构建我国物权公示制度的二元主义

原作者：董学立南京财经大学法学院教授

物权公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得社会和法律认可的效力的原则。公示的方式，一般为不动产登记和动产占有的交付。②从各国物权立法的实践来看，物权变动公示的立法模式有公示对抗主义和公式生效主义之别，对这两种公示立法主义，现今的研究多集中于对其价值层面的比较。一般地认为，公示对抗主义重在倡导交易自由，公示要件主义意在维护交易安全。⑦我国民事立法向来坚持物权变动的生效主义，专家学者提出的“物权法专家建议稿”也采物权变动的公示生效主义。⑩但是近来提交全国人大常务会审议的《中华人民共和国物权法（草案）》（二次审议稿）中（以下称二次审议稿），事关物权公示的规定呈现出了多样化的特征：既有不动产物权变动的公示对抗主义、公示生效主义的规定，也有动产物权变动的公示对抗主义、公示生效主义的规定；既有所有权、用益物权变动的公示生效主义、对抗主义的规定，也有担保物权变动的公示生效主义、对抗主义的规定。审议稿就物权变动的公示立法主义显然已不再坚持原有的公示生效主义原则，而在事实上形成了物权变动模式的二元结构。①这样纷杂的规定，其中有没有一个统一的原委？如果有，是什么？如果没有，这样的结果又如何来得？笔者对此等问题颇为关注，怀揣陋见并期能抛砖引玉，以促进我国物权立法的科学性、先进性、世界性和前瞻性。
一、物权变动公示立法主义价值之冲突和制度之融合
（一） 公示对抗主义的优、缺点以及其对公示生效主义的合理吸收
所谓公示对抗主义，又称意思主义、合意原则，是指法定的公示方法仅仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动的生效要件。即当事人一旦形成物权变动的意思表示，即发生物权变动的效果，只不过在具备公示手段前，物权变动的事实不能对抗第三人。⑨法、日民事立法为公示对抗主义的典型代表。法国民法典最初奉行的是“绝对意思主义”，公示手段对物权变动没有任何意义，但伴随着法国社会经济的发展与物权交易的日益频繁，痛感“绝对意思主义”对交易安全的深刻弊害，1855年3月23日法律将登记作为不动产物权变动对抗第三人要件，公示对抗主义模式在法国最终形成。⑤日本民法典则以明文规定了公示对抗主义，其第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得意志对抗第三人。”第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”⑥公示对抗主义作为一种物权变动的公示立法主义，自有其优点：1、尊重了当事人的意思，贯彻了私法自治原则。物权变动对抗要件主义将当事人的意思要素即意思表示作为物权变动的充分条件，将形式要素即物权变动之公示作为物权变动的对抗要件——由当事人自选的作为已变动物权的形式外观。这样一来，作为私权的物权之变动就完全奠定于当事人的意思自治基础之上了。2、实现了交易便捷，降低了交易成本，维护了当事人的利益。无需要件性公示下的物权变动意思主义，因为省去了物权变动公示生效主义下的公示要件，使物权变动只在当事人的意思表示一致下即可完成，这样就必然使得物权的变动更为方便、迅速。对一个决定采登记生效而不是登记对抗原则的大国来说，因登记所生的交易成本到底会有多大，恐怕相当惊人。①并且，在特定物的买卖中亦可较好的抑制一物二卖行为，这就更好地保护了买受人的利益。而对于第三人利益之保护，公示对抗主义借助于实质审查所得以形成的公示、公信原则完全可以实现其目的，对未经公示的物权的限制其对抗效力，亦足以有效的保护善意第三人，不至妨害交易安全。3、创造多元交易式样，满足多样化交易需要。作为主观价值选择的交易安全和交易便捷利益，只有在一个具体的交易关系当中，才可能被具体化并才具有实际意义。法律的预设制度所体现的理念只能满足一般的情形。当交易安全价值是针对一个具体的个人时，应当由其个人自己决定如何实现这一价值。公示对抗主义安排为满足人们的多样化交易需要，提供了得以选择的交易样式：或者是完成公示手续以谋达交易安全价值，或者省去公示手续以求得交易便捷利益。4、公示对抗主义符合当前的立法趋势，已为多数国家所采用。“以法国为代表的许多大陆法系国家的民法以及英美国家的货物买卖法都采用对抗要件主义。即使是在民法典中持成立要件主义态度的大陆法系国家，在海商法等特别法中也逐渐倾向于对抗要件主义。”⑥我国台湾地区在其海商法、民用航空法以及动产交易法中均采用对抗要件主义，即为典型一例。对于公示对抗主义的缺陷，有学者认为：违反物权之本质，导致民法典之结构混乱。王泽鉴等学者认为：公示对抗主义“有已成立物权不得对抗第三人之弊，与物权之本质不合，理论上也不当。”⑩并且，依据公示对抗主义，债权合意完成时即发生物权变动，导致债权和物权很难明确界分，不仅损害了物权，最终也损害了债权制度本身，并导致民法典在结构上的混乱。⑨
公示对抗主义关于意思表示一致，物权即生变动效果的规定，需要有两个前提条件：一是当事人的意思表示，二是物的特定化。对于“意思表示一致，即生物权之移转”而言，二者缺一不可。缺其前者，因当事人对于所有权的移转时间，可以约定迟于契约缔结时间，由此，所有权移转并非“意思表示一致，即生物权之移转”。从某种意义上说，这不仅意味着合意原则修正买卖契约的直接物权效力的任意性，还进一步意味着合意原则与交付原则接近的可能性：当事人约定所有权自交付时起移转，即属于此种情形。⑩与“意思表示一致，即生物权之移转”的一般规定对应，笔者称谓这种情况为“主观不愿”的“即生变动”。缺其后者，即“物”特定化前，移转物权之意思表示受物之移转客观不能的限制。主要有以下几种情况：种类物之买卖、未来物之买卖、选择买卖以及出卖非属出卖人有所有权或处分权之物。所以，不论是出于主观意志，还是出于客观限制，物权之移转都会有与“意思表示一致，即生物权之移转”相左的情况。这就是学者关于“对公示对抗主义的修正”，笔者称之为“客观不能”的“即生变动”。不论是主观之不愿，还是客观之不能，都表现为对无权变动的契约原则的修正。
（二） 公示生效主义的优、缺点以及对公示对抗主义的合理吸收
所谓公示生效主义，又称形式主义、交付原则，是指未经公示，当事人之间根本不发生物权变动之效果，当然更谈不上对抗第三人的效力。②换言之，仅有当事人之间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法时，其物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。③在“公示生效主义”概念项下，围绕着“合意”、“公示”以及“合意”与“公示”的关系，尚有物权形式主义和债权形式主义之分。但不论前者还是后者，公示对物权变动的意义都胜于意思。德、中等国民事立法是公示生效主义的典型。关于公示生效主义的优点，主要有：1、物权公示生效主义，不仅可以使当事人之间的物权变动之存在与否和物权变动的时期变得明确，同时经由对当事人之间的法律关系和对第三人的法律关系为一元化的处理，克服了公示对抗主义下法律关系分裂为对内关系和对外关系所带来的复杂问题。②2、与公示对抗主义相比，公示生效主义的激励更为充分。具体而言，公示生效主义向人们提供了物权变动形成力的激励，它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性意义：没有公示就没有物权变动，即便在交易当事人内部也是如此。这样的激励无疑是充分的，其作用机制较为完善。3、相对于公示对抗主义，公示生效主义具有更为完整的公示效果。因为公示生效主义内外部法律关系的一致性，使得以下现象成为必然：有公示必有物权变动，无公示必无物权变动。对于前者之信其有者，学界定其为“积极信赖”，对于后者之信其无者，学界称其为“消极信赖”。即公示生效主义有积极信赖和消极信赖双重法律效果。相比之下，相当的学者认为公示对抗主义尽有“消极信赖”之法律效果。③但对于公示生效主义的弊端，学界也有激扬之辞：“漠视了当事人意思在物权变动中所起的根本性、决定性作用，显示了国家对私人不动产交易无孔不入的深深干预。”⑥
或许正是该立法主义中的形式要素对意思要素的强势地位所导致的非伦理性——某些情况下严重违背当事人的意愿。因此，弱化形式要素地位的一些措施傍饰在公示生效主义立法的缝隙间。如，《德国民法典》第873条第二款规定：“在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记薄法》规定的登记许可证交付与相对人时，时受协议约束。”并且，在动产，姑且不论法律允许当事人通过特别约定排除交付移转所有权规则，即便是当事人未有约定的情形，对于交易规则的变通性规定，也使其与公示对抗主义的差别变得微不足道。因为，除了现实交付之外，立法也认可观念交付。有学者认为，至少在动产所有权移转这一点上，《德国民法典》在事实上和在效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的制度。我国《民法通则》第72条也规定有：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”从这一规定可以看出，交付的规定属于任意性规范，当事人可以通过特别约定而排除使用这一规定。⑤与公示对抗主义对公示生效主义的合理吸收源自于当事人的主观不愿和标的物的客观不能不同，公示生效主义对公示对抗主义的合理吸收，主要是起因于公示生效主义制度构造中的形式因素对意思因素的遮煞，在公示生效主义制度实现交易安全利益追求同时，作为交易安全利益主体之第三人的对立方——交易当事人双方却遭受着另一种不利益——意志之不自由和交易费用之附加。不自由的意志严重限制了对交易当事人对个人生活——本事形式多彩、内容丰富的生活的自主设计；公示之登记需要直接和间接的费用，这在一些人士看来也不能接受，更有甚者，公示之登记暴露了个人隐私。所以，当法律制度成为生活的一种框框，并当这种框框来自于人为的塑造，这种制度时常面临着一种来自自身的危险——在削整复杂生活的同时，消解自己作为制度的设计初衷。公示生效主义本位交易安全而设，但他不得不破解自己以适应复杂的生活。公示生效主义对公示对抗主义的吸收，就是一个说明。
二、所有权、用益物权应采公示对抗主义为主、公示生效主义为辅的公示二元立法主义
（一）公示对抗主义与交易安全保护
传统理论认为，物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此要发挥物权的排他作用，防止对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须明定物权公示制度和公示方法。④尽管物权变动的公示要件主义将公示之功能强力提升至物权变动生效要件之地位，但在物权观念化后，就物权公示的本有功能而言，所有权或用益物权在特定相对主体间的变动，是无须有客观化的公示要件予以彰显的。公示仅承担着维护交易安全的功能，而交易安全是一种动态的安全，它以一个外在于交易相对人之外的第三人为前提。但事实上，客观上需要的“权利正确性推定”规则所代表的第三人交易安全利益，在交易相对人的主观价值视阈里非但不是一个利益，反而有时就是一个额外的负担。因为，在一个具体的法律关系中，并非是必有一个第三人的交易安全利益需要关怀的，交易相对人对其相互间的法律利益的现实关切度较之对外在于他们之外的第三人的利益惠及显然更为迫切。强加于交易相对人身上并利益所在于第三人的交易安全维护之公示制度，在交易相对人间时常缺乏利益激励。以人对物的获取目的之不同，可将物分为消费物和通流物。如果物对于其获取者而言，目的仅在于消费的话，则该物可谓为消费物；如果物对于其获取者之目的仅在于转卖以获取差价利益时，则该物可谓之为通流物。两厢比较，只有在主观目的为通流物的物之买卖，才可有将物权之变动公示于外的利益激励。在消费物，买受人的目的非在于通流，只要在合意之后能够现实的占有了该物，就能够实现其交易的目的。尽管在商品经济社会较之农业社会有更多的产品生产的目的在于流通，但作为消费者购买产品的目的在于通流的则不能说就是多数。对于用于消费的买受行为，强要买受人在占有制度保护之下即可实现经济目的的行为之外，去践行另一个超个人目的的登记或交付，有时往往是多余的。总之，法律所希望塑求的社会秩序与社会生活所实际呈现的秩序，往往有一段距离。解决矛盾的办法不是非此即彼、顾此失彼，而应是重点突出、兼顾彼此。是一刀切，让民事主体被动接受？还是作为选择的事项，留给民事主体自主选择？对此，笔者认为，在私法领域，在公示对抗主义能够满足社会交易安全利益维护的前提下，留给私法主体自主选择的公示对抗主义所具有的“软着陆”优点，是不言而喻的。但是，公示对抗主义只适用于所有权和用益物权之变动，不适用于担保物权之变动⑤
（二）公示对抗主义与占有制度
公示对抗主义模式与占有制度
采所有权和用益物权变动的公示对抗主义，还要将静态物权的保护奠基于占有制度之上。尽管对占有的本质究为权利抑为事实，罗马法和日耳曼法各异且近现代各国立法亦不一致。但占有自古至今都在事实上是表达所有的符号。然近代物权法律制度建立不动产物权之登记公示和动产物权之占有公示制度后，占有在表达物权享有方面的作用就被大大削弱了，但削弱不等于消灭。占有在表达物权之享有方面的意义仍然存活着，只是退隐到了法律所建立的秩序之背后，并成为一种潜规则秩序。特别在静态物权保护中，占有不论是采罗马法的占有为一种事实，其机能不在于保护权利，而在于保护社会和平；还是采日耳曼法的占有是一种物权，占有具有公示性，权利被包裹于占有之内。占有在静态物权的保护方面的意义都是积极和重要的。从起源的角度看，占有是一切物的归属状态的原始的公式方式。人们要进行生产，就要在实际上有人与物的结合。人与物结合的最初的方式就是人对有体物的直接占有。这种对物的实际控制状态或事实足以使外人判断某主体与某物之间存在支配关系，这种支配可能是物理上的事实控制、占据、管领客体物，也可能是置于其可控制范围以内，如在其房屋或院墙之内。总之，占有这一现象向外界传达这样的信息：这个物已被赋予了其占有人的生命的力量，对这个占有人的尊重就当然地扩展到因占有而被赋予了生命力的物的范围之上。在法律出现之前，对占有的尊重是在人们的相互尊重带来的互利中以及对有所不尊重的私力对抗中获得实现的；在法律出现之后，对占有的尊重则是以国家公力的潜在威慑以及事后救济而实现的。
对物进行直接支配，是人生存与发展的基本需要的结果，它不需要任何法权关系的存在为前提。所以，在法权关系出现之前，人对物的支配是以这样的方式进行的：占有——单纯的占有——以支配物之使用价值为唯一内容的物之实际控制与管领。至于占有的背后是什么以及可以成为什么，人们尚无能力给予考虑。不管是通过先占还是基于劳动，总之，现实人类社会生活中出现了某人与某物的事实结合关系——占有。由占有事实及其用益目的所决定，占有人与他人间有了行为上的边界——这一后来成为法律界定对象的东西。在这里，我们可以得出一个结论：尽管社会还没有赋予行为边界以法律的规定性，但有关人与人之间行为边界的关系却因物之占有事实而存在。这种因物之占有事实而形成的行为边界是如何得发挥作用的呢？尽管此时的行为边界没有法律权利符号的附加，但却具有后来成为法律权利之物权（所有权）的全部要素。①这些要素一般包括：占有具有意志性、占有的支配性和占有的排他性。先法权时代占有所具有的这些与所有权几乎同质的要素，使得物权变动的物权意思主义，在所有权和用益物权变动中得以适用——只需观念所有权和用益物权的意思表示即可完成其变动，不需借助于外在于物权意思的公示制度。同时，只要完成现实的占有移转，而无需经登记之人造法律秩序程序，即可实现所有权和用益物权变动经济意义。
（三）公示对抗主义为主、公示生效主义为辅的范围划分
是否在物权变动的必要条件设置中须有公示要素的加入？不论是从社会实践的角度还是在理论建构的层面，都只能是一个价值上的政策选择的问题——可以择其为必要条件，也可以不这样安排，选其为对抗要件。这是一个与法律制度建构所要设定的目的有密切关系的问题。就公示制度在物权观念化的制度体系中所能够担当起的角色而言，它只能对交易安全的实现起到物权享有的标示作用。既如此，则担保物权就有被排除在物权类分之外的必要。因为，公示在担保物权变动中的意义非是其在所有权和用益物权变动中的定位。在担保物权变动中，没有公示要素的参与，纯观念形式存在的担保物权无一彰显亦也无以推定的形式。所以，抵押权登记制度的起源以及登记制度在现代法中的本有作用，都已表明了在担保物权，公示只能是担保物权的生效要件；在所有权和用益物权，公示则既可以是它们的生效要件也可以使他们的对抗要件。如何定夺，仅是一个立法政策的问题。
所谓的所有权和用益物权的公示对抗主义为主，是指所有权和用益物权的变动，本应以公示对抗主义为其变动的公示立法主义，但考虑到我国土地制度的公有制特征，在土地不动产物权变动的一些环节上，宜采物权变动的公示生效主义，由此形成了所有权和用益物权变动的公示对抗主义为主、公示生效主义为辅的公示二元主义立法体例。依笔者之见，农地使用权之创设、基地使用权之创设和非继续并非表现的邻地利用权之创设和流转宜采物权变动的公示生效主义，其他类型之所有权和用益物权之变动，均采公示对抗主义。笔者之所以主张以上物权的创设和流转宜采公示生效主义，在前两者主要是因为它们都是一项物权生成的过程，也都是一项生成的物权得以进入市场流通的前提。并且，对于这两种物权来说，其变动的主体一者是特殊民事主体——国家，一者是普通民事主体——私人。对于这两者之间的这两种物权之创设，适用物权变动的公示对抗主义显然有一些弊端无以克服。对于后者来说，笔者肯认其宜适用公示生效主义，则是因为这一物权特殊的存在和行使方式——不以占有为其权利存在和行使的方式。是一种观念化的权利，类似于担保物权。而担保物权，如下文笔者的主张，宜采供时生效主义。
三、担保物权应采供示生效主义为主、公示对抗主义为辅的公示二元立法主义
（一） 担保物权的特点与公示生效主义
物权变动的公示对抗主义是否适用于所有的物权类型——所有权、用益物权、担保物权？正是在对这一问题的研究中，笔者发现：公示对抗主义不能适用于所有的物权类型。质言之，公示对抗主义不能适用于担保物权。原因在于：
（1）担保物权与所有权和用益物权的权利存在方式不同。所有权、用益物权是可以具象方式存在的权利，担保物权则是仅以抽象方式存在的权利。在物权早已是观念化的今天，尽管所有权和用益物权的存在不再以占有为条件，但其权利之实现却以现实占有为必要。对担保物权尤其是其中的抵押权来说，不论是抵押权之享有还是抵押权之实现，均不须以现实占有为必要。而且，占有虽说在不动产物权没有权利推定的效力，但在动产物权却有权利推定的效力。并且，尽管占有在不动产物权没有权利推定的效力，但是一旦对于特定的不动产形成占有事实，其他任何人都不可以强行阻止或破坏此种占有关系。也就是说，占有在不同的物权中具有不同的意义。从历史起源的角度看，占有是动产和不动产所有权的表达方式。对占有制度研究的缺乏，导致了对一些是细节的但却又是根本性的问题的模糊甚或错误。笔者认为，现代法律制度中的占有具有三方面的意义：一是权利实现之条件的意义，此一点对所有权和用益物权适用；二是权利享有之推定的意义，此一点对动产所有权适用。三是占有事实关系，此点对动产和不动产均适用。但占有前两方面的意义在担保物权上均无适用的余地：再者，在质权和留置权，虽占有在质权和留置权中具有意义，但此意义非属任何上述占有的三种意义之一。由于动产所有权占有外观推定性的“抢先”适用，导致了占有在质权或留置权（动产担保物权）中的权利推定功能的阻却。一般认为，质权和留置权的移转占有，是以出质人和被留置人在移转占有后所显示的财产“非所有”外观来警示他人的。
（2）从登记制度的起源来看，不动产登记制度起源于抵押权的设定。与很多民法制度不同的是，不动产登记制度并非起源于罗马法，而是起源于日耳曼法上的土地所有权的文书交付。由于罗马法土地所有权移转之交付制度所固有的缺陷，并没有使该制度在18世纪罗马法在德国的传播和继受中被接受，德国固有法上的交易惯例仍构成不动产交易之主流。与此同时，由于农业金融的需求，不动产抵押成为那个时代不动产交易之典型，由于抵押权以抽象支配标的物为特质，其存在并不伴随外在的征象，故迫切地要求在法律上为其创设一种公示方法，于是，日耳曼古法上的交易惯例逐渐演变为权利登记。②一般认为，普鲁士1722年的《抵押与破产法》、1783年的《一般抵押法》，系德国法系登记制度之滥觞，而法国1795年抵押法关于登记的规定，则为法国法系登记制度的先驱。③从登记制度发端于不动产抵押权的事实来看，抵押权以外的所有权和用益物权，无论其存在和变动，恒伴有对标的物为实际支配之外观现象，社会上对其登记之要求，本较薄弱。由此，抵押登记制度应运而生。不动产登记制度起源于抵押权制度而非其他不动产物权类型，应是一件值得思考的事情：从权利类型存续时间上排列，不动产所有权和用益物权及其变动应是早于抵押权的，但是，由于占有在不动产所有权和用益物权变动中所具有的权利实现条件基础和权利推定功能，使得其尽管作为权利的存续时间在先，但却不能由之生发出不动产登记制度。这一现象，尤需被重视。
（3）从担保物权设定的内、外部关系来看，担保物权之设定须适用公示生效主义。其一，担保物权不是权利人对其债务人的权利。在没有债务人的其他债权人存在的情况下，在债务人的特定财产上设定担保物权将成为一件没有任何实质意义的事情。因为，依据法律规定，债务人的所有财产都是债权人债权实现的责任财产，其中当然也包括担保物；其二，担保物权是担保物权人与担保人为担保人的其他债权人设定的一项义务。这项义务的附加，使得担保人的其他债权人丧失了对担保人的担保物与担保物权人平等受偿的权利。为他人设定一项义务一般不为法律所允许，只有在为他人明知或可得知的情况下，为他人设定一项义务如担保权的设定，才具有合理性。因之，担保物权非同所有权和用益物权，它必须以公示为其权利生、存的要件——公示生效主义。同样的情况在所有权和用益物权有不同，其一，是所有权之移转和用益物权之设定，首先是对原所有人的权利。原所有权人将其所有的全部自由或部分自由移转给他人后，原权利人当然要受其物权合意的拘束。其二，是所有权和用益物权之变动对原所有权人以外的其他人没有形成如担保物权之设定一样的义务附加。原所有权人以外的其他人仍然承担其不作为的义务——通过占有事实形成的法秩序——静态的物权秩序。所以，在所有权和用益物权之变动中，公示可以不是物权变动的生效要件。作为对抗要件的公示制度安排，对实现所有权和用益物权变动的秩序——不论是静态秩序还是动态秩序，都能完成其任务。当然地，与所有权和用益物权仅可依当事人间的物权意思即可发生变动不同，缺乏公示形式因素的担保物权意思表示仅可生债权法律效果。
（4）“公示对抗”不同于“不公示不对抗”。与公示生效主义将物权变动的内、外部法律关系作一体化的处理有别，公示对抗主义将物权在当事人内部间的变动委诸于当事人的意思，将当事人外部法律关系的调处委诸于公示的对抗效力设定。但是，在谈及公示的对抗效力时，我们大都忽视或混淆了其间的一个细小但却很重要区别。公示对抗主义立法例一般规定有“未经公示（不动产之登记、动产之交付），不得对抗善意第三人。”依反对解释，可得出“公示对抗”的结论，但依语义解释所得出的“不公示不对抗”的主体范围是什么？对于公示对抗主义来说，“公示对抗”能够解决担保物权变动的外部法律关系，但其却不能解决“不公示不对抗”情况下外部关系。如A将其特定动产分别抵押与B、C、D、E，均未办理登记，这种情况下，B、C、D、E依意思所设定的各自的动产抵押权，因均未办理抵押登记而在相互间不予承认。最终，相互间不予承认的所谓附动产抵押权的债权，就沦为了普通债权。总之，担保物权设定之公示，所要解决的是一个外部的法律关系问题，不登记，既无内部担保物权法律关系设定之必要，也无外部担保物权法律关系设定之可能。只有将担保物权设定予以登记才是该问题得以解决的唯一办法。但登记作为解决担保物权设定的外部法律关系的唯一办法之时，公示已成为担保物权设定的生效要件。
（5）从各国物权立法之立法例来看，担保物权之设定应为公示生效主义。实际上，尽管笔者在理论上认定公示对抗主义不适用于担保物权，但仍不乏一些国家或地区的立法还是规定有担保物权变动公示对抗主义的，如根据台湾“动产担保交易法”第15条规定，其动产抵押权采公示对抗主义。①但更有力的相反的例证却是在公示对抗主义的典型国家如法国、日本，其担保物权却是公式生效主义，如《法国民法典》第2071条：“质押契约为债务人将作为担保的物件交付于其债权人的契约。”第2127条：“契约上抵押权的设定应在公证人两人或公证人一人及证人二人面前按照公证书方式作成之。”②日本民法典第344条规定：“质权的设定，因向债权人交付标的物而发生效力。”第373条规定有抵押权顺位的变更，“非经登记，不发生效力。”③从这些规定来看，法、日关于担保物权的公示规则多为公示生效主义。尽管在施行公示生效主义的一些国家却规定有如动产抵押权的公示对抗主义，但这并不能在理论上说明担保物权可适用公示对抗主义。笔者仍然坚信担保物权的公示对抗主义是一个十足的错误。④
（6）“物权”之概念本不应包括“担保物权”。如果公示对抗主义果真不适用于担保物权的话，则关于“物权”一词就有修改的必要。什么是物权以及所谓的担保物权是不是物权，是我国近来物权立法中广为讨论的问题之一。⑤从立法体例的比较来看，法国民法典没有把德国民法典中称之为担保物权的内容放置于第二编“财产及对所有权的各种限制”中，而是放在了第三编“财产的取得方法”中了。《日本民法》典沿袭德国民法典的体例模式，将担保物权置于物权编中。两者之间的差异述说了一个问题：所谓的担保物权如抵押权，其作为一种权利类型，与所有权和用益物权有相当的区别。从权利的效力范围来看，如果说所有权和用益物权是权利人对n-1个人的权利的话，作为亦列属于物权的担保物权则非是如此。担保物权是权利人对其他债权人的优先权，这种权利只存在于特定的债权人之间：当担保人是债务人时，它是担保权人与债务人的其他债权人之间的关系，当担保人是第三人时，它是担保权人与第三人的其他债权人之间的关系。一般人不负有帮助担保权人优先受偿的义务。①所以，如果说所有权和用益物权是该权利人对其之外不特定的其他所有人的法律关系，债权是债权人对特定的另一个人的法律关系的话，则担保物权就是担保权人对担保物权利“所有人”的其他债权人的优先权。
（二） 担保物权公示生效主义为主、公示对抗主义为辅的范围划分
既有上述担保物权不能适用公示对抗主义的理论上的论证，何来“为主、为辅”的范围划分？因为，尽管从理论上讲担保物权不适用公示对抗主义，但生活不是理论和逻辑，生活是实实在在的东西。从理论上讲，法律关系的第三人是无数的、不确定的，但现实生活中却有这样的一种情景：特定时空条件下，能够参与到一个既定法律关系中来第三人仅仅是一个人或者仅仅是特定的几个人，他们是数量确定的，有限的，因此他们有可能皆知悉既定法律关系中法律主体间设定担保物权的意思。在这样的特定时空条件下，法律如果固步逻辑和理论，坚守担保物权设定的公示生效主义，终将成为僵化的教条。公示的目的是让他人知悉公示形式下的事实，而特定时空下的第三人之知悉将使得表彰担保物权设定的公示形示，成为多余。所以，特定情况下的担保物权之设定可适用公示对抗主义。但由于担保物权存在的抽象性，致使在如何证明第三人知悉仅靠意思表示一致而成立的担保物权成为难题，由此，使得原告常常冒败诉的危险。所以，何谓“特定情况下”需要细致确定。笔者考虑，可否这样来安排：在区分动产与不动产，商事担保与民事担保的基础上，将不动产担保物权主要是不动产抵押权以及当事人一方或双方为商事主体的动产担保物权之设定，规定为公示生效主义；在民事主体间设定的动产担保物权，主要是动产抵押权和质权，规定为公示对抗主义。
四、简短结论
我国自清末法制改革以来，关于物权变动的公示立法主义向以公示生效主义为原则，形成这一惯状的原因，除了公示生效主义本身所具有的某些优点外，在移植国外民法理论和民法制度的过程中，缺少甄别又消化不良，可能也是其中的主要原因。这次提交全国人大常委会审议的物权法草案（二次建议稿），一改惯状，确立了物权变动的二元主义。在呈现出立法之进步的同时，因理论研究的滞后，又造成了物权变动公示二元主义的混乱和改革的不彻底性局面：其混乱主要表现在没有在理论上划分清所有权、用益物权与担保物权之间的差异；其不彻底性主要表现在草案仍以公示生效主义为原则，公示对抗主义只是作为例外或者是补充而存在的。比较和研究各国物权公示立法主义现象背后的基本原理后，笔者认为，我国物权立法所确立的公示立法主义应如上述，即所有权、用益物权变动的公示对抗主义为主、公示生效主义为辅的二元立法主义，及担保物权公示生效主义为主、公示对抗主义为辅的公示二元主义。
                                                                                                                                 注释:
            
② 孙宪忠《论法律物权与事实物权的区分》，载孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年版，第57-58页。
⑦ 渠涛：“，不动产物权变动制度研究与中国的选择”，《法学研究》1999年第5期。
⑩ 参见相关条文
① 尹田《中、日物权法之趋同》，载《中日韩民法制度趋同道路的探索国际研讨会文件汇编》，2004年11月、青岛。
⑨ 孙鹏《物权公示二元主义立法论》，载《河北法学》2004年第2期第52页。
⑤ 孙鹏著《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第6页。
⑥ 《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第33页。
① 苏永钦著《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第103页。
⑥ 杨建东《物权公示制度初探》，载《法学研究》1993年第6期。
⑩ 王泽鉴：《最新综合六法全书》，台湾三民书局1994年版，第333页。
⑨ 孙鹏著《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第31页。
⑩ 同上，第24页。
② 孙鹏著《物权公示制度研究》，法律出版社2004年版，第13页。
③ 梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社1997年版，第73页。
② 肖厚国著《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第198-199页。
③ 其实不然
⑥ 郭明瑞、赵守江《不动产的登记中三个问题》，2004年5月上海复旦大学物权法国际研讨会论文集。
⑤ 梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社1997年版，第94页。
④ 梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社1997年版，第71页。
⑤ 相当一些学者借鉴日本学者的主张，认为在公示对抗主义有消极信赖，在公示生效主义有积极信赖，但笔者本人不得其解：不论是公示对抗主义还是公示生效主意，都应有权利得正确定推定的效力。
① 张翔《从占有到物权——论占有在物权法中的基础地位》，载《法律科学》2001年第4期，第31页。
② 孙鹏著：《物权公示论——一物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第143页。
③ 陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年半，第161页注1。
① 谢在全著《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第698页。
② 《拿破仑民法典》，李浩培等译，商务印书馆1983年版，第286、296页。
③ 《日本民法典》，王书江译， 中国人民公安大学出版社1999年版，第59、64页。
④ 实际上，关于担保物权不适用公示对抗主义的主张，仅仅是一个理论上的主张而已。我对理论上的证成不存在疑惑，但生活的复杂性可能冲破这个理论上的设计。在作完这篇论文后，我的思想已有了一些变化。因时间的原因，在将来的文章中述说吧。
⑤ 孟勤国教授提出了“物权二元结构论”，认为：担保物权不是物权。见孟勤国著《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年4月第二版，第225页。
① 孟勤国著《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年4月第二版，第225页。                                                                                                                    出处:无