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原作者：易继明北京大学法学院教授
目 次
一、引言：将学问看成学问
二、私法的界线
三、将私法作为一个整体
四、形成一种权利文化
五、结束语
一、引言：将学问看成学问
面对以生产学术制品为己任的现代学术体制，日趋复杂的学科分类体系实际上已经消减了人们对学问的拓展和自省能力，正在将我们变成大规模知识生产车间的“手工生产者”；——即使是借用了现代信息技术，也不能使我们比一个机械工人高明多少，因为我们几乎已经习惯于用“手”去工作而不是用“脑”在思考。不仅如此，而且由于自20世纪80年代开始的中国社会科学重建工作缺乏对学术制度本身的合理性（legitimacy）问题的自主性思考，“亦即大体上在不考虑社会科学知识的性质以及这种知识增长的规定性的境况下诉求学术制度的恢复和建构，从而致使这种对学术制度的追求滞留于形式层面；更进一步讲，本来为了抵御意识形态及其他社会经济因素对社会科学的干预而建构的学术制度，结果由于对建构学术制度的学术判准的不意识，而使意识形态及其他社会经济因素嵌入于这些制度之中，并透过这些制度而展现出社会经济等需求在另一种形式下对中国社会科学的无处不在的渗透和支配”[①]。这样，学术研究中的“手工劳动”，与依附于政治、资本和职称的所谓“专家学者”相结合，构成了一种越陷越深而又不能自拔的恶性循环：通过这些“专家学者”，政治、经济和其他领域中非科学或学问性质因素，获得了合法性基础；而通过对政治、经济等资源的利用，“专家学者”们又获得了稳定的而无以动摇的“学术地位”。而最终，这些做法又反过来强化了这种学术制度及其背后的非学术性因素对学术研究的支配性，从而使得社会科学研究又丧失了自主性品格。[②]这些所谓的“专家学者”们似乎忘了，“社会科学只有拒绝迎合让它充当合法化或社会操纵工具的那些社会力量，才能构成其自身。而社会科学家们也只有借助自己研究所确立起来的逻辑，才能确立自身的地位。”[③]
在社会科学这种叙事式的发展进程中，狭隘的法学学科分类体制不仅使人们失去了对学术所应有的人文主义理想和关怀，并且使学术体制一方面成为偏见的生产地，而另一方面则成为某些人谋求专业地位和建立所谓“学术权威”的场所。尤为严重的是，法学本身是一门实践性很强的学问，因而它所面临的诱惑也就更多。青年学者孙宪忠博士曾对那种动辄把某种制度归结为“市场经济”或“计划经济”的定性做法表示过不满，认为这是“一种看起来与阶级分析的方法有所背离，但是从研究方法看却属同类的研究方法”[④]。而在我看来，从严肃的学问角度出发，这种“研究”与其说是研究，倒不如说他们是依附于时事政治的一种媚俗。因此，是否将法学看成学问，在当代中国几乎也成为了一个问题。从这个角度看，尽管我也并不十分赞赏诸如“学问中国”之类的江湖豪情和“漫话法学”式的闲情逸致，但相较之下，“学问中国”毕竟有一种试图将学问看成学问的情怀，而“漫话法学”也竟有一种远离尘嚣的悠然。因为这些研究毕竟可以在一种近乎“自娱自乐”的学问中在一定程度上完成学术的独立性和自主性建构。我们不能放弃社会科学自身的操守而去逢迎政治和经济，从而让政治和金钱去为所欲为。政治概念会减弱法学的学问价值或学术性；而金钱则可以腐蚀一个学者的灵魂。私法学术性的建构更需要学术人能够战胜自己的私欲！ 拉德布鲁赫（Gustv Radbruch, 1878-1949）曾说过，那些有理由去为自身的研究方法而忙碌的科学，往往是一种病态的科学。[⑤]这位20世纪早期的德国法学家当然不知道中国法学目前的研究状况，而考虑到缺乏基本研究范式的“国情”，我们姑且可以将他的这番话当作一种“坐着说话腰不疼”的说法。[⑥]不过，在当今中国，我们也有理由认为在私法研究领域存在着某种“病态”，而且有理由认为这种病态还不能用“中国传统文化中缺乏私法文化或权利文化”[⑦]之类的老生常谈的问题加以搪塞了事。但是，当我们仔细琢磨目前私法研究中关键问题到底出在哪的时候，这个看起来无处不在的“问题”，又似乎无处可寻。好在我们这里还可以从一些结论性的现象入手，进行一种反向推论，或许从中能够发现问题的实质所在。
尽管我们的新闻媒体经常会出现一些“十年索赔案”之类报道，但一种权利受到侵害以后常常找不到正当的司法途径而不得不求助于法律之外的力量或干脆放弃权利的事例，在中国社会几乎是屡见不鲜的。将问题归结为老百姓权利意识淡薄的说法，是一种不负责任的做法。因为现实中国的“语境”[⑧]，使得我们几乎普遍存在一种“失语症”：权利主张的结果，不仅是“得不偿失”，往往还要承受更大的精神痛苦。因此，事实上，权利文化的缺乏，可以说是权利实现的“道路”不畅问题；换句话说，也是具体权利交往和实现的制度与规则缺乏，或者说它们本身不具备正当性。在现实中国，伴随着新中国诞生和改革开放发展起来的民事、商事和经济等规范，从总体上看，规范本身的不具备正当性的问题，要比规范缺乏的问题要严重得多。而具体的权利制度与规则存在的“不正当性”的问题，实质上是这些制度与规则中没有将老百姓自己的事当作他们“自己的”事来看待，——也即没有将“私人的”东西当成“私人的”；按照一句学理性的话来说，就是这些制度与规则缺乏一种“私法的精神”。然而，私法精神的获得决不仅停留在“自由”、“平等”、“博爱”或“意识自治”等这些口号上，它更多地是要通过学术化的理论抽象、具体规则和制度建立以及其内部相互和谐一致等途径来贯彻和实现。
当然，将法学作为学问的命题，并不等同于法学是否能够作为一种严格意义上的“科学”的问题，——实际上，它并没有要求法学成为一种具有“客观性”或者“唯一真理性”的东西。一个国家属于何种法律体系或建立什么样的制度形式，是具有多样性的制度选择问题。本人认为，将私法作为一种学问，就应当为人们的日常生活情感提供一种知识准备，对老百姓的“想当然”和在“情理”之中的东西，进行辨析，并加以理论化和知识化，从而抽象出合理的规则和生活的基本理念，由此而建构起一种权利文化。
当然，老百姓的日常生活情感，更多地是一个私法问题。事实上，“公法和私法的区分，是法律学上的一个基本观念”[⑨]。一般认为，公法与私法的区分产生于罗马法，我们甚至可以将之追溯至更早的古希腊。这不仅是因为我们从古希腊《格尔蒂法典》[⑩]（The Law Code of Gortyn）中可以找到更多西方私法发展的进步因素，而且在于古希腊在自然学说、城邦制所形成的公私法二元结构和确立私有制的基本原则与规范这三个方面对大陆法私法形成所做出的重大贡献。《布莱克法律辞典》对“私法”（Private Law）一词的含义是这样表述的：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间的关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。”
但是，这个西方法学最基础的、甚至在人们生活中也是最基本的概念，即使在当代中国社会，也依然不能够很容易地得到阐释。在《中国大百科全书?法学卷》中，尚没有“私法”辞条。而在“民法”辞条中，私法是被这样理解的：“在私有制社会里，财产关系、人身关系一般都发生在私人之间，民法的作用在于保护私人利益，所以民法又被称为‘私法’。”显然，这是一种不承认“私法”的观点，而且对“私法”一词的含义，也是讳莫如深。而在今天正在如火如荼进行着的《北京大学法学百科全书》编撰中，“私法”仅仅是在“法律史学卷”中作为介绍罗马法时出现，而正在编写的“民商法学卷”的辞条中，没有列入该辞条。就是在《云五社会科学大辞典?法律学》中，也没有“私法”一词；不过，“私权”作为基础性概念却频繁地出现在相应的辞条中，如“私权之主体”（Subject of Private Right）、“私权之取得”（Acquisition of Private Right）、“私权之客体”（Object of Private Right）、“私权之丧失”（Loss of the Private Right）和“私权之变更”（Alteration of the Private Right）等。
出现这种现象，可以有三种解释：一是认为，这种“私法”与“私权利”的概念，是一个毋需解说而“不证自明”的范畴；二是因为，“私法”及相应的“私权利”的观念，还没有得到足够的重视；三是，“私法”及“私权利”的概念，已经被相应的诸如“物权”、“债权”、“人身权”、“知识产权”等权利或学科研究，所分解了，这就导致于我们不能或者不必从整体上去认识这些“私的”概念。
对于经历了个人主义和自由主义洗礼的西方法律文化来说，第一种解释，也许有一定的道理。但处在我们这样的国度，更多地是在前苏联体制下对“私的”东西的一种本能的排斥和反感。由此，对私权的忽视，也就在情理之中了，——这也就契合了第二种解释。当然，在经历了民法和经济法争论以后勃兴起来的民法学，本应从私法一般法的角度出发，对私权有一个应有的重视；但是，在主流学术之外迷茫已久的学人们突然之间站在现代法学的门槛时，他们发现，私法学已经成为了一个门类复杂的学科迷宫，着实有些让人“找不着北”。因此，正是在这种意义上，“将私法作为一个整体的学问”的命题，在当今中国社会似乎显得尤为重要。
二、私法的界线
要将私法作为一个整体，那就需要知道私法的界线到底在哪里，而这首先就涉及到公法与私法之间区分的标准问题。但是，确立一个区分的标准却并非易事。这方面主要的学说大致分为以下几种。
（1）权力说。这种区分以法的内容是否涉及国家权力关系作为公法与私法区分的标准。因又该学说涉及法所调整的法律关系，又被称之谓“法律关系说”或“性质说”。这种学说盛行于18世纪国家法律观流行时期，一方面重视国家权力，另一方面又承认个人之地位，从而形成了国家与个人对立的法治二元观。但这种国家与个人的对立并不能囊括社会的全部，如中间社会团体、自治组织和家族等，特别是近来出现的“社会法”（社会保障法、劳动法等）现象，更是对此提出异议。
（2）主体说。该学说主张，以法律关系的主体区别来作为公法与私法区分的标准。这种学说最初是为了消减权力说中存在着的对法治社会权力服从关系的批判，但由于国家或其它公共团体存在着与私人性质一样的“私的”行为（如买卖契约、运输契约等），其学说又被加以修正。该学说认为：公法关系除了至少有一方的关系主体必须是国家或公共团体之外，该国家或公共团体还必须是基于公的资格或地位而实现的法律关系。但是，很显然，如果我们追问何为“公的资格”或“公的地位”的话，不外乎又会认为是国家权力发动而已。因此，此种试图自圆其说的解释，也最终与权力说“如出一辙”。
（3）利益说。该学说以法所涉及的目的是否为公益，而区分公法与私法。一般认为，该说发端于罗马法时代的法学家乌尔比安（Ulpianus, 170-228），即所谓公法是“有关罗马立国制度的法律”（拉丁文“ad statum rei romanae spectat”），私法是“有关个人利益的法律”（拉丁文“ad singulorum utilitatem pertinet”）。但实际上，这种划分依然过于笼统。因为作为社会共同规范的法，往往是一方面保护着个人利益，另一方面又在维护着社会全体利益。事实上，我们甚至根本不可能找出一种单纯的“公共利益”或者单纯的“私人利益”的法律。
当然，这种区分标准的学说还有很多。然而，我们几乎很难用某一种学说来完整地解释某种法律现象。不过，从这些不同的分析重点和表达方式上，我们可以在一定层次上，触及到区分公法和私法的核心。这个核心，也是一种法律精神之所在。但是，在具体的分析中，事实上我们已经习惯于以一种综合的标准，来考察公法与私法的区别。台湾学者韩忠谟教授说：“无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准，从个别法律制度的根本精神上加以探究，相对的决定其所应归属的境域。所谓个别法制精神，就是说法律秩序有时偏向于‘个体范围’，在此范围内容许个人有较多的活动自由，其精神是私法的；有时偏向于‘团体范围’，属于此一范围者，常注重整体利益，毋许个人意思的自治，其精神是公法的。” 而这种综合性的探讨方法，实际上侧重的是法制精神。日本学界也主要是从这种角度来把握私法的。
“今天我们所经营的共同生活中，活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系，还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的横向关系。因此，大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样，关于前者的法就是公法，关于后者的法就是私法。”
这种总体上的区分，从理论层面上看，更多的也是一种法制精神的探究。那么，到底什么是偏向于“个体范围”的私法精神呢？换句话说，私法存在什么样的价值取向？而这种价值取向又在什么层面上使得公法与私法划清了一道界线？也许，在词源学中，“公”与“私”的概念，能够给我们某种启示。 在英语和法语中，“公”与“私”作为一组概念，被称为：“public-private”；“public-prive”。“public”一词，来源于拉丁语“publicus”。而“publicus”，则又派生于“populus”（人民），含有“属于、事关全体人民”之意。这显然是一个非指“官”，而是指“民”的词汇。而且，“publicus”还有“接受审查和监视而被公开”之意。另外，该词也与意指达到参加公共事务的资格年龄——即表示成年的“pubes”，有一定的联系。这与发端于希腊的意识有关。在希腊，经济活动是在家庭的内部，由奴隶和作为市民的妻子等女性完成的；而只有自由人家长才可以作为拥有市民权者参加城邦的政治，——具体而言，就是在市民广场举行会议和裁判形式的对话以及进行某种共同行为（如战争等）。
这种“公”的传统，被英语和法语所继承，并延续下来。在英语中，“公”是指“属于特定国家和人民”。在18世纪法国的词典中，“公”被解释为“群众的最大部分”，是“公知或公明的”、“共同的”、“事关或属于人民全体的”。17世纪，在英语和法语中的“public”，都带有“公众”之意。后来，又产生了“论争的公众”和“作为批判者的公众”之意。在德语中，从16世纪开始，“?ffentlich”一词被作为“公共的”意义，而进行使用。起初，它的意义是“公知或公明”、“非秘密的或任何人都可见闻的”；在17世纪以后，便开始有了“国家”之意。而在18世纪，“Publikum”一词，意指“公众”而得到运用。但人们有理由相信，“直到18世纪末，德国才形成‘一个规模虽然偏小，但已经具有批判功能的公共领域（?ffentlichkeit）’”。
而“私”的含义，也来源于拉丁语，意指“被剥夺”的“privates”和“被隔离”的“privus”。具体说来，“privates”是指“剥夺他人所见所闻的现实性”。而在希腊和罗马的传统中，家庭中生活和生命的再生产，是通过奴隶和女性的勤劳来维持的，而这，是隐藏在他人的目光之下的。古罗马的“in privato”，有时意指“在家宅之中”。“家”一语，是指“不暴露于众人环视之下的”意思。在英语和法语中，至今还残留着这种涵义，即含有“不为人所知”或者“不欲为人所知”之意。当然，这种隐于家庭中的“私的”经济活动演变成近代法中私法意义的范畴，还存在一个冲出家之外而成为市民社会的组成部分的过程。德国著名哲学家和社会学家哈贝马斯（Juergen Habermas, 1929- ）教授认为，这一进程实际上在古希腊时，就进行着。
“在高度发达的希腊城邦里，自由民所共有的公共领域（koine）和每个人所特有的私人领域（idia）之间泾渭分明。公共生活（政治生活）在广场上进行，但并不固定；公共领域既建立在对谈（lexis）之上——对谈可以分别采取讨论和诉讼的形式，又建立在公共活动（实践）之上——这种实践可能是战争，也可能是竞技活动。（立法经常委派给外邦人来做，它不属于公共使命。）众所周知，古希腊政治制度是建立在世袭奴隶制基础之上的。公民尽管不用从事生产劳动，但能否参与公众生活还得取决于他们的领主在何种程度上获得自律。从（古希腊的）名称来看，私人领域并非仅仅局限于家庭；动产和对劳动力的支配不再是对家庭经济和家庭支配权的补充，反之，贫穷和缺少奴隶，则会有碍于进入公共领域——放逐、没收财产以及毁掉家庭是一个意思。所以说，公共领域里的地位取决于领主（Oikodespoten）的地位。在领主权威这把保护伞下，生命不断繁衍，奴隶从事劳动，妇女料理家务，生生死死，循环往复；必然王国和瞬间世界一直都隐藏在私人领域当中。”
从这些描述中，我们明显地可以见到政治生活中民主城邦制度的印记，但这其中的政治生活，还不是“平民公共领域”（plebejische ?ffentlichkeit），也不是近代英语世界里的“市民社会”（civil society）里的生活形态。因为其中的“私人”是处于家父权和领主权保护之下。但是，它却是“私”的观念的最早萌芽。而在个体的人冲出家庭和封建领主的羁绊，成为一个独立的社会意义的“人”的时候，真正的具有独立自主人格的近代法中的“私人”，也就产生了。这也正是哈贝马斯教授在探讨资产阶级公共领域（bürgerliche ?ffentlichkeit）形成过程时，所要告诉我们的：一方面，商品交易冲破家族经济的界限，小家族的生活圈与社会再生产的生活圈相区别，社会生活圈的谈判作为私人相互间的问题而独立于国家权力；而另一方面，“论坛”或“沙龙”中的自由论争，特别是艺术和文学的论争激烈，通过“论争公众”形成“文艺公共圈”，其中出现了“政治公共圈”。而这一点也告诉我们，私法制度必须有一整套社会制度构成作为背景，它包含了一个社会整体性的进化；而在这种整体性进化中，蕴含了一个大陆法传统的“私的”空间和观念。并且，这种“私的”东西，是与“公的”国家权力和政治生活相互关联的。可见，“公法”与“私法”的区别，只是在一种相对意义上，才可能存在。从这个意义上说，我们并不能以所谓私法领域出现了一些国家权力主体或一些强制性规范而认为“私法”已经“公法化”了。
近来，日本学者也出现了一些否定公私法划分的看法，他们从认识论上对能否明确区分公法与私法提出了怀疑。他们认为，正如我们在法国民法典草案最初的序论中所见到的那样，在公、私法之外，还有第三类调整“关于人的法律关系”的法律，也即“对于（实现）所有的法律的担保和制裁”（草案第一条第四款）。具体地说，存在有关司法制度、刑事法、警察的法律；存在与“风俗和公共和平直接”相关的法律。星野英一教授认为，虽然说不能完全赞成此种观点，但却不能忽视这种在近代民法典出现之初就已经存在了的观点；而且，这样分类的法律也确实存在，它还可以包括诸如国际私法在内的其他法律。其实，国家权力在私人领域出现，并不能成为否定公私法划分的理由，——因为近代以来，任何制度建立，都不可能摆脱权力和民族国家的背景。
例如，民事诉讼就是一个典型。日本著名诉讼法学家兼子一先生认为，民事诉讼法作为一种“纯粹的私法法规，先有诉讼事件的裁断，尔后是国家权力的推行，私人也受其强制”；而这种对私人的强制，并不能构成私法公法化的理由。事实上，只要在现实社会生活中私人间的生活关系圆满顺利地进行下去，原则上国家是没有必要介入的；而且，对于所有的关系都进行一一介入，终究也行不通和不可能。当然，在个人行动扰乱社会秩序、危害公共安全的情况下，就有必要规范，并执行对其进行取缔和处罚的法规。但是，这不是作为私人间的关系进行处理的民事关系，而是国家和个人之间的直接关系，属于刑事关系或警察的管辖领域，不属于私法的领域。而私人间产生生活关系上的纷争和冲突时，不但个人会感到不安、不便，而且事态严重的话，还会大打出手，从而影响扩大到第三者，并有危及社会秩序之虞。这样一来，国家就不能放任不管了，而有必要行使其统治权力，出面调停和解决。在相关的领域，国家基于这种关心而设定民事诉讼制度，来行使审判权，并为此制定了作为裁判基准的私法规范。因为国家不关心而认为没有必要干涉的情况下，就没有必要制定法规；而私法法规也并不是为了国家超过这一限界而直接调整私人间的生活关系，并对人民的生活强行命令，而存在的。虽然，在调整解决私人间的纷争和利害冲突之外，也可以作为“民事性质的行政”，对私人间的生活关系和法律地位以处分的形式加以介入，但这只是一个例外。而且，在此种情况下，即使是法院作出的，也具有与行政处分同样浓烈的裁量性质，多数是不以作为内容基准的法规为前提的。例如，为了保护生活上不能自我管理自己的财产、不能彻底贯彻自己意志的人（财产管理人、监护人、遗嘱执行人等的选任和监督）；监督事关多数大众利益的事项的处理之监督（法人的监督）；关系人不能协议处理的替代决定（遗产的分割、离婚时子女的处置）等，都属此类。
除此之外，为了明确私人间的生活关系，使交易更加安定方便，国家还设置了户籍、登记、提存、公证等制度，而这都是属于“民事性质”的行政。从某种角度看，这种行政只有统计学上的意义，并不对具体内容进行实质意义上的审查。而另外，再进一步地考察，在保护经济弱者和大众利益的社会立法中，或者在进行经济统制的经济立法中，如果行政机关的认可和命令对于私人间的生活关系的确定是必要的情况下，也就成为了民事性质的行政。但是，这种行政介入之目的，是旨在排除一些非竞争性或自主性因素，确保受到侵扰的“私的”空间更纯粹，例如反垄断法即为典型。因而，与其说这是一种公权的介入而使私法出现“社会化”，倒不如说，这是私法理念的扩张，使得国家必须为之提供更可靠的自由保障。所以，在国家权力介入的民事诉讼中，公的因素渗入并不能说明公私法区分没有必要，相反，它说明了“作为创造民事裁判的基准的私法规范的存在理由”。缺乏一个“公开的”和“公共权力的”私，就不存在一个获得绝对保障的私权！
而同时，我们不要忘了，现代法律理论的一个根基就是：在与习俗权威和国家权力的对抗中，由于社会内部私的因素自主性成长并获得了制度化基础，最终形成了抗衡国家权力的市民社会，由此才成就了我们今天的民主与自由的社会生活。不了解“公”与“私”二者在对抗中成长的过程，就可能隐含着“通往奴役之路”的危险。因为在这种缺乏对抗性的社会结构下，公的因素会“不自觉地”增长起来，最终会将私的观念纳入自己隶属或下位概念。而此时的“私”，就是没有公共权力支持的“阴私”，或者说是“没有阳光的私”。东方文化也就是因为这种原因，而未能完成自主的法律现代化过程。
日本文字中“公”与“私”是从中国传入，其含义虽然与中国文字中的意义不尽一致，但基本上是同源同宗。其中，“私”的含义，主要是从祭祀、隶农、阴私等发展而来，且不与“公”的概念相对立；相反，而是公的下位概念。也正是因为如此，东方文化中很难成长出一种用以对抗公权和国家的“私”的因素。但是，在“公”与“私”的含义的比较中，我们都会发现它们有着两方面的不同含义：
其一，相对于“人民之事”、“公开讨论之事”，“私”是“有关隐私之事”、“被隐藏于人之事或者应该隐藏于人之事”；
其二，是指国家与私人的对立。
但在东方文化中，第二种含义上的私人领域与有关隐私的领域基本相同，“私”被严格地限定而缺乏公开性；“公”则是国家之事，范围很广。而在西方国家中，“私”则不仅指事关隐私之事，还包括国家之事；广义上，还包括决定人民之事的地点，甚至包括公众论坛之地。决定“公”事的，不是国家的特权，而是为了“私的”共同利益的“私人”的工作。这实际上是国家论观点中的民主国家的一种主张。而只有在这种主张中，“私的”因素的兴起，才能支撑起一个自由的天空。在这种观念下，区分公私法的界线或许看似模糊了，但在实质意义上，也相对地显现和明晰了。
这样，我们在确定“公法”与“私法”的界限的时候，便不必一定要将“权力论”、“主体论”和“利益论”作为一种单一、甚至是混合的标准，而是在公私法对立存在的结构中，去发现二者在实质精神和价值取向上的不同。近代市民社会本来就是作为国家与市民同时存在而存在的，我们不可能去追求一个并不存在的完全纯粹的空间。正如日本著名法学家川岛武宜博士所说，“市民社会不是完全自然地存在着的，在非常强烈的政治社会的近代国家里，它是据此而存在的。没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会也是不能存在的。自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的。”
。 注释:
[①] 邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第5页。
[②] 按照邓正来先生的看法，20世纪80年代为了回应此前30年间社会科学意识形态化以及知识分子独立人格基本丧失的状况，社会科学的重建主要是通过“中国社会科学学科性建设”和“知识分子心态和品格”的设问方式以及对此类问题的回答来展开的。前者试图通过社会科学的学科恢复和学科建制以使中国社会科学摆脱意识形态的束缚；后者试图通过对中国知识分子“入世”心态的检讨来唤醒其特立独行的精神与人格。但是，经过这些年的发展，邓正来先生认为，在“知识这个向度”，我们还很难说中国社会科学获得了“相应的自主性”。本文研究的出发点，一如邓正来先生所说，并不在于对中国社会科学目前已经取得的成就进行一概否定，而是试图通过认识一些尚不足的部分，以期对进一步建构中国社会科学（主要是私法学）提出一点建设性意见。参见邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第1-2页。
[③] P. Bourdieu, In Other Words: Essays Toward a Reflexive Sociology, Cambridge: Polity Press, 1990, pp.27-28.
[④] 孙宪忠：《关于民商法的研究方法》，载《法律科学》1999年第2期。
[⑤] 拉德布鲁赫说：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月第1版，第169页。
[⑥] 例如，在自由主义和个人权利得到充分张扬的国家中，有些学者开始怀疑公私法区分的意义，并认为这种划分在实践中缺乏“实益”。而实际上，他们却正生活在权利文化所构筑的制度之中，这也是一种“饱汉不知饿汉饥”的现象。在我国，缺乏权利文化的洗礼，法律制度建设中自然缺乏权利和人性基础，而“私法”更是一门待补的课程。 [⑦] 2001年9月《私法》第1辑第1卷（北京大学出版社2001年9月第1版）的稿约，也似乎印证了这一点。在这次向两位研究中国法律史的学者约稿中，有位学者提出要谈有关“中国私法公法化”的问题，而另一位学者则欲探究中国古代私法思想，但经研究，却认为中国古代没有什么私法思想。当然，更有甚者，有的学者认为中国法律史的研究没有什么意义；如果要有的话，就是要证明中国古代没有什么法律思想。从某种角度看，这也并不是没有道理的，——尽管这多少有些历史虚无主义之嫌。
[⑧] 尽管有的学者在谈论“语境”时试图与一般社会学眼光有所不同的做法显得有些“玄学化”的色彩，但其“力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”的出发点也提醒我们：对今天的社会事实和法律制度之间的关系也不能忽视。同时，这种研究进路和方法在历史合理性的保守主义论调和制度变革的激进言论中所获得的“左右逢源式”的解释力，也是值得注意的。参见苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。
[⑨] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第33页。
[⑩] 《格尔蒂法典》是目前欧洲大陆发现的最早的一部完整的古希腊成文法典，它定年在公元前五世纪前期。该法典分别于1857年、1879年、1884年在希腊克里特岛上古代格尔蒂城Lethaios 河边的古墙上发掘，共有12栏、600多行法典残篇，堪称古代在公共建筑上公布法典的典范。刻有法典全文的墙壁至今仍挺立在古格尔蒂城的废墟上。中译本参见《格尔蒂法典》（古法新译第二卷），郝际陶译，高等教育出版社1992年7月第1版。
参加易继明：《〈格尔蒂法典〉与大陆法私法的源流》，载《环球法律评论》（原《外国法译评》）1999年第1期。
参见易继明：《论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献》，载《中外法学》1999年第6期。
Black’s Law Dictionary, 5th ed., West Publishing Company, 1979, p.1076.
佟柔先生还谈到了列宁在原苏俄民法典中给司法人民委员部负责人库尔斯基的信，信中说：“我们不承认任何私法，在我们看来经济领域里的许多问题都在公法的范围而不在私法的范围。”并从社会关系角度说明不同意“私法”观念。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》和《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，载《佟柔文集》编辑委员会（编）：《佟柔文集——纪念佟柔教授诞辰75周年》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，第8页和第88页。
参见北京大学法学百科全书编委会（编）：《北京大学法学百科全书：中国法律思想史?中国法制史?外国法律思想史?外国法制史》，北京大学出版社2000年12月第1版，第745页。
根据北京大学法学百科全书编辑部主任魏振瀛教授的介绍，目前“民法学卷”的辞条撰写体例中，尚未将“私法”列入其中。
在该辞典中，这些辞条被分别解释为：私权之主体“即私权利能力所归属之本体”；私权之取得“即私权附于权利主体之事实，易言之，就是私权与特定主体相结合之谓也”；私权之客体“即私权行使之对象，亦即私权之目的物也，故又称私权之标的”；私权之丧失“即私权与主体分离之事实也”；私权之变更“即私权并不消灭，唯其客体主体及内容发生变更之事实之谓也”。参见《云五社会科学大辞典?法律学》，（台湾）商务印书馆股份有限公司1986年5月第7版，第121-122页。
该学说认为，凡是法律所规定的内容与国家权力发生关联，而所规定的事项又涉及权力与服从的关系者，则该法即为公法，如刑法、行政法之类；反之，凡是法律所规定的内容为私人间之关系，亦即平等主体之间的关系者，则属私法，如民法之类。
参见[日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第819-820页。
该学说认为，公法规范的是国家和公共团体相互之间关系或这些主体与个人之间关系，而私法则是规范个人相互之间关系。二者区分的标志是法律关系的主体。
韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第36页。
该学说认为，凡规定公共利益为目的的法律即为公法，而凡规定私人利益为目的的法律即为私法。二者区分的标志就是看事关国家社会利益还是个人利益。
查士丁尼也采纳了这种分类方法。参见D.1,2,1,1. 又参见J.1,1,4. 又参见[意]桑德罗?斯奇巴尼（选编）：《民法大全选译?正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年第1版，第35页。
如有关买卖不动产必须“以公证书为之”（即公示公信原则）的规定、亲属法中婚姻和亲子规定等，虽为私法规范，但也关涉公共利益。又如公务员晋升或进入公职条件的规定，虽为公法规范，但也关涉自然人个体利益。参见[葡萄牙]Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》（Teoria Geral do Direito Civil）（第3版），澳门翻译公司等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月中文版，第7页。
这里，文章列举了三种主要学说。另外，有的学者认为，在20世纪初，在这个问题上相互冲突的学说已经有17种之多。北京大学教授沈宗灵先生将这些学说归纳为五种，即所谓“权力说”、“服从说”、“强行法说”、“利益说”和“折中说”或“混合说”。但本人认为，核心学说主要是“权力说”、“主体说”和“利益说”三种。而且，权力说也并非指主体说，这两种学说是差异较大，不能混淆。当然，所谓“折中说”或“混合说”，也可以算作一种独立的学说，但实际上它更多地只是一种方法论上的考察。中国政法大学的王涌博士在其博士学位论文《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》中完全接受沈宗灵教授的这种描述。我国台湾学者王泽鉴先生最近在大陆出版的《民法总则》（增订版）中认为，这种区别标准的学说理论有四种，即利益说、从属规范说、主体说和特别法规说（新主体说）；其中，从属规范说，也就是权力说的另外一种表达。因此，王泽鉴先生的这种归纳，与本文的归纳实际上是相同的。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第124-126页；又参见王涌：《私权的概念》，载夏勇（编）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第392-394页；又参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第12-13页。
王泽鉴先生在判解民法时说，“大体言之，凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法，例如宪法、刑法及所得税法，其所规律之法律关系，属于公法关系。仅规律私人间或私团体间之相互关系，而以平等关系为其基础者为私法，例如民法、公司法、票据法、海商法及保险法，其所规律之法律关系，则属于私法关系。”这种分类方法就是结合了权力说和主体说来进行界定的。参见王泽鉴：《民法实例研习?民法总则》，（台湾）三民书局1997年3月版，第2页。
韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第39页。文中标点稍有改动。
[日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第820页。
参见H. U. Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Bd.1, München, 1987, S.303-331. 转引自[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》（1990年版序言），曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。引文中的德文“?ffentlichkeit”为笔者所加，这一德文词语相当于法语中的“publicite”和英语中的“publicity”。
[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。
关于日本学者对公私含义的论述，请参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第79-80页。
民事诉讼法是属于私法或是公法，是一个具有争议的问题。在古罗马，无疑是一个私法的范畴；但近现代以来，持公法论的学者较多。本文认为，民事诉讼毕竟是以私法为基础所进行的辅助性质的一种维护机制，虽然有国家权力介入且具有强行法特质，但就其目的或取向而论，它应该是私法性质的法律。
[日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第44页。
[日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第42页。
星野英一教授区分了公私二者在日本文字中的含义。根据日本白川静氏的《字通》解释，从字形上说，“公”是指举行祭祀仪式的宫庙庭前之地和入庙祭祀的人；“私”是指属于家的隶农。最初，二者不是一组相对的用语，但后来，却作为一对相对性的用语而使用。由此，也产生了一种“公私”观念：“公”是公正之意，而“私”则为秘密之意。星野英一先生参照日本学者沟口雄三和水林彪的文献，认为在日本文字中的公私含义有以下四个方面：
第一，自《古事记》和《日本书纪》以来，虽然公与私不是严格对立的概念，但公有时意指“露”；而私意指“偷偷地”、“悄悄地”和“秘密地”。这就是二词的出发点和本义。
第二，公的本义是含有“首长性”、“共同性”的意义的。中国的“公”却含有“公平分配”的“伦理色彩”，日本却没有这样的含义。因为在日本，“公”的含义有着明显地将“某特殊人格实体化”的倾向，常常意指天皇、朝廷和国家秩序。沟口认为，其原因在于，“将中国皇帝权力正统化的是天命观念”，也就是超越共同体的普遍观念，皇帝只要是“天下万民总意的体现”，则为“公”；“公”在于“天下万民于一方”。而“私”在中国，也有“私邪”、“奸私”之意。这一点，与日本相同。
第三，日本的“私”，不是与官僚国家秩序对立和脱离的“私”，而是“公”的下位概念，从属于“公”，是指个人的、家庭的事情。这样，“私”在这里就含有“谦逊、贬义的愧疚”之意。一言以蔽之，“公”处于优越地位，而“私”则处于劣势地位。“公”就含有“公然地”、“公开地”或“坦然地”意思。
作为“私”来讲，是指家的门槛以内之事，而“公”则是其外的全部，也即国家和官僚预先设定的关系。“私”不能对该领域主张而形成私人间相互交际关系——即自由的公共领域。福泽举例说，道路桥梁的铺设和冠婚丧祭火灾水灾瘟疫即如此。他解释说，不是“私”要求进行道路等的铺设，而是官方施工的部署；冠婚丧祭的邻保关系，也必须“事先提供门槛以外的户外公共场所”。对于“私”的领域来说，“公”的领域就是“必要的、先验的和从属于其处的”。与此相对，在中国，17世纪以后，出现了人民主张的“私”，“公”的共同性即是“私”的积累，是“全部的私均等地获得满足的状态”；“公”是“不特定的私相互之间基于各自私的自由意志安排或缔结的关系，或者是基于各自私的自由意志进行的行为的积累状态，或者依据私的自由意志达成的共同目的”。也即“私连接的共同”和“自律的个人之间的关系”，就是“公”。
第四，这样，“私”的领域的存在是公认可的，但是，只要是其参与“公”而在其中发挥作用，就不能被干涉。在那一领域中，“私”是自由自在的，是隐在的东西。
因此，日本学者认为，在日本，“公”是含有“共同性”意义的“官的事”。这就不同于西欧和中国将“公”作为“人民全体的事”看待。同时，在西欧中，“公”含有“公开讨论”之意，而在中国，则具有伦理色彩的“分配的公平”之意；但在日本，既没有前者之意，而后者的意义成分也较小。所以，关于“私”的概念，大都认为是指家中或家庭之事，都是从“隐藏于人”这一含义开始的。然而，在日本的含义中，缺少不了“阴暗而受良心谴责”之意，而在中国则认为，“私连接起来的共同”即为“公”。与此相对应，在西欧近代，则形成了独立于国家权力的经济活动领域，其公开论坛受政治即国家权力的影响，成为了担负公共福利的主体角色，从而在从种种意义上与“公”对等，并形成了“公”的另一种存在。
以上论述，参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第82-90页。
实际上，了解二者的区分，我们还可以从这方面入手。但关于私法的精神，本人将另文论述，这里就不再展开说明。 [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武、王志安、渠涛、李旺译，王晨校，中国政法大学出版社1994年10月第1版，第12页 |
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原作者：易继明北京大学法学院教授
目 次
一、引言：将学问看成学问
二、私法的界线
三、将私法作为一个整体
四、形成一种权利文化
五、结束语
一、引言：将学问看成学问
面对以生产学术制品为己任的现代学术体制，日趋复杂的学科分类体系实际上已经消减了人们对学问的拓展和自省能力，正在将我们变成大规模知识生产车间的“手工生产者”；——即使是借用了现代信息技术，也不能使我们比一个机械工人高明多少，因为我们几乎已经习惯于用“手”去工作而不是用“脑”在思考。不仅如此，而且由于自20世纪80年代开始的中国社会科学重建工作缺乏对学术制度本身的合理性（legitimacy）问题的自主性思考，“亦即大体上在不考虑社会科学知识的性质以及这种知识增长的规定性的境况下诉求学术制度的恢复和建构，从而致使这种对学术制度的追求滞留于形式层面；更进一步讲，本来为了抵御意识形态及其他社会经济因素对社会科学的干预而建构的学术制度，结果由于对建构学术制度的学术判准的不意识，而使意识形态及其他社会经济因素嵌入于这些制度之中，并透过这些制度而展现出社会经济等需求在另一种形式下对中国社会科学的无处不在的渗透和支配”[①]。这样，学术研究中的“手工劳动”，与依附于政治、资本和职称的所谓“专家学者”相结合，构成了一种越陷越深而又不能自拔的恶性循环：通过这些“专家学者”，政治、经济和其他领域中非科学或学问性质因素，获得了合法性基础；而通过对政治、经济等资源的利用，“专家学者”们又获得了稳定的而无以动摇的“学术地位”。而最终，这些做法又反过来强化了这种学术制度及其背后的非学术性因素对学术研究的支配性，从而使得社会科学研究又丧失了自主性品格。[②]这些所谓的“专家学者”们似乎忘了，“社会科学只有拒绝迎合让它充当合法化或社会操纵工具的那些社会力量，才能构成其自身。而社会科学家们也只有借助自己研究所确立起来的逻辑，才能确立自身的地位。”[③]
在社会科学这种叙事式的发展进程中，狭隘的法学学科分类体制不仅使人们失去了对学术所应有的人文主义理想和关怀，并且使学术体制一方面成为偏见的生产地，而另一方面则成为某些人谋求专业地位和建立所谓“学术权威”的场所。尤为严重的是，法学本身是一门实践性很强的学问，因而它所面临的诱惑也就更多。青年学者孙宪忠博士曾对那种动辄把某种制度归结为“市场经济”或“计划经济”的定性做法表示过不满，认为这是“一种看起来与阶级分析的方法有所背离，但是从研究方法看却属同类的研究方法”[④]。而在我看来，从严肃的学问角度出发，这种“研究”与其说是研究，倒不如说他们是依附于时事政治的一种媚俗。因此，是否将法学看成学问，在当代中国几乎也成为了一个问题。从这个角度看，尽管我也并不十分赞赏诸如“学问中国”之类的江湖豪情和“漫话法学”式的闲情逸致，但相较之下，“学问中国”毕竟有一种试图将学问看成学问的情怀，而“漫话法学”也竟有一种远离尘嚣的悠然。因为这些研究毕竟可以在一种近乎“自娱自乐”的学问中在一定程度上完成学术的独立性和自主性建构。我们不能放弃社会科学自身的操守而去逢迎政治和经济，从而让政治和金钱去为所欲为。政治概念会减弱法学的学问价值或学术性；而金钱则可以腐蚀一个学者的灵魂。私法学术性的建构更需要学术人能够战胜自己的私欲！ 拉德布鲁赫（Gustv Radbruch, 1878-1949）曾说过，那些有理由去为自身的研究方法而忙碌的科学，往往是一种病态的科学。[⑤]这位20世纪早期的德国法学家当然不知道中国法学目前的研究状况，而考虑到缺乏基本研究范式的“国情”，我们姑且可以将他的这番话当作一种“坐着说话腰不疼”的说法。[⑥]不过，在当今中国，我们也有理由认为在私法研究领域存在着某种“病态”，而且有理由认为这种病态还不能用“中国传统文化中缺乏私法文化或权利文化”[⑦]之类的老生常谈的问题加以搪塞了事。但是，当我们仔细琢磨目前私法研究中关键问题到底出在哪的时候，这个看起来无处不在的“问题”，又似乎无处可寻。好在我们这里还可以从一些结论性的现象入手，进行一种反向推论，或许从中能够发现问题的实质所在。
尽管我们的新闻媒体经常会出现一些“十年索赔案”之类报道，但一种权利受到侵害以后常常找不到正当的司法途径而不得不求助于法律之外的力量或干脆放弃权利的事例，在中国社会几乎是屡见不鲜的。将问题归结为老百姓权利意识淡薄的说法，是一种不负责任的做法。因为现实中国的“语境”[⑧]，使得我们几乎普遍存在一种“失语症”：权利主张的结果，不仅是“得不偿失”，往往还要承受更大的精神痛苦。因此，事实上，权利文化的缺乏，可以说是权利实现的“道路”不畅问题；换句话说，也是具体权利交往和实现的制度与规则缺乏，或者说它们本身不具备正当性。在现实中国，伴随着新中国诞生和改革开放发展起来的民事、商事和经济等规范，从总体上看，规范本身的不具备正当性的问题，要比规范缺乏的问题要严重得多。而具体的权利制度与规则存在的“不正当性”的问题，实质上是这些制度与规则中没有将老百姓自己的事当作他们“自己的”事来看待，——也即没有将“私人的”东西当成“私人的”；按照一句学理性的话来说，就是这些制度与规则缺乏一种“私法的精神”。然而，私法精神的获得决不仅停留在“自由”、“平等”、“博爱”或“意识自治”等这些口号上，它更多地是要通过学术化的理论抽象、具体规则和制度建立以及其内部相互和谐一致等途径来贯彻和实现。
当然，将法学作为学问的命题，并不等同于法学是否能够作为一种严格意义上的“科学”的问题，——实际上，它并没有要求法学成为一种具有“客观性”或者“唯一真理性”的东西。一个国家属于何种法律体系或建立什么样的制度形式，是具有多样性的制度选择问题。本人认为，将私法作为一种学问，就应当为人们的日常生活情感提供一种知识准备，对老百姓的“想当然”和在“情理”之中的东西，进行辨析，并加以理论化和知识化，从而抽象出合理的规则和生活的基本理念，由此而建构起一种权利文化。
当然，老百姓的日常生活情感，更多地是一个私法问题。事实上，“公法和私法的区分，是法律学上的一个基本观念”[⑨]。一般认为，公法与私法的区分产生于罗马法，我们甚至可以将之追溯至更早的古希腊。这不仅是因为我们从古希腊《格尔蒂法典》[⑩]（The Law Code of Gortyn）中可以找到更多西方私法发展的进步因素，而且在于古希腊在自然学说、城邦制所形成的公私法二元结构和确立私有制的基本原则与规范这三个方面对大陆法私法形成所做出的重大贡献。《布莱克法律辞典》对“私法”（Private Law）一词的含义是这样表述的：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间的关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。”
但是，这个西方法学最基础的、甚至在人们生活中也是最基本的概念，即使在当代中国社会，也依然不能够很容易地得到阐释。在《中国大百科全书?法学卷》中，尚没有“私法”辞条。而在“民法”辞条中，私法是被这样理解的：“在私有制社会里，财产关系、人身关系一般都发生在私人之间，民法的作用在于保护私人利益，所以民法又被称为‘私法’。”显然，这是一种不承认“私法”的观点，而且对“私法”一词的含义，也是讳莫如深。而在今天正在如火如荼进行着的《北京大学法学百科全书》编撰中，“私法”仅仅是在“法律史学卷”中作为介绍罗马法时出现，而正在编写的“民商法学卷”的辞条中，没有列入该辞条。就是在《云五社会科学大辞典?法律学》中，也没有“私法”一词；不过，“私权”作为基础性概念却频繁地出现在相应的辞条中，如“私权之主体”（Subject of Private Right）、“私权之取得”（Acquisition of Private Right）、“私权之客体”（Object of Private Right）、“私权之丧失”（Loss of the Private Right）和“私权之变更”（Alteration of the Private Right）等。
出现这种现象，可以有三种解释：一是认为，这种“私法”与“私权利”的概念，是一个毋需解说而“不证自明”的范畴；二是因为，“私法”及相应的“私权利”的观念，还没有得到足够的重视；三是，“私法”及“私权利”的概念，已经被相应的诸如“物权”、“债权”、“人身权”、“知识产权”等权利或学科研究，所分解了，这就导致于我们不能或者不必从整体上去认识这些“私的”概念。
对于经历了个人主义和自由主义洗礼的西方法律文化来说，第一种解释，也许有一定的道理。但处在我们这样的国度，更多地是在前苏联体制下对“私的”东西的一种本能的排斥和反感。由此，对私权的忽视，也就在情理之中了，——这也就契合了第二种解释。当然，在经历了民法和经济法争论以后勃兴起来的民法学，本应从私法一般法的角度出发，对私权有一个应有的重视；但是，在主流学术之外迷茫已久的学人们突然之间站在现代法学的门槛时，他们发现，私法学已经成为了一个门类复杂的学科迷宫，着实有些让人“找不着北”。因此，正是在这种意义上，“将私法作为一个整体的学问”的命题，在当今中国社会似乎显得尤为重要。
二、私法的界线
要将私法作为一个整体，那就需要知道私法的界线到底在哪里，而这首先就涉及到公法与私法之间区分的标准问题。但是，确立一个区分的标准却并非易事。这方面主要的学说大致分为以下几种。
（1）权力说。这种区分以法的内容是否涉及国家权力关系作为公法与私法区分的标准。因又该学说涉及法所调整的法律关系，又被称之谓“法律关系说”或“性质说”。这种学说盛行于18世纪国家法律观流行时期，一方面重视国家权力，另一方面又承认个人之地位，从而形成了国家与个人对立的法治二元观。但这种国家与个人的对立并不能囊括社会的全部，如中间社会团体、自治组织和家族等，特别是近来出现的“社会法”（社会保障法、劳动法等）现象，更是对此提出异议。
（2）主体说。该学说主张，以法律关系的主体区别来作为公法与私法区分的标准。这种学说最初是为了消减权力说中存在着的对法治社会权力服从关系的批判，但由于国家或其它公共团体存在着与私人性质一样的“私的”行为（如买卖契约、运输契约等），其学说又被加以修正。该学说认为：公法关系除了至少有一方的关系主体必须是国家或公共团体之外，该国家或公共团体还必须是基于公的资格或地位而实现的法律关系。但是，很显然，如果我们追问何为“公的资格”或“公的地位”的话，不外乎又会认为是国家权力发动而已。因此，此种试图自圆其说的解释，也最终与权力说“如出一辙”。
（3）利益说。该学说以法所涉及的目的是否为公益，而区分公法与私法。一般认为，该说发端于罗马法时代的法学家乌尔比安（Ulpianus, 170-228），即所谓公法是“有关罗马立国制度的法律”（拉丁文“ad statum rei romanae spectat”），私法是“有关个人利益的法律”（拉丁文“ad singulorum utilitatem pertinet”）。但实际上，这种划分依然过于笼统。因为作为社会共同规范的法，往往是一方面保护着个人利益，另一方面又在维护着社会全体利益。事实上，我们甚至根本不可能找出一种单纯的“公共利益”或者单纯的“私人利益”的法律。
当然，这种区分标准的学说还有很多。然而，我们几乎很难用某一种学说来完整地解释某种法律现象。不过，从这些不同的分析重点和表达方式上，我们可以在一定层次上，触及到区分公法和私法的核心。这个核心，也是一种法律精神之所在。但是，在具体的分析中，事实上我们已经习惯于以一种综合的标准，来考察公法与私法的区别。台湾学者韩忠谟教授说：“无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准，从个别法律制度的根本精神上加以探究，相对的决定其所应归属的境域。所谓个别法制精神，就是说法律秩序有时偏向于‘个体范围’，在此范围内容许个人有较多的活动自由，其精神是私法的；有时偏向于‘团体范围’，属于此一范围者，常注重整体利益，毋许个人意思的自治，其精神是公法的。” 而这种综合性的探讨方法，实际上侧重的是法制精神。日本学界也主要是从这种角度来把握私法的。
“今天我们所经营的共同生活中，活动着的关系有以权力团体的国家为基点的所谓上下的纵向关系，还有不考虑国家而是人类本来面貌的个人之间的所谓水平的横向关系。因此，大体上可以说有具有国家的、政治的、公的意义的生活关系和具有私的意义的生活关系。这样，关于前者的法就是公法，关于后者的法就是私法。”
这种总体上的区分，从理论层面上看，更多的也是一种法制精神的探究。那么，到底什么是偏向于“个体范围”的私法精神呢？换句话说，私法存在什么样的价值取向？而这种价值取向又在什么层面上使得公法与私法划清了一道界线？也许，在词源学中，“公”与“私”的概念，能够给我们某种启示。 在英语和法语中，“公”与“私”作为一组概念，被称为：“public-private”；“public-prive”。“public”一词，来源于拉丁语“publicus”。而“publicus”，则又派生于“populus”（人民），含有“属于、事关全体人民”之意。这显然是一个非指“官”，而是指“民”的词汇。而且，“publicus”还有“接受审查和监视而被公开”之意。另外，该词也与意指达到参加公共事务的资格年龄——即表示成年的“pubes”，有一定的联系。这与发端于希腊的意识有关。在希腊，经济活动是在家庭的内部，由奴隶和作为市民的妻子等女性完成的；而只有自由人家长才可以作为拥有市民权者参加城邦的政治，——具体而言，就是在市民广场举行会议和裁判形式的对话以及进行某种共同行为（如战争等）。
这种“公”的传统，被英语和法语所继承，并延续下来。在英语中，“公”是指“属于特定国家和人民”。在18世纪法国的词典中，“公”被解释为“群众的最大部分”，是“公知或公明的”、“共同的”、“事关或属于人民全体的”。17世纪，在英语和法语中的“public”，都带有“公众”之意。后来，又产生了“论争的公众”和“作为批判者的公众”之意。在德语中，从16世纪开始，“?ffentlich”一词被作为“公共的”意义，而进行使用。起初，它的意义是“公知或公明”、“非秘密的或任何人都可见闻的”；在17世纪以后，便开始有了“国家”之意。而在18世纪，“Publikum”一词，意指“公众”而得到运用。但人们有理由相信，“直到18世纪末，德国才形成‘一个规模虽然偏小，但已经具有批判功能的公共领域（?ffentlichkeit）’”。
而“私”的含义，也来源于拉丁语，意指“被剥夺”的“privates”和“被隔离”的“privus”。具体说来，“privates”是指“剥夺他人所见所闻的现实性”。而在希腊和罗马的传统中，家庭中生活和生命的再生产，是通过奴隶和女性的勤劳来维持的，而这，是隐藏在他人的目光之下的。古罗马的“in privato”，有时意指“在家宅之中”。“家”一语，是指“不暴露于众人环视之下的”意思。在英语和法语中，至今还残留着这种涵义，即含有“不为人所知”或者“不欲为人所知”之意。当然，这种隐于家庭中的“私的”经济活动演变成近代法中私法意义的范畴，还存在一个冲出家之外而成为市民社会的组成部分的过程。德国著名哲学家和社会学家哈贝马斯（Juergen Habermas, 1929- ）教授认为，这一进程实际上在古希腊时，就进行着。
“在高度发达的希腊城邦里，自由民所共有的公共领域（koine）和每个人所特有的私人领域（idia）之间泾渭分明。公共生活（政治生活）在广场上进行，但并不固定；公共领域既建立在对谈（lexis）之上——对谈可以分别采取讨论和诉讼的形式，又建立在公共活动（实践）之上——这种实践可能是战争，也可能是竞技活动。（立法经常委派给外邦人来做，它不属于公共使命。）众所周知，古希腊政治制度是建立在世袭奴隶制基础之上的。公民尽管不用从事生产劳动，但能否参与公众生活还得取决于他们的领主在何种程度上获得自律。从（古希腊的）名称来看，私人领域并非仅仅局限于家庭；动产和对劳动力的支配不再是对家庭经济和家庭支配权的补充，反之，贫穷和缺少奴隶，则会有碍于进入公共领域——放逐、没收财产以及毁掉家庭是一个意思。所以说，公共领域里的地位取决于领主（Oikodespoten）的地位。在领主权威这把保护伞下，生命不断繁衍，奴隶从事劳动，妇女料理家务，生生死死，循环往复；必然王国和瞬间世界一直都隐藏在私人领域当中。”
从这些描述中，我们明显地可以见到政治生活中民主城邦制度的印记，但这其中的政治生活，还不是“平民公共领域”（plebejische ?ffentlichkeit），也不是近代英语世界里的“市民社会”（civil society）里的生活形态。因为其中的“私人”是处于家父权和领主权保护之下。但是，它却是“私”的观念的最早萌芽。而在个体的人冲出家庭和封建领主的羁绊，成为一个独立的社会意义的“人”的时候，真正的具有独立自主人格的近代法中的“私人”，也就产生了。这也正是哈贝马斯教授在探讨资产阶级公共领域（bürgerliche ?ffentlichkeit）形成过程时，所要告诉我们的：一方面，商品交易冲破家族经济的界限，小家族的生活圈与社会再生产的生活圈相区别，社会生活圈的谈判作为私人相互间的问题而独立于国家权力；而另一方面，“论坛”或“沙龙”中的自由论争，特别是艺术和文学的论争激烈，通过“论争公众”形成“文艺公共圈”，其中出现了“政治公共圈”。而这一点也告诉我们，私法制度必须有一整套社会制度构成作为背景，它包含了一个社会整体性的进化；而在这种整体性进化中，蕴含了一个大陆法传统的“私的”空间和观念。并且，这种“私的”东西，是与“公的”国家权力和政治生活相互关联的。可见，“公法”与“私法”的区别，只是在一种相对意义上，才可能存在。从这个意义上说，我们并不能以所谓私法领域出现了一些国家权力主体或一些强制性规范而认为“私法”已经“公法化”了。
近来，日本学者也出现了一些否定公私法划分的看法，他们从认识论上对能否明确区分公法与私法提出了怀疑。他们认为，正如我们在法国民法典草案最初的序论中所见到的那样，在公、私法之外，还有第三类调整“关于人的法律关系”的法律，也即“对于（实现）所有的法律的担保和制裁”（草案第一条第四款）。具体地说，存在有关司法制度、刑事法、警察的法律；存在与“风俗和公共和平直接”相关的法律。星野英一教授认为，虽然说不能完全赞成此种观点，但却不能忽视这种在近代民法典出现之初就已经存在了的观点；而且，这样分类的法律也确实存在，它还可以包括诸如国际私法在内的其他法律。其实，国家权力在私人领域出现，并不能成为否定公私法划分的理由，——因为近代以来，任何制度建立，都不可能摆脱权力和民族国家的背景。
例如，民事诉讼就是一个典型。日本著名诉讼法学家兼子一先生认为，民事诉讼法作为一种“纯粹的私法法规，先有诉讼事件的裁断，尔后是国家权力的推行，私人也受其强制”；而这种对私人的强制，并不能构成私法公法化的理由。事实上，只要在现实社会生活中私人间的生活关系圆满顺利地进行下去，原则上国家是没有必要介入的；而且，对于所有的关系都进行一一介入，终究也行不通和不可能。当然，在个人行动扰乱社会秩序、危害公共安全的情况下，就有必要规范，并执行对其进行取缔和处罚的法规。但是，这不是作为私人间的关系进行处理的民事关系，而是国家和个人之间的直接关系，属于刑事关系或警察的管辖领域，不属于私法的领域。而私人间产生生活关系上的纷争和冲突时，不但个人会感到不安、不便，而且事态严重的话，还会大打出手，从而影响扩大到第三者，并有危及社会秩序之虞。这样一来，国家就不能放任不管了，而有必要行使其统治权力，出面调停和解决。在相关的领域，国家基于这种关心而设定民事诉讼制度，来行使审判权，并为此制定了作为裁判基准的私法规范。因为国家不关心而认为没有必要干涉的情况下，就没有必要制定法规；而私法法规也并不是为了国家超过这一限界而直接调整私人间的生活关系，并对人民的生活强行命令，而存在的。虽然，在调整解决私人间的纷争和利害冲突之外，也可以作为“民事性质的行政”，对私人间的生活关系和法律地位以处分的形式加以介入，但这只是一个例外。而且，在此种情况下，即使是法院作出的，也具有与行政处分同样浓烈的裁量性质，多数是不以作为内容基准的法规为前提的。例如，为了保护生活上不能自我管理自己的财产、不能彻底贯彻自己意志的人（财产管理人、监护人、遗嘱执行人等的选任和监督）；监督事关多数大众利益的事项的处理之监督（法人的监督）；关系人不能协议处理的替代决定（遗产的分割、离婚时子女的处置）等，都属此类。
除此之外，为了明确私人间的生活关系，使交易更加安定方便，国家还设置了户籍、登记、提存、公证等制度，而这都是属于“民事性质”的行政。从某种角度看，这种行政只有统计学上的意义，并不对具体内容进行实质意义上的审查。而另外，再进一步地考察，在保护经济弱者和大众利益的社会立法中，或者在进行经济统制的经济立法中，如果行政机关的认可和命令对于私人间的生活关系的确定是必要的情况下，也就成为了民事性质的行政。但是，这种行政介入之目的，是旨在排除一些非竞争性或自主性因素，确保受到侵扰的“私的”空间更纯粹，例如反垄断法即为典型。因而，与其说这是一种公权的介入而使私法出现“社会化”，倒不如说，这是私法理念的扩张，使得国家必须为之提供更可靠的自由保障。所以，在国家权力介入的民事诉讼中，公的因素渗入并不能说明公私法区分没有必要，相反，它说明了“作为创造民事裁判的基准的私法规范的存在理由”。缺乏一个“公开的”和“公共权力的”私，就不存在一个获得绝对保障的私权！
而同时，我们不要忘了，现代法律理论的一个根基就是：在与习俗权威和国家权力的对抗中，由于社会内部私的因素自主性成长并获得了制度化基础，最终形成了抗衡国家权力的市民社会，由此才成就了我们今天的民主与自由的社会生活。不了解“公”与“私”二者在对抗中成长的过程，就可能隐含着“通往奴役之路”的危险。因为在这种缺乏对抗性的社会结构下，公的因素会“不自觉地”增长起来，最终会将私的观念纳入自己隶属或下位概念。而此时的“私”，就是没有公共权力支持的“阴私”，或者说是“没有阳光的私”。东方文化也就是因为这种原因，而未能完成自主的法律现代化过程。
日本文字中“公”与“私”是从中国传入，其含义虽然与中国文字中的意义不尽一致，但基本上是同源同宗。其中，“私”的含义，主要是从祭祀、隶农、阴私等发展而来，且不与“公”的概念相对立；相反，而是公的下位概念。也正是因为如此，东方文化中很难成长出一种用以对抗公权和国家的“私”的因素。但是，在“公”与“私”的含义的比较中，我们都会发现它们有着两方面的不同含义：
其一，相对于“人民之事”、“公开讨论之事”，“私”是“有关隐私之事”、“被隐藏于人之事或者应该隐藏于人之事”；
其二，是指国家与私人的对立。
但在东方文化中，第二种含义上的私人领域与有关隐私的领域基本相同，“私”被严格地限定而缺乏公开性；“公”则是国家之事，范围很广。而在西方国家中，“私”则不仅指事关隐私之事，还包括国家之事；广义上，还包括决定人民之事的地点，甚至包括公众论坛之地。决定“公”事的，不是国家的特权，而是为了“私的”共同利益的“私人”的工作。这实际上是国家论观点中的民主国家的一种主张。而只有在这种主张中，“私的”因素的兴起，才能支撑起一个自由的天空。在这种观念下，区分公私法的界线或许看似模糊了，但在实质意义上，也相对地显现和明晰了。
这样，我们在确定“公法”与“私法”的界限的时候，便不必一定要将“权力论”、“主体论”和“利益论”作为一种单一、甚至是混合的标准，而是在公私法对立存在的结构中，去发现二者在实质精神和价值取向上的不同。近代市民社会本来就是作为国家与市民同时存在而存在的，我们不可能去追求一个并不存在的完全纯粹的空间。正如日本著名法学家川岛武宜博士所说，“市民社会不是完全自然地存在着的，在非常强烈的政治社会的近代国家里，它是据此而存在的。没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会也是不能存在的。自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的。”
。 注释:
[①] 邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第5页。
[②] 按照邓正来先生的看法，20世纪80年代为了回应此前30年间社会科学意识形态化以及知识分子独立人格基本丧失的状况，社会科学的重建主要是通过“中国社会科学学科性建设”和“知识分子心态和品格”的设问方式以及对此类问题的回答来展开的。前者试图通过社会科学的学科恢复和学科建制以使中国社会科学摆脱意识形态的束缚；后者试图通过对中国知识分子“入世”心态的检讨来唤醒其特立独行的精神与人格。但是，经过这些年的发展，邓正来先生认为，在“知识这个向度”，我们还很难说中国社会科学获得了“相应的自主性”。本文研究的出发点，一如邓正来先生所说，并不在于对中国社会科学目前已经取得的成就进行一概否定，而是试图通过认识一些尚不足的部分，以期对进一步建构中国社会科学（主要是私法学）提出一点建设性意见。参见邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第1-2页。
[③] P. Bourdieu, In Other Words: Essays Toward a Reflexive Sociology, Cambridge: Polity Press, 1990, pp.27-28.
[④] 孙宪忠：《关于民商法的研究方法》，载《法律科学》1999年第2期。
[⑤] 拉德布鲁赫说：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月第1版，第169页。
[⑥] 例如，在自由主义和个人权利得到充分张扬的国家中，有些学者开始怀疑公私法区分的意义，并认为这种划分在实践中缺乏“实益”。而实际上，他们却正生活在权利文化所构筑的制度之中，这也是一种“饱汉不知饿汉饥”的现象。在我国，缺乏权利文化的洗礼，法律制度建设中自然缺乏权利和人性基础，而“私法”更是一门待补的课程。 [⑦] 2001年9月《私法》第1辑第1卷（北京大学出版社2001年9月第1版）的稿约，也似乎印证了这一点。在这次向两位研究中国法律史的学者约稿中，有位学者提出要谈有关“中国私法公法化”的问题，而另一位学者则欲探究中国古代私法思想，但经研究，却认为中国古代没有什么私法思想。当然，更有甚者，有的学者认为中国法律史的研究没有什么意义；如果要有的话，就是要证明中国古代没有什么法律思想。从某种角度看，这也并不是没有道理的，——尽管这多少有些历史虚无主义之嫌。
[⑧] 尽管有的学者在谈论“语境”时试图与一般社会学眼光有所不同的做法显得有些“玄学化”的色彩，但其“力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”的出发点也提醒我们：对今天的社会事实和法律制度之间的关系也不能忽视。同时，这种研究进路和方法在历史合理性的保守主义论调和制度变革的激进言论中所获得的“左右逢源式”的解释力，也是值得注意的。参见苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。
[⑨] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第33页。
[⑩] 《格尔蒂法典》是目前欧洲大陆发现的最早的一部完整的古希腊成文法典，它定年在公元前五世纪前期。该法典分别于1857年、1879年、1884年在希腊克里特岛上古代格尔蒂城Lethaios 河边的古墙上发掘，共有12栏、600多行法典残篇，堪称古代在公共建筑上公布法典的典范。刻有法典全文的墙壁至今仍挺立在古格尔蒂城的废墟上。中译本参见《格尔蒂法典》（古法新译第二卷），郝际陶译，高等教育出版社1992年7月第1版。
参加易继明：《〈格尔蒂法典〉与大陆法私法的源流》，载《环球法律评论》（原《外国法译评》）1999年第1期。
参见易继明：《论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献》，载《中外法学》1999年第6期。
Black’s Law Dictionary, 5th ed., West Publishing Company, 1979, p.1076.
佟柔先生还谈到了列宁在原苏俄民法典中给司法人民委员部负责人库尔斯基的信，信中说：“我们不承认任何私法，在我们看来经济领域里的许多问题都在公法的范围而不在私法的范围。”并从社会关系角度说明不同意“私法”观念。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》和《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，载《佟柔文集》编辑委员会（编）：《佟柔文集——纪念佟柔教授诞辰75周年》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，第8页和第88页。
参见北京大学法学百科全书编委会（编）：《北京大学法学百科全书：中国法律思想史?中国法制史?外国法律思想史?外国法制史》，北京大学出版社2000年12月第1版，第745页。
根据北京大学法学百科全书编辑部主任魏振瀛教授的介绍，目前“民法学卷”的辞条撰写体例中，尚未将“私法”列入其中。
在该辞典中，这些辞条被分别解释为：私权之主体“即私权利能力所归属之本体”；私权之取得“即私权附于权利主体之事实，易言之，就是私权与特定主体相结合之谓也”；私权之客体“即私权行使之对象，亦即私权之目的物也，故又称私权之标的”；私权之丧失“即私权与主体分离之事实也”；私权之变更“即私权并不消灭，唯其客体主体及内容发生变更之事实之谓也”。参见《云五社会科学大辞典?法律学》，（台湾）商务印书馆股份有限公司1986年5月第7版，第121-122页。
该学说认为，凡是法律所规定的内容与国家权力发生关联，而所规定的事项又涉及权力与服从的关系者，则该法即为公法，如刑法、行政法之类；反之，凡是法律所规定的内容为私人间之关系，亦即平等主体之间的关系者，则属私法，如民法之类。
参见[日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第819-820页。
该学说认为，公法规范的是国家和公共团体相互之间关系或这些主体与个人之间关系，而私法则是规范个人相互之间关系。二者区分的标志是法律关系的主体。
韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第36页。
该学说认为，凡规定公共利益为目的的法律即为公法，而凡规定私人利益为目的的法律即为私法。二者区分的标志就是看事关国家社会利益还是个人利益。
查士丁尼也采纳了这种分类方法。参见D.1,2,1,1. 又参见J.1,1,4. 又参见[意]桑德罗?斯奇巴尼（选编）：《民法大全选译?正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年第1版，第35页。
如有关买卖不动产必须“以公证书为之”（即公示公信原则）的规定、亲属法中婚姻和亲子规定等，虽为私法规范，但也关涉公共利益。又如公务员晋升或进入公职条件的规定，虽为公法规范，但也关涉自然人个体利益。参见[葡萄牙]Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》（Teoria Geral do Direito Civil）（第3版），澳门翻译公司等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月中文版，第7页。
这里，文章列举了三种主要学说。另外，有的学者认为，在20世纪初，在这个问题上相互冲突的学说已经有17种之多。北京大学教授沈宗灵先生将这些学说归纳为五种，即所谓“权力说”、“服从说”、“强行法说”、“利益说”和“折中说”或“混合说”。但本人认为，核心学说主要是“权力说”、“主体说”和“利益说”三种。而且，权力说也并非指主体说，这两种学说是差异较大，不能混淆。当然，所谓“折中说”或“混合说”，也可以算作一种独立的学说，但实际上它更多地只是一种方法论上的考察。中国政法大学的王涌博士在其博士学位论文《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》中完全接受沈宗灵教授的这种描述。我国台湾学者王泽鉴先生最近在大陆出版的《民法总则》（增订版）中认为，这种区别标准的学说理论有四种，即利益说、从属规范说、主体说和特别法规说（新主体说）；其中，从属规范说，也就是权力说的另外一种表达。因此，王泽鉴先生的这种归纳，与本文的归纳实际上是相同的。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第124-126页；又参见王涌：《私权的概念》，载夏勇（编）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第392-394页；又参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第12-13页。
王泽鉴先生在判解民法时说，“大体言之，凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法，例如宪法、刑法及所得税法，其所规律之法律关系，属于公法关系。仅规律私人间或私团体间之相互关系，而以平等关系为其基础者为私法，例如民法、公司法、票据法、海商法及保险法，其所规律之法律关系，则属于私法关系。”这种分类方法就是结合了权力说和主体说来进行界定的。参见王泽鉴：《民法实例研习?民法总则》，（台湾）三民书局1997年3月版，第2页。
韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第39页。文中标点稍有改动。
[日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第820页。
参见H. U. Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Bd.1, München, 1987, S.303-331. 转引自[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》（1990年版序言），曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。引文中的德文“?ffentlichkeit”为笔者所加，这一德文词语相当于法语中的“publicite”和英语中的“publicity”。
[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。
关于日本学者对公私含义的论述，请参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第79-80页。
民事诉讼法是属于私法或是公法，是一个具有争议的问题。在古罗马，无疑是一个私法的范畴；但近现代以来，持公法论的学者较多。本文认为，民事诉讼毕竟是以私法为基础所进行的辅助性质的一种维护机制，虽然有国家权力介入且具有强行法特质，但就其目的或取向而论，它应该是私法性质的法律。
[日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第44页。
[日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第42页。
星野英一教授区分了公私二者在日本文字中的含义。根据日本白川静氏的《字通》解释，从字形上说，“公”是指举行祭祀仪式的宫庙庭前之地和入庙祭祀的人；“私”是指属于家的隶农。最初，二者不是一组相对的用语，但后来，却作为一对相对性的用语而使用。由此，也产生了一种“公私”观念：“公”是公正之意，而“私”则为秘密之意。星野英一先生参照日本学者沟口雄三和水林彪的文献，认为在日本文字中的公私含义有以下四个方面：
第一，自《古事记》和《日本书纪》以来，虽然公与私不是严格对立的概念，但公有时意指“露”；而私意指“偷偷地”、“悄悄地”和“秘密地”。这就是二词的出发点和本义。
第二，公的本义是含有“首长性”、“共同性”的意义的。中国的“公”却含有“公平分配”的“伦理色彩”，日本却没有这样的含义。因为在日本，“公”的含义有着明显地将“某特殊人格实体化”的倾向，常常意指天皇、朝廷和国家秩序。沟口认为，其原因在于，“将中国皇帝权力正统化的是天命观念”，也就是超越共同体的普遍观念，皇帝只要是“天下万民总意的体现”，则为“公”；“公”在于“天下万民于一方”。而“私”在中国，也有“私邪”、“奸私”之意。这一点，与日本相同。
第三，日本的“私”，不是与官僚国家秩序对立和脱离的“私”，而是“公”的下位概念，从属于“公”，是指个人的、家庭的事情。这样，“私”在这里就含有“谦逊、贬义的愧疚”之意。一言以蔽之，“公”处于优越地位，而“私”则处于劣势地位。“公”就含有“公然地”、“公开地”或“坦然地”意思。
作为“私”来讲，是指家的门槛以内之事，而“公”则是其外的全部，也即国家和官僚预先设定的关系。“私”不能对该领域主张而形成私人间相互交际关系——即自由的公共领域。福泽举例说，道路桥梁的铺设和冠婚丧祭火灾水灾瘟疫即如此。他解释说，不是“私”要求进行道路等的铺设，而是官方施工的部署；冠婚丧祭的邻保关系，也必须“事先提供门槛以外的户外公共场所”。对于“私”的领域来说，“公”的领域就是“必要的、先验的和从属于其处的”。与此相对，在中国，17世纪以后，出现了人民主张的“私”，“公”的共同性即是“私”的积累，是“全部的私均等地获得满足的状态”；“公”是“不特定的私相互之间基于各自私的自由意志安排或缔结的关系，或者是基于各自私的自由意志进行的行为的积累状态，或者依据私的自由意志达成的共同目的”。也即“私连接的共同”和“自律的个人之间的关系”，就是“公”。
第四，这样，“私”的领域的存在是公认可的，但是，只要是其参与“公”而在其中发挥作用，就不能被干涉。在那一领域中，“私”是自由自在的，是隐在的东西。
因此，日本学者认为，在日本，“公”是含有“共同性”意义的“官的事”。这就不同于西欧和中国将“公”作为“人民全体的事”看待。同时，在西欧中，“公”含有“公开讨论”之意，而在中国，则具有伦理色彩的“分配的公平”之意；但在日本，既没有前者之意，而后者的意义成分也较小。所以，关于“私”的概念，大都认为是指家中或家庭之事，都是从“隐藏于人”这一含义开始的。然而，在日本的含义中，缺少不了“阴暗而受良心谴责”之意，而在中国则认为，“私连接起来的共同”即为“公”。与此相对应，在西欧近代，则形成了独立于国家权力的经济活动领域，其公开论坛受政治即国家权力的影响，成为了担负公共福利的主体角色，从而在从种种意义上与“公”对等，并形成了“公”的另一种存在。
以上论述，参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第82-90页。
实际上，了解二者的区分，我们还可以从这方面入手。但关于私法的精神，本人将另文论述，这里就不再展开说明。 [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武、王志安、渠涛、李旺译，王晨校，中国政法大学出版社1994年10月第1版，第12页
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