。”
长期以来，反对将独立保函的法律性质界定为合同的理由主要包括：（1）独立保函的开出人与受益人之间并没有订立契约，开出人是根据申请人的申请开出的独立保函，在这个过程中无需受益人进行意思表示；（2）独立保函自开立之日起生效，这一规则在“URDG458”中已得明确，其效力无须受益人进行合意；（3）独立保函的开出人和受益人之间明显缺乏英美合同法上要求的约因。笔者认为，无论从合意抑或允诺的角度，都难以将独立保函界定为合同。“合意说”、“允诺说”和“约因说”都不能将独立保函的性质阐释清楚。
首先，从合意的角度而言，开出人发出的独立保函仅发生要约的效力，要约的效力有限，包括要约不得撤销以及适格承诺可得成立契约的效力。而在独立保函开出之后，根据国际惯例，是具有确定的拘束力的，换言之，已经成立了一项明确的债。独立保函的开出人从此对独立保函文本负担在触发条件下承担付款的法律义务。因此，要约 - 承诺的合同成立模式难以适用于独立保函的性质界定。
其次，从双方达成合意的角度而言，受益人明显缺乏对独立保函的效力产生影响的意思表示，明示的意思表示固然不存在，此处也殊难解释为默示的意思表示或单纯的沉默，更罔论单纯的沉默发生承诺的效力尚须双方对此种方式有事先约定或者法律规定。除此之外，合同法上作为意思形成方式的意思实现有着特定的概念范畴。《联合国国际销售货物合同公约》第 18 条第 3 款是对意思实现规则的规定，要求受要约人须根据要约或者惯例做出一定的行为，合同始得成立。我国《合同法》第26 条规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求做出承诺的行为时生效。可见，即使是在意思实现的场合，仍然是需要受要约人做出一定行为的。在独立保函开出之后，受益人无须做出一定的行为，未表示拒绝即意味着接受保函的推定是事后的效力确认，而非意思上的实现。
再次，勿须从合同法上允诺理论的实证范畴进行论辩，即使在英美合同法中，信赖说和允诺说之间的论争也未曾取得统一。一些学者支持信赖利益，另一些学者则认为信守允诺的中心是允诺。尽管对价的范围非常广泛，但其仍然是一个典型的合同可得强制执行的根据之一。美国法学会采用的定义把对价局限于同允诺相交换而被谋求和给予的东西，但是紧接着它又列出了10 款，告诉我们那些因素可以使允诺能够强制执行。遵守“对价必须来自于被允诺人”这一规则的案例很少，也有很多案例与这一规则并不一致。将对价的扩大解释适用于独立保函，不仅在开出人与受益人之间产生症结，也使得申请人和开出人趋于唐突合同的相对性。
在独立保函的合同解释受阻之后，有前见的学者逐渐从其独特的规则上找寻其法律性质的定位。将独立保函解释为信用证的观点在笔者看来是正确的，越来越广泛的观点认同信用证的独立属性，与备用信用证具备同样法律属性的独立保函构成了信用证法律体系中的有机部分。在“URDG758”借鉴了大量信用证惯例的规则之后，这一特征愈加明显。试图在民法中找到独立保函定位的努力是有价值的，作为一种法律行为，独立保函的规则如何与民法既有的制度相衔接是亟须解决的问题。但是，简单的将独立保函的法律性质界定为一种特殊的信用证，并不能解决其面临的问题，作为保障基础交易的债与在基础交易中运用的支付工具存在较大差异。此外，即使以民法理论给予独立保函以解释，亦不能完全适用一国的私法规则，作为国际商事交易中的习惯机制，应当有其自身更为准确的定位。
（三）回归商事习惯的地位
独立保函法律性质存在的争议，很大一部分原因在于难以用单一理论将整个规则体系进行彻底解释。近代商法起源于欧洲中世纪，在民事立法和地方商业习惯之外，出现了商人习惯法的概念。在商法发展的早期，仍然难以摆脱民法的窠臼。在11 世纪晚期和12 世纪，无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付出现的各种国内和国际商业问题。正是这种法律规则与实践需求之间的差距，促使了商法体系的发展，其客观性、规范的专门性以及概念的准确性也与日俱增。20 世纪的商法，仍然面临着同样的问题，也产生了新的商事习惯，比如独立保函。
许多学者的研究倾向于将独立保函与既有的担保理论进行比较研究，但是，独立保函更大程度上是一种商事习惯，理论上的研究也应当更多的关注制度理性而非理论基础。按照卡纳里斯教授的观点，“商事惯例无异于一种商人的交易习惯，作为此它构成了解释的因素。”诸如独立保函这种已经形成普遍性的、适当的时间段和该交易领域的自愿承认的商业工具，充分了商业习惯的构成要件。由于商事惯例主要适应了典型化和标准化的需要，在很大程度上便捷了交易，提高了商事交易的效率，具体到独立保函的习惯法规则即包括其典型化的根据——独立性以及标准化的流程——单据化。
三、独立保函单据化的理论基础
所谓独立保函的单据化，意指独立保函的单据要求，即开证人付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。独立保函的单据性质和商业信用证并无二致，但后者主要用于国际贸易的货款结算，其项下的单据以汇票和货运单据为主；而独立保函则更普遍地用于国际商事担保，通常只要求受益人提交汇票以及声明申请人违约的证明文件等非货运单据。“URDG758”第 2 条规定，“相符索赔是指符合相符提示要件的索赔；保函项下的相符交单，指第一，交单与该保函的条款相意指；第二，交单在本规则与前述条款相一致的范围内符合本规则；第三，在保函或本规则缺少相应的规定时，交单符合国际标准见索即付保函实务。”从该条文的规定来看，独立保函的相符索赔与信用证项下的相符交单付款已经基本一致。独立保函业务摒除了非单据条款的干扰，使得其付款条件的触发只取决于保函文本本身的规定，而排除了来自基础交易履行情况的干扰，实现了该项交易的单据化。独立保函交易的单据化程度逐渐提高的过程，其实是其独立性日趋显著的过程，独立保函交易单据化的基础在于其独立性规则。
（一）独立性特质
就保证而言，其具有相对的独立性，这种独立性与独立保函的独立性存在根本的差异。如何界定保证的相对独立性，对准确定义独立保函所具备的独立性非常必要。保证的相对独立性，概因于“保证契约与主契约分述二个不同之契约，因此保证契约是否成立、生效、如何履行等问题，仍然依保证契约本身定之，故称此为保证契约之独立性。”该观点从保证契约与主契约为两个不同的法律行为角度进行了论述。史尚宽先生则进一步指出，“保证债务之强度、体态与主债务不同。保证债务得有独立之变更或消灭原因，又保证人得惟就保证债务约定违约金或预定损害赔偿额，或惟就保证债务提供担保。关联于保证契约所发生之抗辩权，保证人得独立行使之。”
由上述观点，从属性保证具有相对独立性。这种相对独立性主要体现在以下方面。首先，从属性保证是一项独立的债务，因而与被担保的债务相独立，其各自都有着不同的债务形成方式和法律效果。具体到从属性保证的内容而言，保证人的权利和义务也与基础契约存有差异。其次，这种独立性还体现在其独特的变更和消灭事由，保证之债也具有其独立的效力状态。再次，如史尚宽先生所言，保证之债的强度、数额等与主债务也可得不同。由此可见，从属性保证的独立性主要还是基于其作为一项独立的法律行为而产生的，其虽然从属于主债，但与主债并非一体。就独立保函而言，其不但具有相对的独立性，同时也突破了保证的从属性。因此，从概念上而言，相对独立性并不构成独立保函和从属性保证的差别，二者真正的区别在于独立保函对从属性的突破。
理论界关于独立保函独立性的范围存在争议，有学者主张应当完全独立，有学者主张部分独立，兹容后述。一般而言，独立保函对从属性担保的突破主要表现在以下方面：（1）效力上的自足。从属性担保中，从债务因主债务无效而归于无效的规则不再适用于独立保函。独立保函的的效力与其担保的基础交易无涉，基础交易的效力瑕疵对独立保函不产生影响。（2）保函有效期的自主性。在从属性担保中，担保期限与主债务及其履行情况相关联，比如保证期间从主债务履行期届满之日起算。独立保函的有效期则完全由其自身规定，该期间与基础交易的履行期间无必然关系。（3）担保数额的独立性。在保证中，保证人的责任数额取决于主债务的数额。独立保函则可以明定担保数额，受益人据此索偿，无须再举证证明基础交易的损失额。（4）抗辩的独立性。由于独立保函涉及到一系列合同安排，如开证人与申请人之间的合同、申请人与受益人之间的合同，由此产生了诸多可供权利人行使的抗辩权利。但是，根据这些合同产生的抗辩权在独立保函项下行使是受到限制的，只有基于保函产生的抗辩可得行使。（5）责任承担上的独立性。在从属性保证项下，厘定保证人的责任通常是以认定主债务损失额为前提和基础的。这一程序在独立保函业务中缺省，使得独立保函项下责任的承担方式以“先赔付，后诉讼”为特征。
尽管如此，独立保函和基础交易之间仍然具有某种关联，这种关联表现为单向的作用，即独立保函的履行效果将影响到基础交易项下的清理和结算，但基础交易项下的履行情况对独立保函不产生直接的影响。
（二）独立性的规则体现
独立保函的独立性规则在相关公约和惯例中得到了明确的体现。在“URDG458”中，第二条 B款明确规定，保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，担保人在保函项下的责任是在提交了在表面上与保函条款一致的书面索款通知和保函规定的其他单据时，支付保函中所述的金额。修订后的“URDG758”中，第五条以更明确的方式规定，保函在性质上与基础交易和申请人相独立，担保人亦不与基础交易相关，保函文本对基础交易的援引并不改变保函的独立性，担保人的责任不受来自基础交易关系中的请求或抗辩的影响。在联合国贸易法委员通过的《联合国独立担保和备用信用证公约》（以下称“UNCITRAL”）中，第二条明确了承保是一项独立承诺；第三条更为明确的规定了其独立性，“就本公约而言，一项承保在下述情况下即为独立的承保：（1）担保人/开证人对于受益人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效性，或取决于任何其他承保；（2）担保人 / 开证人对于受益人的义务不取决于承保中未写明的任何条款或条件，除出示单据外也不取决于任何未来不确定的行为或事件…”随着前述国际公约和国际惯例发展，独立保函的独立性的规则日渐完善，除了在原则上得以规定之外，还体现在具体的制度上。
1. 独立保函效力上的独立性
所谓独立保函的效力，不仅是指独立保函是否有效的状态，也指法律赋予之效果或权能，在债权债务双方言之，则为效果，在债权一方言之，则为权能。关于独立保函项下的权利和义务将在本文的单据化机制中予以探讨，此处不赘。独立保函效力上的独立性主要体现在其生效规则、失效规则、保函终止以及保函与基础交易等关系上。独立保函的效力决定因素排除了基础交易的或者被担保的债务得影响，而由保函自身决定，分述如下。
（1）独立保函的生效与失效
在独立保函的生效规则方面，根据“URDG758”第四条的规定，保函离开担保人的控制即为开出，并且在没有相反规定的情况下，将推定保函不可撤销。从属性担保的效力与基础合同的效力有密切关系，主合同无效将导致作为从合同的从属性担保无效，独立保函在这方面与从属性担保不同，开出之后即发生效力，与基础交易的效力状态不再关联。在“ISP98”中，第 1.06 条 e 款规定，备用证在开立后即具有约束力，它对开证人具有强制性。“UNCITRAL”第 7 条的规定更为明确，“一项承保自出具之后，即可随时按照该承保的条款和条件提出索偿要求，除非承保规定了索付时间”。从前述公约和惯例来看，独立保函的生效取决于其自身条件的规定，是自足的法律文件。
在独立保函的失效规则方面，“URDG758”第二条规定了失效日期和失效事件，前者为保函明确规定的交单不得逾越的日期，超过此日期后的保函将丧失其效力；后者为保函条款规定的将导致保函失效的事件。“ISP98”第 9.01 条规定了备用证因到期日或因备用证规定的事先通知而终止。对独立保函中日期的严格规定，同样是基于交易单据化的要求。
（2）保函与相关交易的独立性
在保函与基础交易的关系方面，前述“URDG758”第 5 条 a 款已经明确规定了保函的独立性。“ISP98”第 1.06 条 a 款做出了同样明确的规定，备用证是一项不可撤销的、独立的、单据性的及具有约束力的承诺，并且无需如此写明，并在 c 款中规定，备用证项下开证人义务的履行不取决于基础交易或偿付协议。“UNCITRAL”第 3 条前款就独立担保和备用证的独立性进行了规定，担保人或开证人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效，也不取决于任何其他承保。该条款前段的规定阐释了独立担保和备用证与基础交易的区分，后段则分离了其与相关的保兑或反担保之间的关系。就保函与反担保的关系而言，“URDG758”第 5 条 b 款规定，保函与反担保是相独立的，反担保保函与担保本身也是相独立的，反担保保函的索赔条件与基础交易的履行情况也无关。如果反担保采取独立保函的方式，其不但与基础交易相独立，与既有的担保也相独立。
（3）保函终止的独立性
关于保函的终止，“URDG758”第 25 条规定，保函终止的条件包括保函到期、保函已无余额可付、受益人签署的解除保函责任的文件。这些条件都取决于保函自身，而与相关交易相区别。从属性担保不同，从属性担保除了其自身的效力条件之外，还受到基础合同效力的制约。“UNCITRAL”第 11 条规定了受益人权利终止的情形，第 12 条规定了承保的有效期，这些规定都明确地指向保函的终止于基础合同无涉，而由其自身条款决定。
2. 独立保函履行上的独立性
（1）保函与货物 / 服务 / 履约行为相独立
在独立保函与货物 / 服务 / 履约行为的独立性方面，“URDG758”第 6 条规定，担保人只处理单据，而不关心货物 / 服务 / 履约行为。独立保函的开出人只需要在符合相符提示规则的情况下履行自己的义务，而无需关注基础合同的履行瑕疵。“ISP98”第 1.07 条明确规定，开证人对受益人的义务，不受任何适用的协议、惯例和法律下对申请人的权利和义务的影响；第 1.08 条则明确规定了开证人对基础交易的履行或不履行不负责任。“UNCITRAL”除了在第 3 条对独立担保与基础交易的成立和效力进行规定外，第 13 条将担保人 / 开证人的责任限定在承保书中所列的条款和条件。基础交易的履行情况在“先付款，后诉讼”的商业机制下，对独立保函的影响被再次割裂。
（2）排除非单据条款
在非单据条款的问题上，“URDG758”第 7 条规定，独立保函不应当包含除日期和期间之外的其他非单据性条款，不符合单据化要求的条款将视为未写明。这是保持独立保函交易单据化的一项重要措施。“ISP98”对备用证中的非单据条款规定也非常明确，非单据条款必须不予考虑，不管其是否会影响到开证人接受相符提示或承认备用证已经开立、修改或终止的义务。“UNCITRAL”在对承保的定义中即要求承保的单据化，此外，对单据化的要求贯穿于“保兑”、“单据”等概念和规则中。总体而言，非单据条款在单据化交易中是不被承认的。
（3）担保人责任限额由保函条款决定
对于担保人的责任上限，“URDG758”第 12 条规定，担保人对受益人的责任数额由保函的条款确定。数额条款是独立保函的最重要的条款之一，列明明确的数额是减少保函风险的一项重要手段。尽管独立保函所担保的对象为基础交易，但是基础交易项下产生的损失数额与独立保函开出人的责任数额没有关系，担保人的责任由已经保函本身的条款决定。
3. 独立保函附属行为的独立性
（1）保函金额变更须以保函文本为根据
在保函金额的变更方面，“URDG758”第13 条规定，保函可以规定在指定的日期，或按照保函条款导致保函金额变更的指定事件发生时，减少或增加保函金额。该种变更必须以保函明确规定的事件或者日期为依据，这里的事件应当是明确的，比如证券市场指数。对保函条款规定的时间和日期的严格要求，可以确保保函的独立性，而无需涉入基础交易纷争的泥淖，从而确保单据化交易的效率。
（2）保函转让须有明确的转让条款
保函转让和权益让渡是重要的保函附属行为，可以确保保函作为商业机制的较强的灵活性。“URDG758”第 33 条规定，保函仅在明确规定“可转让”的情况下，保函方可转让。即使保函明确规定是可转让的，也必须担保人明确同意转让的范围和方式。与权益让渡相比，保函的转让必须建立在保函高度独立性和单据化的基础之上。
四、独立保函单据化的制度构造
和“UCP600”在信用证领域得到了广泛的适用不同，由于各国法律上的差异，在国际上保函实务的差异很大。“URDG758”借鉴了大量来自“UCP600”、“ISP98”等规则，使得独立保函的业务流程与其他单据交易更为一致，方便保函的实务操作。实现了独立性的独立保函，使得其成为一项自足的文件，银行在办理此项业务时，无需涉足于双方的货物 / 服务 / 履约情况；实现了高度单据化的独立保函，已经成为了与信用证、备用信用证相同的机制，使得银行在业务中只需要审核受益人或单证合法持有人所提交的单据与保函的规定是否一致。独立性是独立保函能够实现单据化的基础，在该基础之上，完善流畅的单据规则能够确保交易的效率。在商法上，商事交易的要式主义、外观主义法理在独立保函业务中得到了充分体现。严格的单据要求使得当事人按照惯例规则进行标准化的操作，而商事外观主义要求应当以当事人行为的外观为标准，而认定其行为所产生的法律效果。单据化的交易作为近乎定型化的交易，能够确保交易的简便、快捷。
（一）单据化的一般规则
独立保函单据化的一般规则与信用证的单据化机制相同无异。“UCP600”对信用证单据的规定体现在众多条文中，其中第 2 条规定，相符交单是指与信用证条款、本惯例的相关适用条款以及国际标准银行实务一致的交单；第 16 条规定，当按照指示行事的指定银行、保兑行（如果有的话）或者开证行确定交单不符时，可以拒绝承付或议付。同样的规则出现在“URDG758”第 2 条规定中。在“ISP98”第 4.01 条 a 款同样规定，备用证的索款要求必须与备用证的条款相符。
前述规定是对独立保函单据化的形式规定，即在受益人提交单据与保函条款相符时，银行有义务进行付款，在单据与保函条款要求不一致时，银行可以拒绝承付或议付。独立保函的付款单据实际上是付款条件的单据化，代表着基础交易项下发生的某些情事，致使受益人以提交单据的方式主张索赔。这种制度安排有利于担保人，使其可得从单据上判断是否需要付款，而不必关注对现实违约甚至于争讼。在独立保函项下，担保人所处理的只是单据或者担保文件中所要求的证明文件，而不需要介入基础交易，或者说，银行没有足够的精力和能力介入基础交易，这对银行而言是极大的便利，能够提高进行担保的效率。主张在主债权债务无效、被撤销或者时效届满的情况下，独立担保根本没有存在的必要的观点是对司法实践的复杂性过于乐观的估量，因为即使是主债权债务无效、被撤销，其最终的权利状态仍然需要通过法院裁判或者仲裁裁决来确认，而这一过程中必然涉及当事人的争讼，在当事人争讼的过程中，银行并不能得知争讼的结果。单据化可以有效避免由基础交易中争讼带来的风险。
从独立保函的开证人和受益人之间关系的角度而言，担保人的义务是单证相符时的付款义务，而不能行使任何来自基础合同的抗辩。银行在业务中对单据的审核仅限于单据表面，对单据本身的真实性和准确性不做进一步的审核。这与单据化交易的要求是一致的，单据化在提高担保效率的同时，也是对保证人和受益人之间权利的重新分配和平衡。如沈达明先生指出，“《法国民法典》制定柔性的保证法，保护保证人，但其规定几乎都是补充当事人的意思性质的；凡是放弃这些法律规定的，就是排除对保证人的保护。”银行作为第三方的信用主体，在独立保函中以自己的信用确保受益人获得有效率的索偿，这是独立保函制度的目的之一。
此外，单据化的规则要求摒除非单据条款的效力。在早期，国际商会是承认非单据条款的效力的，即使有关条件未列明单据，受益人也应提交与之相符的单据。但是，“UCP500”除了在第 4条明确规定了信用证业务处理的是单据，还在惯例第13条规定对非单据条款不予理会。“URDG758” 中延续了这一规则，在第 7 条中确认了这一规则。非单据条款不予考虑的规则在美国《统一商法典》第 5-108（g）条中也得到了明确规定。非单据条款在单据化交易中，不仅使得受益人索偿的权利面临不确定因素，也使得银行在审单付款的过程中不可避免的涉足单据之外的条件，增加了业务风险。非单据条款不予考虑的规则使得单据交易趋于纯化，免受来自非单据条款的干扰，可以更好的保护受益人和银行的利益。
（二）单据审核：单据化交易的必然结果
单据审核标准是所有单据化交易都必须面对的问题，包括信用证、备用信用证、独立保函在内都不例外。由于这些交易本质上的一致性，单据审核标准在各自的规则中几近一致。
从前述惯例可以总结出单据审核规则的共同点，一是表面相符规则，二是“不必完全一致，但不得与之相抵触。”但是，在实践中单单根据此两点难以判断单证是否一致，在此领域不仅有国际惯例，而且也有各国法院对审单原则的判决，由此发展出了复杂的审单理论。对于单据审核的标准，在司法中主要有三种标准，第一种是镜像相符标准，该标准主张单据必须与信用证条款的完全一致，不仅字面上要求一致，拼写错误也是不可接受；第二种是严格相符标准，该标准主张根据银行的常识、国际惯例进行判断，如果不产生歧义即可认定为相符；第三种观点是是指相符原则，该标准主张借助基础合同或行业专业知识判断是否一致，如果不产生实质性的影响即认为相符。严格相符原则在实践和司法中适用的最为广泛。权威学者指出，大多数的判例适用了严格相符原则。
按照镜像标准，银行审单人应该严格地像镜子一样按照信用证的字句进行审单，开证行在审核单据时不应认为各个单词有任何的含义，单词只是字母的组合。银行不能对单据上的描述有任何自己的解释；任何的拼写错误都有可能造成单据的不符。1926 年英国法官 Summer 的判词：“就单据而言，不存在几乎一样或作用差不多的余地”便是对镜像标准最好的支持。在镜像相符的审单标准下，由于开证行只是机械的逐字逐句地对单据进行核对，因而免除了误解单据条款的风险，银行从中受益。但是镜像标准也同时造成了开证人对受益人的单据进行挑剔，尤其是开证申请人发生财务问题，偿债能力下降时，或者当市场商品价格下跌，开证申请人希望获得折价时。
镜像相符标准在许多判例中被认为有问题，因为该原则排除了信用证开证行使用常识（commonsense）来判断单据是否相符的余地。统一惯例并不支持镜像相符原则，“UCP500”第 37 条规定，“商业发票中的货物描述，必须与信用证规定的相符。其它一切单据则可使用货物统称，但不得与信用证规定的货物描述有抵触。”最新的“UCP600”第十四条 e 款也延续了这一态度。随着镜像标准在判例上的多次不被支持和成文法和国际惯例的修订，学界将狭义的严格相符的标准逐渐进行了修改，虽然文字上仍然是“严格相符”，但新的“严格相符”已经不简单地等同于“镜像相符”了。实际上 1995 年修改后的美国《统一商法典》中对于单据相符的标准已经定义为了严格相符标准（strictcompliance）。 广义的严格相符标准要求审单员使用常识并依照标准实务合理谨慎地进行审单，对于极其微小的、微小的和重大的不符点可以作出区分。极其微小的不符点是指单据中很小的错误，可不用纠正，可接受的瑕疵，例如不影响其它单据的拼写错误；微小的不符点一般需要受益人对单据进行修改，而且是在合理时间内可以补救的；而重大的不符点则是无法补救的，该缺陷可能会影响到单据的流通或者是已经超过了可以补救的时间。如根据广义的严格相符标准，审单员应该知道“number”的缩写是“NO.”，清洁提单上不一定要有“清洁”二字。
实质相符标准源于法院从衡平法的理念中吸取的精髓。法院的本意是为了让买卖双方在交易中获得更多的公平，让开证申请人在基础合同没有损失的情况下，开证行不能逃避付款的义务。尤其是在早期的判例中，法院采取实质相符标准更多是为了纠正镜像相符标准导致的诸多问题，希望银行对于一些单据不再追求严格的字面一致。在实质相符的标准下，即使单据在很多方面与信用证不完全一致，银行可以自行决定哪些单据是类似的，也就是相符的。换句话说，银行在审核单据时允许透过单据的“技术性表面”去看在实质上该单据和信用证是否相符。德国法也认为银行具有“自由裁量权”来判断某些单据是否符合信用证的要求，并认为该裁量权来自于德国民法典第656条规定的代理人对于被代理人授权的合理背离，如果这一背离对于保护被代理人是必要的话。实质相符标准和广义的严格相符标准有类似的地方，就是银行可以接受一些类似相符的单据，最大区别是广义的严格相符标准仅需要银行根据自己的常识来判断单据是否相符，而实质相符标准中银行需要了解各行各业的专业知识。这对于银行的审单要求无疑更增了一步。
实质相符标准的好处是加强了对受益人的保护，使一些在严格相符标准下恶意挑剔不符点的开证行承担了付款的责任。然而实质相符标准也有自己的弊端。其一就是增加了银行审单时的不确定因素，银行必须去考虑哪些条款可以被认为是相符的。然而要做到这点，银行就需要越过单据去看基础合同，这就违反了信用证三大原则中的独立性原则和处理的是单据而不是货物和服务的原则。另一个问题是实质相符标准可能会破坏信用证的交易机制。因为毫无疑问，信用证要求的每一张单据都是有意义的，是买方为了获得如合同所规定的货物而需要的保证，卖方也应该能够理解买方需要这些单据的原因。但是如果以实质相符标准来审单，审单员并不是各个行业的专家，不可能弄清楚每个行业的术语，而一旦单据上有这些术语，银行就必须去弄清楚这些术语的意思，是不是和信用证条款规定的吻合，这就必然导致银行审单速度的低下，反而会让卖方获得银行付款的延迟。极端的情况甚至有可能会让银行不愿意再开立信用证，因为受益人可能会经常用实质相符原则来增加对于开证行的诉讼。各种审单标准之间的差异如下表：
（三）独立保函单据化后的欺诈风险
信用证的业务实践表明，其最大的特点与优点即在于他以银行信用为保障，通过与基础合同的分离 ，凭符合条件的书面单据为付款条件的方式，使之成为对卖方有保障且非常便捷的国际贸易支付手段。但是，信用证的这一优点同时也产生了其缺陷，信用证欺诈为这一制度带来了新的困扰。同样是单据化交易的独立保函，在这方面的困扰比信用证更为严重。信用证服务的基础交易基本上有着相对确定的单据种类，比如货物提单等权利凭证，但独立保函所面临的单据呈现出多元化和个性化的特征，使得单据伪造的可能性大大增加。有些保函甚至规定只要受益人提出书面索偿即付，这使得保函面临的风险极大。其中，最重要的是欺诈风险。
杨良宜先生指出，“世界上没有制度可防止欺诈。”欺诈行为是无法防止的，但是可以通过相关制度减少欺诈的可能性。在这方面，信用证欺诈例外制度是具有借鉴意义的。由于各国国内法律和司法制度的差异，“UCP600”回避了信用证欺诈制度的规定，造成了这方面的制度空白。来自法律实务界的信息告诉我们，最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》颁布之后，信用证纠纷减少了很多。“URDG758”对于欺诈同样未作规定，基于商业风险的防范，应当借鉴信用
证司法解释的经验，尽快建立起独立保函的欺诈例外制度。
五、结 论
正如卡纳里斯教授指出的，“商事惯例实际上在商事交易中比民法有着更重要的作用，主要适应了典型化和标准化的需要。”独立保函规则日渐典型化和标准化同样是商事交易实践的需求。尽管本文未严格避开使用“担保”这一语词，但独立保函和担保的特征已经相去甚远。试图以担保理论或者合同理论去解释独立保函是不充分的，应回归其商事惯例的地位。在独立保函统一惯例之下，独立性成为了其最根本的属性，体现在独立保函规则的方方面面。建构在独立性之上的单据化，构成了独立保函最重要的制度内涵，体现了其最新的发展方向。总而言之，独立保函的单据化已经成为其最重要的特征。
注释:
作者简介：徐捷（1971 —），男，湖北通山人，法国格勒诺布尔高等商学院工商管理博士，美国弗吉尼亚理工大学金融博士研究生、金融硕士，曾在美国宾夕法尼亚大学沃顿商学院高级金融研修班深造，现为中国民生银行苏州分行副行长，中国政法大学博士后。研究方向为金融法学。
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240331
徐捷
一、引 言
在国际商事交往中，如果一方未能履约，对方遭受损失之后面临着比国内法上更加费时费力的救济方式。在交易中，如何提供有效率的担保成为了解决问题的关键。传统的物的担保和人的担保，由于在各个国家存在法律上的差异，造成了交易上不可忽视的法律成本。除此之外，由于各国合同法等交易规则之间的区别，加之传统的从属性担保不能独立于基础交易，这些因素都制约着传统担保制度在国际商事交易中的适用。20世纪 60年代，独立保函开始在国际商事交往中出现，最初主要用于大型项目的履约担保，后逐渐扩展至付款、结款等融资性担保业务。通过银行或其他具有良好信誉的机构充当担保人，在“先赔付，后诉讼”的机制下，独立保函比传统的担保在权利救济上更加富有效率，在保障债权人利益上更加有力。
自从独立保函出现之后，关于其法律性质的争议一直未停息。随着独立保函规则的发展，套用从属性担保的规则已经不能满足理论和实践的需求，独立保函自身所具有的独特属性更为凸显。笔者基于独立保函的制度框架和最新规则发展，试图分析其独立性规则及相关问题，并在此基础上从独立保函交易的单据化角度进行阐述。
二、不断单据化的独立保函交易
单据化交易并不是一个严格的概念，在单据化交易中，单据化的权利凭证成为交易的客体或者方式。信用证交易是一种典型的单据化交易，通过信用证交易，卖方在货物抵达目的地之前可以获得付款，而卖方可以在付款时获得对货物有效的权利凭证。在该交易中，往往涉及到汇票、提单以及信用证等单据。其中，信用证作为第三方单据用以减少卖方获得付款的风险，其能否获得付款取决于一系列的单据化机制，而不再关注基础合同的履行情况。就独立保函规则的发展而言，国际商会于 2010年修订通过的《见索即付保函统一规则》（国际商会第758 号出版物，以下称“URDG758”）除了建立在原有的统一规则之上，还大量借鉴了《跟单信用证统一惯例》（国际商会第 600 号出版物，以下称“UCP600”）以及《国际备用证惯例》（以下称“ISP98”）等规则，使得新惯例的单据化程度更高。
（一）特点上逐渐去担保化
如何界定担保这一概念非常困难，正如沈达明先生指出，“担保这个观念容易理解，它是给债权人的一种补充安全、增加受清偿的机会，但是下定义并非易事。”从学界担保概念的争议可以将担保分为广义的担保和狭义的担保，其中，广义的担保泛指能用来保护债权人获得清偿的各种规则和制度，而狭义的担保则意指建立在从属性规则之上的法定或意定的担保方式。广义的担保包括补偿合同、备用信用证、本票、反面承诺等，这些方式已经超出了担保法规定的一般范畴，容纳了具有相同价值的制度。
在罗马法上，债的担保形式是多种多样的。“债的履行可以通过多种方式加以保障。首先是通过设立一项新债，由于这项新债依赖于已经设立的债，因而它相对于所谓主债来说是附加债；其次，债可以通过由债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权加以担保。”虽然罗马法包括多种债的担保形式，比如定金、违约金协议、宣誓等等，但这些担保形式仍然是建立在附属性基础之上的，属于狭义的担保。法国权威担保法专家 Cabrillac 也认同狭义担保概念，并认为担保的特点包括：（1）附属性；（2）把财产拨供清偿债权之用；（3）清偿债务人额度目的。在这三个特点中，附属性是担保的根本属性，构成了担保和被担保的债之间的关系基础。缺乏附属性的清偿债务目的的财产行为，不再与既有债务相关联，毋宁说是一种独立的行为。
因此，独立保函在性质上是否属于担保是值得讨论的。沈达明先生指出，“独立保函的特点之一就是它不是保证，因此不必授予对保证人的保护；特征之二是它不是主合同的附属物。”保证之债作为一种从属性的债务，担保法在构建其规则时是平衡各方利益的，特别是注意到保护保证人的利益。但是，对保证人的保护同时意味着债权人权利获得的保障力度不够，不易为债权人所接受。独立保函加强了对债权人的保护，担保人承担责任的根据不再取决于主债的履行情况，而取决于保函自身规定的条款。这种效力不再从属于主债的交易工具，已经突破了担保的根本属性，逐渐构成了独立的规则体系。
独立保函适用的国际惯例的发展过程，是去担保化的过程。确立了独立性和实现了单据化交易的保函，与从属性担保的差异越来越大。1978 年，国际商会制定和公布了《合约保函统一规则》（国际商会出版物第 325 号，以下称“URCG325”），该规则不但适用面窄，而且对保函法律性质的规定缺乏系统性和一致性。其中，第二条对各种保函的定义中都涉及到了基础交易的违约，第九条第二款甚至将保函与基础交易的争讼相关联，使得保函的独立性名存实亡。由于该规则自身的局限性，索赔效率低，容易影响银行的信用，在实践中不能被广泛接受。同样不成功的规则还有 1993 年国际商会通过的《合同担保统一规则》（国际商会第 524 号出版物，以下称“URCB524”）。
1992 年，国际商会制定和公布了《见索即付保函统一规则》（国际商会第 458 号出版物，以下称“URDG458”），将多种名称的保函概括为见索即付保函。该规则吸取了之前惯例的教训，在第二条B 款中明确规定，“保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，即使保函中包含对合同或投标条件的援引，担保人与这类合同或投标条件亦无任何关系，也不受其约束。”虽然该惯例明确规定了保函的独立性，但是由于美国银行的传统业务仍然是备用信用证，该统一规则未能获得普遍采纳。国际商会在“URDG458”的基础上，借鉴了近年来保函及相关业务实践发展经验，制定了“URDG758”，并于2010年7月1日生效。“URDG758”大量借鉴和采用了“UCP600”和“ISP98”的术语，使得独立保函和信用证的业务流程更趋一致，单据化程度更高。
（二）法律性质解释的困境
突破了从属性的独立保函，在法律性质的界定上存在许多争议。在理论上，不乏有学者将独立保函的性质定性为合同，如认为“从合同法律关系上看，见索即付银行保证实际上是旨在对他人给付提供担保的合同法律关系之体现。”但是，不同学者将独立保函的法律性质界定为合同的根据却存在差异：（1）有学者认为“见索即付银行保证所体现的是合意，不是银行与一般谈判对手的合意，而是银行与一个主债关系中的债权人之间的合意”，该种观点可称为“合意说”；（2）有学者认为“由于保证人履行保函项下的义务是直接针对债权人而进行的，即使债权人获得索赔权的允诺，保函书的生效无须债权人的任何行为作为要件。”此可谓“允诺说”；（3）有学者认为不必拘泥于形式上的探讨，可以简单的认为保函就是保证人和受益人之间的合同，根据为信用证关系即为合同关系，以及对合同约因进行解释。此可谓“约因说”。
反对将独立保函解释为合同的学者则认为，“实际上，备用信用证与独立担保（independentguarantee）在法律性质上是一模一样的，商业用途上也一样，只是叫法不一样。”同时，由于“信用证和其他的工具有着本质的区别，信用证就是信用证”，独立保函作为信用证的一种特殊形式，不能将性质归结为合同。该种观点可称之为“信用证说”。持相同观点还有何美欢教授：“备用信用证和第一要索保证的实质区别很小，虽然备用信用证的功能是保证，大家都承认银行根据信用证承担的义务是主义务，不是次义务。”
长期以来，反对将独立保函的法律性质界定为合同的理由主要包括：（1）独立保函的开出人与受益人之间并没有订立契约，开出人是根据申请人的申请开出的独立保函，在这个过程中无需受益人进行意思表示；（2）独立保函自开立之日起生效，这一规则在“URDG458”中已得明确，其效力无须受益人进行合意；（3）独立保函的开出人和受益人之间明显缺乏英美合同法上要求的约因。笔者认为，无论从合意抑或允诺的角度，都难以将独立保函界定为合同。“合意说”、“允诺说”和“约因说”都不能将独立保函的性质阐释清楚。
首先，从合意的角度而言，开出人发出的独立保函仅发生要约的效力，要约的效力有限，包括要约不得撤销以及适格承诺可得成立契约的效力。而在独立保函开出之后，根据国际惯例，是具有确定的拘束力的，换言之，已经成立了一项明确的债。独立保函的开出人从此对独立保函文本负担在触发条件下承担付款的法律义务。因此，要约 - 承诺的合同成立模式难以适用于独立保函的性质界定。
其次，从双方达成合意的角度而言，受益人明显缺乏对独立保函的效力产生影响的意思表示，明示的意思表示固然不存在，此处也殊难解释为默示的意思表示或单纯的沉默，更罔论单纯的沉默发生承诺的效力尚须双方对此种方式有事先约定或者法律规定。除此之外，合同法上作为意思形成方式的意思实现有着特定的概念范畴。《联合国国际销售货物合同公约》第 18 条第 3 款是对意思实现规则的规定，要求受要约人须根据要约或者惯例做出一定的行为，合同始得成立。我国《合同法》第26 条规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求做出承诺的行为时生效。可见，即使是在意思实现的场合，仍然是需要受要约人做出一定行为的。在独立保函开出之后，受益人无须做出一定的行为，未表示拒绝即意味着接受保函的推定是事后的效力确认，而非意思上的实现。
再次，勿须从合同法上允诺理论的实证范畴进行论辩，即使在英美合同法中，信赖说和允诺说之间的论争也未曾取得统一。一些学者支持信赖利益，另一些学者则认为信守允诺的中心是允诺。尽管对价的范围非常广泛，但其仍然是一个典型的合同可得强制执行的根据之一。美国法学会采用的定义把对价局限于同允诺相交换而被谋求和给予的东西，但是紧接着它又列出了10 款，告诉我们那些因素可以使允诺能够强制执行。遵守“对价必须来自于被允诺人”这一规则的案例很少，也有很多案例与这一规则并不一致。将对价的扩大解释适用于独立保函，不仅在开出人与受益人之间产生症结，也使得申请人和开出人趋于唐突合同的相对性。
在独立保函的合同解释受阻之后，有前见的学者逐渐从其独特的规则上找寻其法律性质的定位。将独立保函解释为信用证的观点在笔者看来是正确的，越来越广泛的观点认同信用证的独立属性，与备用信用证具备同样法律属性的独立保函构成了信用证法律体系中的有机部分。在“URDG758”借鉴了大量信用证惯例的规则之后，这一特征愈加明显。试图在民法中找到独立保函定位的努力是有价值的，作为一种法律行为，独立保函的规则如何与民法既有的制度相衔接是亟须解决的问题。但是，简单的将独立保函的法律性质界定为一种特殊的信用证，并不能解决其面临的问题，作为保障基础交易的债与在基础交易中运用的支付工具存在较大差异。此外，即使以民法理论给予独立保函以解释，亦不能完全适用一国的私法规则，作为国际商事交易中的习惯机制，应当有其自身更为准确的定位。
（三）回归商事习惯的地位
独立保函法律性质存在的争议，很大一部分原因在于难以用单一理论将整个规则体系进行彻底解释。近代商法起源于欧洲中世纪，在民事立法和地方商业习惯之外，出现了商人习惯法的概念。在商法发展的早期，仍然难以摆脱民法的窠臼。在11 世纪晚期和12 世纪，无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付出现的各种国内和国际商业问题。正是这种法律规则与实践需求之间的差距，促使了商法体系的发展，其客观性、规范的专门性以及概念的准确性也与日俱增。20 世纪的商法，仍然面临着同样的问题，也产生了新的商事习惯，比如独立保函。
许多学者的研究倾向于将独立保函与既有的担保理论进行比较研究，但是，独立保函更大程度上是一种商事习惯，理论上的研究也应当更多的关注制度理性而非理论基础。按照卡纳里斯教授的观点，“商事惯例无异于一种商人的交易习惯，作为此它构成了解释的因素。”诸如独立保函这种已经形成普遍性的、适当的时间段和该交易领域的自愿承认的商业工具，充分了商业习惯的构成要件。由于商事惯例主要适应了典型化和标准化的需要，在很大程度上便捷了交易，提高了商事交易的效率，具体到独立保函的习惯法规则即包括其典型化的根据——独立性以及标准化的流程——单据化。
三、独立保函单据化的理论基础
所谓独立保函的单据化，意指独立保函的单据要求，即开证人付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。独立保函的单据性质和商业信用证并无二致，但后者主要用于国际贸易的货款结算，其项下的单据以汇票和货运单据为主；而独立保函则更普遍地用于国际商事担保，通常只要求受益人提交汇票以及声明申请人违约的证明文件等非货运单据。“URDG758”第 2 条规定，“相符索赔是指符合相符提示要件的索赔；保函项下的相符交单，指第一，交单与该保函的条款相意指；第二，交单在本规则与前述条款相一致的范围内符合本规则；第三，在保函或本规则缺少相应的规定时，交单符合国际标准见索即付保函实务。”从该条文的规定来看，独立保函的相符索赔与信用证项下的相符交单付款已经基本一致。独立保函业务摒除了非单据条款的干扰，使得其付款条件的触发只取决于保函文本本身的规定，而排除了来自基础交易履行情况的干扰，实现了该项交易的单据化。独立保函交易的单据化程度逐渐提高的过程，其实是其独立性日趋显著的过程，独立保函交易单据化的基础在于其独立性规则。
（一）独立性特质
就保证而言，其具有相对的独立性，这种独立性与独立保函的独立性存在根本的差异。如何界定保证的相对独立性，对准确定义独立保函所具备的独立性非常必要。保证的相对独立性，概因于“保证契约与主契约分述二个不同之契约，因此保证契约是否成立、生效、如何履行等问题，仍然依保证契约本身定之，故称此为保证契约之独立性。”该观点从保证契约与主契约为两个不同的法律行为角度进行了论述。史尚宽先生则进一步指出，“保证债务之强度、体态与主债务不同。保证债务得有独立之变更或消灭原因，又保证人得惟就保证债务约定违约金或预定损害赔偿额，或惟就保证债务提供担保。关联于保证契约所发生之抗辩权，保证人得独立行使之。”
由上述观点，从属性保证具有相对独立性。这种相对独立性主要体现在以下方面。首先，从属性保证是一项独立的债务，因而与被担保的债务相独立，其各自都有着不同的债务形成方式和法律效果。具体到从属性保证的内容而言，保证人的权利和义务也与基础契约存有差异。其次，这种独立性还体现在其独特的变更和消灭事由，保证之债也具有其独立的效力状态。再次，如史尚宽先生所言，保证之债的强度、数额等与主债务也可得不同。由此可见，从属性保证的独立性主要还是基于其作为一项独立的法律行为而产生的，其虽然从属于主债，但与主债并非一体。就独立保函而言，其不但具有相对的独立性，同时也突破了保证的从属性。因此，从概念上而言，相对独立性并不构成独立保函和从属性保证的差别，二者真正的区别在于独立保函对从属性的突破。
理论界关于独立保函独立性的范围存在争议，有学者主张应当完全独立，有学者主张部分独立，兹容后述。一般而言，独立保函对从属性担保的突破主要表现在以下方面：（1）效力上的自足。从属性担保中，从债务因主债务无效而归于无效的规则不再适用于独立保函。独立保函的的效力与其担保的基础交易无涉，基础交易的效力瑕疵对独立保函不产生影响。（2）保函有效期的自主性。在从属性担保中，担保期限与主债务及其履行情况相关联，比如保证期间从主债务履行期届满之日起算。独立保函的有效期则完全由其自身规定，该期间与基础交易的履行期间无必然关系。（3）担保数额的独立性。在保证中，保证人的责任数额取决于主债务的数额。独立保函则可以明定担保数额，受益人据此索偿，无须再举证证明基础交易的损失额。（4）抗辩的独立性。由于独立保函涉及到一系列合同安排，如开证人与申请人之间的合同、申请人与受益人之间的合同，由此产生了诸多可供权利人行使的抗辩权利。但是，根据这些合同产生的抗辩权在独立保函项下行使是受到限制的，只有基于保函产生的抗辩可得行使。（5）责任承担上的独立性。在从属性保证项下，厘定保证人的责任通常是以认定主债务损失额为前提和基础的。这一程序在独立保函业务中缺省，使得独立保函项下责任的承担方式以“先赔付，后诉讼”为特征。
尽管如此，独立保函和基础交易之间仍然具有某种关联，这种关联表现为单向的作用，即独立保函的履行效果将影响到基础交易项下的清理和结算，但基础交易项下的履行情况对独立保函不产生直接的影响。
（二）独立性的规则体现
独立保函的独立性规则在相关公约和惯例中得到了明确的体现。在“URDG458”中，第二条 B款明确规定，保函从性质上是独立于其可能基于之合同或投标条件的交易，担保人在保函项下的责任是在提交了在表面上与保函条款一致的书面索款通知和保函规定的其他单据时，支付保函中所述的金额。修订后的“URDG758”中，第五条以更明确的方式规定，保函在性质上与基础交易和申请人相独立，担保人亦不与基础交易相关，保函文本对基础交易的援引并不改变保函的独立性，担保人的责任不受来自基础交易关系中的请求或抗辩的影响。在联合国贸易法委员通过的《联合国独立担保和备用信用证公约》（以下称“UNCITRAL”）中，第二条明确了承保是一项独立承诺；第三条更为明确的规定了其独立性，“就本公约而言，一项承保在下述情况下即为独立的承保：（1）担保人/开证人对于受益人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效性，或取决于任何其他承保；（2）担保人 / 开证人对于受益人的义务不取决于承保中未写明的任何条款或条件，除出示单据外也不取决于任何未来不确定的行为或事件…”随着前述国际公约和国际惯例发展，独立保函的独立性的规则日渐完善，除了在原则上得以规定之外，还体现在具体的制度上。
1. 独立保函效力上的独立性
所谓独立保函的效力，不仅是指独立保函是否有效的状态，也指法律赋予之效果或权能，在债权债务双方言之，则为效果，在债权一方言之，则为权能。关于独立保函项下的权利和义务将在本文的单据化机制中予以探讨，此处不赘。独立保函效力上的独立性主要体现在其生效规则、失效规则、保函终止以及保函与基础交易等关系上。独立保函的效力决定因素排除了基础交易的或者被担保的债务得影响，而由保函自身决定，分述如下。
（1）独立保函的生效与失效
在独立保函的生效规则方面，根据“URDG758”第四条的规定，保函离开担保人的控制即为开出，并且在没有相反规定的情况下，将推定保函不可撤销。从属性担保的效力与基础合同的效力有密切关系，主合同无效将导致作为从合同的从属性担保无效，独立保函在这方面与从属性担保不同，开出之后即发生效力，与基础交易的效力状态不再关联。在“ISP98”中，第 1.06 条 e 款规定，备用证在开立后即具有约束力，它对开证人具有强制性。“UNCITRAL”第 7 条的规定更为明确，“一项承保自出具之后，即可随时按照该承保的条款和条件提出索偿要求，除非承保规定了索付时间”。从前述公约和惯例来看，独立保函的生效取决于其自身条件的规定，是自足的法律文件。
在独立保函的失效规则方面，“URDG758”第二条规定了失效日期和失效事件，前者为保函明确规定的交单不得逾越的日期，超过此日期后的保函将丧失其效力；后者为保函条款规定的将导致保函失效的事件。“ISP98”第 9.01 条规定了备用证因到期日或因备用证规定的事先通知而终止。对独立保函中日期的严格规定，同样是基于交易单据化的要求。
（2）保函与相关交易的独立性
在保函与基础交易的关系方面，前述“URDG758”第 5 条 a 款已经明确规定了保函的独立性。“ISP98”第 1.06 条 a 款做出了同样明确的规定，备用证是一项不可撤销的、独立的、单据性的及具有约束力的承诺，并且无需如此写明，并在 c 款中规定，备用证项下开证人义务的履行不取决于基础交易或偿付协议。“UNCITRAL”第 3 条前款就独立担保和备用证的独立性进行了规定，担保人或开证人的义务不取决于任何基础交易的存在或有效，也不取决于任何其他承保。该条款前段的规定阐释了独立担保和备用证与基础交易的区分，后段则分离了其与相关的保兑或反担保之间的关系。就保函与反担保的关系而言，“URDG758”第 5 条 b 款规定，保函与反担保是相独立的，反担保保函与担保本身也是相独立的，反担保保函的索赔条件与基础交易的履行情况也无关。如果反担保采取独立保函的方式，其不但与基础交易相独立，与既有的担保也相独立。
（3）保函终止的独立性
关于保函的终止，“URDG758”第 25 条规定，保函终止的条件包括保函到期、保函已无余额可付、受益人签署的解除保函责任的文件。这些条件都取决于保函自身，而与相关交易相区别。从属性担保不同，从属性担保除了其自身的效力条件之外，还受到基础合同效力的制约。“UNCITRAL”第 11 条规定了受益人权利终止的情形，第 12 条规定了承保的有效期，这些规定都明确地指向保函的终止于基础合同无涉，而由其自身条款决定。
2. 独立保函履行上的独立性
（1）保函与货物 / 服务 / 履约行为相独立
在独立保函与货物 / 服务 / 履约行为的独立性方面，“URDG758”第 6 条规定，担保人只处理单据，而不关心货物 / 服务 / 履约行为。独立保函的开出人只需要在符合相符提示规则的情况下履行自己的义务，而无需关注基础合同的履行瑕疵。“ISP98”第 1.07 条明确规定，开证人对受益人的义务，不受任何适用的协议、惯例和法律下对申请人的权利和义务的影响；第 1.08 条则明确规定了开证人对基础交易的履行或不履行不负责任。“UNCITRAL”除了在第 3 条对独立担保与基础交易的成立和效力进行规定外，第 13 条将担保人 / 开证人的责任限定在承保书中所列的条款和条件。基础交易的履行情况在“先付款，后诉讼”的商业机制下，对独立保函的影响被再次割裂。
（2）排除非单据条款
在非单据条款的问题上，“URDG758”第 7 条规定，独立保函不应当包含除日期和期间之外的其他非单据性条款，不符合单据化要求的条款将视为未写明。这是保持独立保函交易单据化的一项重要措施。“ISP98”对备用证中的非单据条款规定也非常明确，非单据条款必须不予考虑，不管其是否会影响到开证人接受相符提示或承认备用证已经开立、修改或终止的义务。“UNCITRAL”在对承保的定义中即要求承保的单据化，此外，对单据化的要求贯穿于“保兑”、“单据”等概念和规则中。总体而言，非单据条款在单据化交易中是不被承认的。
（3）担保人责任限额由保函条款决定
对于担保人的责任上限，“URDG758”第 12 条规定，担保人对受益人的责任数额由保函的条款确定。数额条款是独立保函的最重要的条款之一，列明明确的数额是减少保函风险的一项重要手段。尽管独立保函所担保的对象为基础交易，但是基础交易项下产生的损失数额与独立保函开出人的责任数额没有关系，担保人的责任由已经保函本身的条款决定。
3. 独立保函附属行为的独立性
（1）保函金额变更须以保函文本为根据
在保函金额的变更方面，“URDG758”第13 条规定，保函可以规定在指定的日期，或按照保函条款导致保函金额变更的指定事件发生时，减少或增加保函金额。该种变更必须以保函明确规定的事件或者日期为依据，这里的事件应当是明确的，比如证券市场指数。对保函条款规定的时间和日期的严格要求，可以确保保函的独立性，而无需涉入基础交易纷争的泥淖，从而确保单据化交易的效率。
（2）保函转让须有明确的转让条款
保函转让和权益让渡是重要的保函附属行为，可以确保保函作为商业机制的较强的灵活性。“URDG758”第 33 条规定，保函仅在明确规定“可转让”的情况下，保函方可转让。即使保函明确规定是可转让的，也必须担保人明确同意转让的范围和方式。与权益让渡相比，保函的转让必须建立在保函高度独立性和单据化的基础之上。
四、独立保函单据化的制度构造
和“UCP600”在信用证领域得到了广泛的适用不同，由于各国法律上的差异，在国际上保函实务的差异很大。“URDG758”借鉴了大量来自“UCP600”、“ISP98”等规则，使得独立保函的业务流程与其他单据交易更为一致，方便保函的实务操作。实现了独立性的独立保函，使得其成为一项自足的文件，银行在办理此项业务时，无需涉足于双方的货物 / 服务 / 履约情况；实现了高度单据化的独立保函，已经成为了与信用证、备用信用证相同的机制，使得银行在业务中只需要审核受益人或单证合法持有人所提交的单据与保函的规定是否一致。独立性是独立保函能够实现单据化的基础，在该基础之上，完善流畅的单据规则能够确保交易的效率。在商法上，商事交易的要式主义、外观主义法理在独立保函业务中得到了充分体现。严格的单据要求使得当事人按照惯例规则进行标准化的操作，而商事外观主义要求应当以当事人行为的外观为标准，而认定其行为所产生的法律效果。单据化的交易作为近乎定型化的交易，能够确保交易的简便、快捷。
（一）单据化的一般规则
独立保函单据化的一般规则与信用证的单据化机制相同无异。“UCP600”对信用证单据的规定体现在众多条文中，其中第 2 条规定，相符交单是指与信用证条款、本惯例的相关适用条款以及国际标准银行实务一致的交单；第 16 条规定，当按照指示行事的指定银行、保兑行（如果有的话）或者开证行确定交单不符时，可以拒绝承付或议付。同样的规则出现在“URDG758”第 2 条规定中。在“ISP98”第 4.01 条 a 款同样规定，备用证的索款要求必须与备用证的条款相符。
前述规定是对独立保函单据化的形式规定，即在受益人提交单据与保函条款相符时，银行有义务进行付款，在单据与保函条款要求不一致时，银行可以拒绝承付或议付。独立保函的付款单据实际上是付款条件的单据化，代表着基础交易项下发生的某些情事，致使受益人以提交单据的方式主张索赔。这种制度安排有利于担保人，使其可得从单据上判断是否需要付款，而不必关注对现实违约甚至于争讼。在独立保函项下，担保人所处理的只是单据或者担保文件中所要求的证明文件，而不需要介入基础交易，或者说，银行没有足够的精力和能力介入基础交易，这对银行而言是极大的便利，能够提高进行担保的效率。主张在主债权债务无效、被撤销或者时效届满的情况下，独立担保根本没有存在的必要的观点是对司法实践的复杂性过于乐观的估量，因为即使是主债权债务无效、被撤销，其最终的权利状态仍然需要通过法院裁判或者仲裁裁决来确认，而这一过程中必然涉及当事人的争讼，在当事人争讼的过程中，银行并不能得知争讼的结果。单据化可以有效避免由基础交易中争讼带来的风险。
从独立保函的开证人和受益人之间关系的角度而言，担保人的义务是单证相符时的付款义务，而不能行使任何来自基础合同的抗辩。银行在业务中对单据的审核仅限于单据表面，对单据本身的真实性和准确性不做进一步的审核。这与单据化交易的要求是一致的，单据化在提高担保效率的同时，也是对保证人和受益人之间权利的重新分配和平衡。如沈达明先生指出，“《法国民法典》制定柔性的保证法，保护保证人，但其规定几乎都是补充当事人的意思性质的；凡是放弃这些法律规定的，就是排除对保证人的保护。”银行作为第三方的信用主体，在独立保函中以自己的信用确保受益人获得有效率的索偿，这是独立保函制度的目的之一。
此外，单据化的规则要求摒除非单据条款的效力。在早期，国际商会是承认非单据条款的效力的，即使有关条件未列明单据，受益人也应提交与之相符的单据。但是，“UCP500”除了在第 4条明确规定了信用证业务处理的是单据，还在惯例第13条规定对非单据条款不予理会。“URDG758” 中延续了这一规则，在第 7 条中确认了这一规则。非单据条款不予考虑的规则在美国《统一商法典》第 5-108（g）条中也得到了明确规定。非单据条款在单据化交易中，不仅使得受益人索偿的权利面临不确定因素，也使得银行在审单付款的过程中不可避免的涉足单据之外的条件，增加了业务风险。非单据条款不予考虑的规则使得单据交易趋于纯化，免受来自非单据条款的干扰，可以更好的保护受益人和银行的利益。
（二）单据审核：单据化交易的必然结果
单据审核标准是所有单据化交易都必须面对的问题，包括信用证、备用信用证、独立保函在内都不例外。由于这些交易本质上的一致性，单据审核标准在各自的规则中几近一致。
从前述惯例可以总结出单据审核规则的共同点，一是表面相符规则，二是“不必完全一致，但不得与之相抵触。”但是，在实践中单单根据此两点难以判断单证是否一致，在此领域不仅有国际惯例，而且也有各国法院对审单原则的判决，由此发展出了复杂的审单理论。对于单据审核的标准，在司法中主要有三种标准，第一种是镜像相符标准，该标准主张单据必须与信用证条款的完全一致，不仅字面上要求一致，拼写错误也是不可接受；第二种是严格相符标准，该标准主张根据银行的常识、国际惯例进行判断，如果不产生歧义即可认定为相符；第三种观点是是指相符原则，该标准主张借助基础合同或行业专业知识判断是否一致，如果不产生实质性的影响即认为相符。严格相符原则在实践和司法中适用的最为广泛。权威学者指出，大多数的判例适用了严格相符原则。
按照镜像标准，银行审单人应该严格地像镜子一样按照信用证的字句进行审单，开证行在审核单据时不应认为各个单词有任何的含义，单词只是字母的组合。银行不能对单据上的描述有任何自己的解释；任何的拼写错误都有可能造成单据的不符。1926 年英国法官 Summer 的判词：“就单据而言，不存在几乎一样或作用差不多的余地”便是对镜像标准最好的支持。在镜像相符的审单标准下，由于开证行只是机械的逐字逐句地对单据进行核对，因而免除了误解单据条款的风险，银行从中受益。但是镜像标准也同时造成了开证人对受益人的单据进行挑剔，尤其是开证申请人发生财务问题，偿债能力下降时，或者当市场商品价格下跌，开证申请人希望获得折价时。
镜像相符标准在许多判例中被认为有问题，因为该原则排除了信用证开证行使用常识（commonsense）来判断单据是否相符的余地。统一惯例并不支持镜像相符原则，“UCP500”第 37 条规定，“商业发票中的货物描述，必须与信用证规定的相符。其它一切单据则可使用货物统称，但不得与信用证规定的货物描述有抵触。”最新的“UCP600”第十四条 e 款也延续了这一态度。随着镜像标准在判例上的多次不被支持和成文法和国际惯例的修订，学界将狭义的严格相符的标准逐渐进行了修改，虽然文字上仍然是“严格相符”，但新的“严格相符”已经不简单地等同于“镜像相符”了。实际上 1995 年修改后的美国《统一商法典》中对于单据相符的标准已经定义为了严格相符标准（strictcompliance）。 广义的严格相符标准要求审单员使用常识并依照标准实务合理谨慎地进行审单，对于极其微小的、微小的和重大的不符点可以作出区分。极其微小的不符点是指单据中很小的错误，可不用纠正，可接受的瑕疵，例如不影响其它单据的拼写错误；微小的不符点一般需要受益人对单据进行修改，而且是在合理时间内可以补救的；而重大的不符点则是无法补救的，该缺陷可能会影响到单据的流通或者是已经超过了可以补救的时间。如根据广义的严格相符标准，审单员应该知道“number”的缩写是“NO.”，清洁提单上不一定要有“清洁”二字。
实质相符标准源于法院从衡平法的理念中吸取的精髓。法院的本意是为了让买卖双方在交易中获得更多的公平，让开证申请人在基础合同没有损失的情况下，开证行不能逃避付款的义务。尤其是在早期的判例中，法院采取实质相符标准更多是为了纠正镜像相符标准导致的诸多问题，希望银行对于一些单据不再追求严格的字面一致。在实质相符的标准下，即使单据在很多方面与信用证不完全一致，银行可以自行决定哪些单据是类似的，也就是相符的。换句话说，银行在审核单据时允许透过单据的“技术性表面”去看在实质上该单据和信用证是否相符。德国法也认为银行具有“自由裁量权”来判断某些单据是否符合信用证的要求，并认为该裁量权来自于德国民法典第656条规定的代理人对于被代理人授权的合理背离，如果这一背离对于保护被代理人是必要的话。实质相符标准和广义的严格相符标准有类似的地方，就是银行可以接受一些类似相符的单据，最大区别是广义的严格相符标准仅需要银行根据自己的常识来判断单据是否相符，而实质相符标准中银行需要了解各行各业的专业知识。这对于银行的审单要求无疑更增了一步。
实质相符标准的好处是加强了对受益人的保护，使一些在严格相符标准下恶意挑剔不符点的开证行承担了付款的责任。然而实质相符标准也有自己的弊端。其一就是增加了银行审单时的不确定因素，银行必须去考虑哪些条款可以被认为是相符的。然而要做到这点，银行就需要越过单据去看基础合同，这就违反了信用证三大原则中的独立性原则和处理的是单据而不是货物和服务的原则。另一个问题是实质相符标准可能会破坏信用证的交易机制。因为毫无疑问，信用证要求的每一张单据都是有意义的，是买方为了获得如合同所规定的货物而需要的保证，卖方也应该能够理解买方需要这些单据的原因。但是如果以实质相符标准来审单，审单员并不是各个行业的专家，不可能弄清楚每个行业的术语，而一旦单据上有这些术语，银行就必须去弄清楚这些术语的意思，是不是和信用证条款规定的吻合，这就必然导致银行审单速度的低下，反而会让卖方获得银行付款的延迟。极端的情况甚至有可能会让银行不愿意再开立信用证，因为受益人可能会经常用实质相符原则来增加对于开证行的诉讼。各种审单标准之间的差异如下表：
（三）独立保函单据化后的欺诈风险
信用证的业务实践表明，其最大的特点与优点即在于他以银行信用为保障，通过与基础合同的分离 ，凭符合条件的书面单据为付款条件的方式，使之成为对卖方有保障且非常便捷的国际贸易支付手段。但是，信用证的这一优点同时也产生了其缺陷，信用证欺诈为这一制度带来了新的困扰。同样是单据化交易的独立保函，在这方面的困扰比信用证更为严重。信用证服务的基础交易基本上有着相对确定的单据种类，比如货物提单等权利凭证，但独立保函所面临的单据呈现出多元化和个性化的特征，使得单据伪造的可能性大大增加。有些保函甚至规定只要受益人提出书面索偿即付，这使得保函面临的风险极大。其中，最重要的是欺诈风险。
杨良宜先生指出，“世界上没有制度可防止欺诈。”欺诈行为是无法防止的，但是可以通过相关制度减少欺诈的可能性。在这方面，信用证欺诈例外制度是具有借鉴意义的。由于各国国内法律和司法制度的差异，“UCP600”回避了信用证欺诈制度的规定，造成了这方面的制度空白。来自法律实务界的信息告诉我们，最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》颁布之后，信用证纠纷减少了很多。“URDG758”对于欺诈同样未作规定，基于商业风险的防范，应当借鉴信用
证司法解释的经验，尽快建立起独立保函的欺诈例外制度。
五、结 论
正如卡纳里斯教授指出的，“商事惯例实际上在商事交易中比民法有着更重要的作用，主要适应了典型化和标准化的需要。”独立保函规则日渐典型化和标准化同样是商事交易实践的需求。尽管本文未严格避开使用“担保”这一语词，但独立保函和担保的特征已经相去甚远。试图以担保理论或者合同理论去解释独立保函是不充分的，应回归其商事惯例的地位。在独立保函统一惯例之下，独立性成为了其最根本的属性，体现在独立保函规则的方方面面。建构在独立性之上的单据化，构成了独立保函最重要的制度内涵，体现了其最新的发展方向。总而言之，独立保函的单据化已经成为其最重要的特征。
注释:
作者简介：徐捷（1971 —），男，湖北通山人，法国格勒诺布尔高等商学院工商管理博士，美国弗吉尼亚理工大学金融博士研究生、金融硕士，曾在美国宾夕法尼亚大学沃顿商学院高级金融研修班深造，现为中国民生银行苏州分行副行长，中国政法大学博士后。研究方向为金融法学。
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