给付不能的基本问题及体系建构

原作者：杜景林卢谌

　　　　　　一、给付不能的展开：一种划时代的温暖
　　作为与给付迟延并行存在的一种给付障碍形态，给付不能(Unmoeglichkeit der Leistung)（注：祖国大陆民法学者通常将此称作为履行不能。(王利明. 合同法研究(第2卷)[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003. 536；韩世远. 合同法总论[M]. 北京：法律出版社，2004. 472；张广兴. 债法总论[M]. 北京：法律出版社，1997. 172. )）是指在债务关系范围之内应予完成的给付最终没有能够得到完成。德国大学者弗里德里希?牟姆森(Friedrich Mommsen)先生在其1853年出版的经典大作《给付不能》中，对给付不能问题做出了至为深入、至为精微，并且对于19世纪的整个潘德克顿法学发展可以说是具有根本性意义的研究。在该部经典大作之中，其首次将给付不能区分为下述各项范畴：即自始不能与嗣后不能（注：德国债法修订的重要鉴定人乌尔里希?胡贝尔(Ulrich Huber)教授认为，对于19世纪的法学文献而言，自始不能与嗣后不能的区分实乃不言而喻；故此，将这一区分归结于牟姆森先生，至少应当是一种误解：其非常简单和基本，与区分过去和将来一样简单和基本。(Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 114f. )）、客观不能与主观不能、永久不能与一时不能以及完全不能与一部不能。不惟如此，牟姆森先生在其经典大作之中还将给付不能提升为整个给付障碍法体系的核心角色范畴，并以此实现了给付不能学说在学说发展史上的根本性突破。牟姆森先生的学说在后来又得到了以三大卷《潘德克顿法教科书》而领袖群伦的潘德克顿法学集大成者、《德国民法典》第一草案起草委员会委员长贝鲁哈德?温德沙伊德(Beruhard Windscheid)的全力支持，这最终使得牟姆森先生的学说全面为《德国民法典》的制定者们所接受，并且在最后全面地进入《德国民法典》。
　　这意味着，《德国民法典》的制定者们是将一种实际上至为罕见的障碍情形打造为《德国民法典》给付障碍法的核心范畴。受这样一种成果的鼓舞和推动，德国的民法学者又在此基础之上继续展开了对给付不能学说的更深层次的研究和挖掘，并且在最后终于功德圆满地修成了法学“正果”，致使给付不能在表现形态上竟然达到有32种之多。这不能不说是世界法制史上的一个绝无仅有的民法学研究奇迹！“但《德国民法典》中关于给付障碍法的规定在很多点上都是不适用的，而实际上适用的东西又不存在于《德国民法典》之中。” 这虽然有些夸张和渲染，但究其本质内容仍然不失为20世纪给付不能命运的真实写照！并且这种写照已经随着《德国民法典》这座世界法学丰碑的光芒而照耀进了其他国度。就是这样一种制度，温暖了德国的民法学者以及世界其他国家的民法学者几乎达到一个世纪。
　　　　　　二、给付不能的机能之一：合同效力问题
　　按照至为古老的杰尔苏(Celsus)规则，“给付不能不构成债”(impossibilium nulla est obligatio)，即如果义务人负担的义务为完成一件本身并不能够完成的事情，那么这种义务负担为无效。这一规则后为世界上众多的法典所遵从。1896年《德国民法典》的制定者在第306条即坚定果决地采纳了这一规则，具体为：如果一个合同以一项给付为标的，而该项给付自从一开始之时起即在客观上为不能，那么该合同为无效。1804年《法国民法典》第1128条规定，“得为契约标的者，以许可交易之物为限。” 如果对法国法的这一规定采取反面推论，那么这意味着：如果合同系以非交易物为标的，即以不能够进行商业交易的物品为标的，那么合同以无效论。对于买卖合同，《法国民法典》第1601条第1款规定，“如在买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效。” 显见，法国法在这里承认的也是“给付不能不构成债”的规则。1811年的《奥地利民法典》同样也是以这一规则为自己的根本出发点，因为依该法典第878条第1句，一个刚好不可能完成的事情，不得成为一个有效合同的标的。在以“给付不能不构成债”为债法法理的框架范围之内，知悉或者应当知悉给付不能的人，有义务向另外一方当事人赔偿其因信赖合同为有效所发生的损害。在《德国民法典》中，这被规定在第307条中。（注：法学大儒萨维尼(Savigny)在其大作《债法》中认为，如果一个买卖合同系以一项不能的给付为合同标的，那么应当将该合同认定为有效，并且在此种情形，出卖人应当负担无过错的而且是不履行的损害赔偿责任，除非买受人知悉给付不能，或者系因重大过失而不知给付不能，亦即仅在后面一种情况之下，始能够适用“给付不能不构成债”的规则。现在看来，萨氏观点中存在着诸多的合理成份，至少是没有像《德国民法典》制定当时的通说观念那样至为不合理；然而在牟姆森和温德沙伊德竭力主张“给付不能不构成债”的情况之下，萨氏的观点根本不能够得到实现(Ulrich Huber, Leistungs-stoerungen, Band I, 1999, S. 98. )。《德国民法典》第306条的规则虽然在后来一再地受到限定性的解释，致使其适用范围一再地受到限缩，但由于这一规则不具有任何的妥适性，并且与国际法律发展潮流背道而驰，故其已经成为《德国民法典》的一大缺憾，而且也已经载入史册。这一历史经验表明，立法需要理性，并且正确的观念也需要人们进行认识！）
　　从今天所能够判断的情况来看，纵使是在罗马法上，杰尔苏规则的适用范围也不是无限的，而是被限定在那些本身没有标的或者自从一开始起就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或者神兽的合同。道理很简单：如果让一种法律制度来维持此种合同的效力或者对此种合同给予制裁，那么这将是无法让人理解的！从后世法典，特别是从《德国民法典》的情况看，杰尔苏规则法律条文的字义已经远远地超出了这一界限，其直接结果就是没有任何理由地忽视了债权人对维持合同正常效力所具有的正当利益，并且以此引发了对杰尔苏规则宽泛适用范围进行限定的讨论和思考。德国杜塞尔多夫市州高等法院1953年对根据占星术给他人提供咨询作出的判决，卡塞尔市州法院1985年对一名女巫师通过施加心理玄学影响而使他人与自己的当事人建立爱情关系作出的判决，亚琛市州法院1989年对一个人通过施加“神奇力量”而影响诉讼结果作出的判决，纽伦堡市初级法院1999年对通过呼唤上苍给予生命援助来解决伙伴关系问题作出的判决，曼海姆市州法院1993年对“除妖降魔”作出的判决，等等，全部都是基于这样的限定性思考。
　　后世法典也有通过特别规定而对杰尔苏规则的适用进行限制的。根据旧文本《德国民法典》第437条的规定，债权或者其他权利的出卖人，必须对债权或者权利在法律上的存在负责任。其彻底打破了旧文本《德国民法典》第306条的规定。这是因为就事情的本身而论，如果出卖人所出卖的债权或者权利并不存在，那么关于债权或者权利的买卖合同就应当以无效论，理由是其系以自从一开始起即为不能的给付为标的，即系以移转本身并不存在的债权或者权利为标的。据学者考察，这一例外规定同样是出自普通法。
　　根据德国民法学者的通说，旧文本《德国民法典》第306条的无效规定仅适用于自始的客观不能。这也就是说，在单纯的债务人主观不能的情形，即在给付障碍仅妨碍债务人给付但却至少有一个第三人能够完成给付的情形，合同非为无效而是应当以有效论。对于债权人而言，合同有效主要意味着可以向债务人请求履行；而在不能够请求履行的情形，则可以请求不履行的损害赔偿。有学者认为，债务人承担此种赔偿责任应当以存在归责事由为前提条件，但以前的通说认为，债务人应当承担非由过错决定的担保责任。
　　　　　　三、给付不能的机能之二：不可以归责的嗣后不能问题
　　如果债务人所负担的给付因一个在债务关系成立之后所发生的事由而成为不能，并且这种事由并不能够归责于债务人，亦即债务人并不应当对这一事由负责任，那么在此种情形，债务人应当被免除自己的给付义务，而且是没有任何次级层面上的损害赔偿义务来替代这种被免除的原给付义务。这意味着，此时的债权人既不能够请求给付，也不能够因给付而向债务人请求赔偿。其实，这也是不可以归责于债务人的嗣后不能这种情形的题中应有之意：试想一下，如果嗣后出现的给付障碍不能够归责于债务人，而仍然让债务人对此承担责任，那么无论是让债务人承担履行的责任，还是让债务人承担不履行的损害赔偿的责任，这与不履行可以归责于债务人的情形都是没有任何区别的。这将是一种自身矛盾的荒谬之举。
　　然而，这并不能够妨碍债务人在此之外负担其他的义务：如果债务人因致使给付出现不能的事由就所负担的标的物而取得了赔偿或者赔偿请求权，那么债务人应当向债权人交付赔偿或者让与赔偿请求权，此即所谓的债权人代偿请求权。这种请求权通常为对保险人的赔偿请求权或者对第三人的赔偿请求权。但通说一般也将债务人通过订立法律行为所获得的报酬，特别是所获得的出让利益归入到这一范畴之内。这具体意味着：如果债务人所得到的利益少于标的物的价值，则债务人无需再行额外给付；但在债务人所获得的给付高出标的物价值的情形，则债务人必须要将所获得的给付全额交付给债权人。这一做法系基于下述基本思想：即这里所涉及的并非是损害赔偿，而是以代偿利益替代原本的给付标的物。
　　在双务合同的情形，如果所出现的给付不能既不能够归责于债务人，但也不能够归责于债权人，那么债务人对待给付的请求权归于消灭，亦即债务人不再能够请求对待给付。这是由给付与对待给付之间存在的机能性牵连关系(funktionelles Synallagma)所决定的。如果债权人向债务人主张自己的代偿请求权，即向债务人请求交付赔偿或者请求让与赔偿请求权，那么双方当事人之间的给付交换关系继续存在。这意味着，债权人应当以与代偿利益对等的价值向债务人履行对待给付。在给付出现一部不能的情形，对待给付的请求权相应地按比例减少。这当然要求债权人对于尚为可能的那部分给付还具有自己的利益，否则即应当认定为全部给付不能。
　　　　　　四、给付不能的机能之三：可以归责的嗣后不能问题
　　如果所出现的给付不能应当归责于债务人，即如果债务人应当对所出现的给付不能负责任，那么债务人应当向债权人赔偿因不履行而造成的损害。从债务关系的结构上分析，债权人的这种损害赔偿请求权替代的是原本的给付请求权：二者的内容虽然不同，但却都是服务于满足同样的债权人利益的宗旨。
　　在损害赔偿的框架之内，债权人可以请求债务人赔偿因不履行而发生的损害，即可以请求赔偿积极利益或者称履行利益。这就是说，不仅给付标的物的市值可以得到赔偿，而且因不给付所造成的一切结果损害，如所丧失的利益等都能够得到赔偿。在所出现的给付不能可以归责于债务人的情形，债权人同样享有所谓的代偿请求权，即可以向债务人请求交付赔偿或者请求让与赔偿请求权。以债权人主张代偿请求权为限，应当从债权人的代偿请求权中减除代偿利益的价值，即代偿利益应当能够折抵相应部分的损害赔偿请求权。在所出现的给付不能仅系一部不能的情形，尚为可能的那部分给付继续由债务人负担，而已经成为不能的那部分给付则由损害赔偿的请求权取代。
　　在双务合同的情形，以债务人的给付于嗣后出现不能，并且这种不能可以归责于债务人为限，债权人通常享有下述各项的选择权：一是向债务人请求不履行的损害赔偿，这在经济上或者一般性地讲是在价值上或者财产上将债权人置于给付如若得到正常履行其所处在的位置之上，但依交换说，债权人在此种情形继续负有对待给付的义务；二是解除合同，后果是双方当事人尚未履行的给付义务归于消灭，并且在债权人已经给付的场合，债权人可以请求返还自己所为的给付；三是放弃合同，即债权人可以径行认为自己的对待给付义务已经归于消灭，并且无需作出意思表示(旧文本《德国民法典》第325条第1款第3项)；四是向债务人主张代偿请求权，即向债务人请求赔偿保险给付等代偿利益。
　　　　　　五、跟踪发展与潮流：对给付不能规则的法律政策批评
　　人们对给付不能规则的法律政策批评主要集中在“以自始不能的给付为标的的合同为无效”上。依据学者通说，较为正确的做法应当是将自始客观不能置于与自始主观不能完全同等的地位，并将债务人置于“给付为可能”这样的担保责任之下；而且通说见解还认为，如果让一个以自始不能的给付为标的的合同发生效力，但在法律效果上仍然维持过错原则，那么此举意义并不是很大，理由是这仅可能是先契约过错，其最终导致的仍然是信赖损害的赔偿。
　　从2001年德国进行债法改革的情况来看，立法者摒弃了对债务人实行担保责任的通说见解，转而采用从正义视角看更加具有优势，并且在法律伦理上更加具有确信力的过错主义责任原则。此举在德国的法律政策讨论中当然受到了极大的批评。然而应当看到，就是从自始不能与嗣后不能在责任要件上应当具有尽可能广泛的平行性这一角度看，德国立法者的这种做法也是站得住脚的；更何况德国著名民法学者卡尔?拉伦茨(Karl Larenz)教授在其三卷本经典大作《债法教科书》中早就精辟地指出，应当对债务人在自始主观不能情形之下的担保责任进行相应的限制。2001年的《德国现代化债法》在第311a条第1款中明确规定，如果债务人依第275条第1款至第3款不需要给付，并且给付障碍在订约之时即已经存在，那么这并不妨碍合同的效力。又根据该条第2款，如果债务人在订约之时知悉或者应当知悉给付障碍，那么债权人可以向债务人请求替代给付的损害赔偿，即向债务人请求赔偿积极利益。至此，德国民法学者在这一点上的改革夙愿随2001年《德国现代化债法》第311a条的全新创设和规制而最终得到了彻底的满足。
　　国际上的一些重大的统一法文件也都是采取这种做法。例如，2004年版本的《国际商事合同原则》在第3. 3条中规定，合同订立时不能履行所承担义务的事实本身不影响合同的效力，这清楚地表明，一般情况之下，合同订立之时即不能够履行所负担义务这样的事实，本身并不能够妨碍合同的效力，这符合现代合同法的发展趋势。1998年制定的《欧洲合同法原则》也在第4：102条中规定，仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并非无效。
　　　　　　六、从事实构成进路走向法律效果进路：论给付不能的体系地位和角色
　　　　(一)法律效果进路：一种理想的体系解决
　　纵观世界各国法制，在给付障碍法体系的规制上，人们一般系采取所谓的事实构成进路，也就是所谓的原因进路，即按照给付障碍发生原因的不同来规制给付障碍法的体系。著名的三叠纪体系，即给付不能、给付迟延和积极侵害债权的三分体系，就是在这一背景之下产生的；而1896年的《德国民法典》则是这方面的一个最具典型的代表。人们或许没有认真思考，积极侵害债权的“发现”根本就不是什么幸运，而更多的当是一种悲哀，这是因为它以一种极为乐观的方式无情地宣告了温暖了民法学者一个世纪的传统给付障碍规制体系的死亡。
　　与传统的铺地毯式的覆盖方法不同的是，新的解决方法即所谓的法律效果进路或者称救济进路是在给付障碍法的体系中引入一个统一的上位基本范畴，这就是不履行或者称义务侵害。由于这是一种蕴含体系思考的体系性解决方案，故根本不存在可能或者万一这样的遗漏之虞。当前国际上的所有统一法文件，具体言之，1980年的《联合国买卖法》、2004年最新文本的《国际商事合同原则》和1998年的《欧洲合同法原则》，毫无例外都采用的是法律效果进路。2001年的《德国现代化债法》同样跟从的是这样的进路。
　　　　(二)统一构成问题：给付不能在法律效果进路中的地位
　　在实行给付障碍法统一构成进路之下，给付不能何去何从？是应当像积极侵害债权那样彻底地从给付障碍法体系的地平线上消失，还是应当继续有所表现和存在？这是一个值得认真考虑和对待的问题。应当看到，给付不能毕竟有其自身的特殊之处，这就是：要使给付的不完成引起次级层面上的进一步的法律效果，通常需要债权人首先为债务人指定一个适当长度的延展期间，直到这一期间届满而没有任何结果之后，债权人始能够向债务人主张次级层面的法律救济；而在发生给付不能的情形，纵使债权人为债务人指定期间，债务人也不可能在所指定的期间之内完成自己负担的给付。这也就是说，如果债权人在此种情形还为债务人指定期间，那么这已经是没有任何意义的形式主义之举。显见，在此种情形，法律效果应当在不指定期间的情况下即行发生；这也就决定了纵使在给付障碍法体系的法律效果进路之下，给付不能在一定程度上仍然应当具有其自己的地位。但这种地位已经完全迥异于传统体系原因进路中的给付不能地位，这是我们必须要清楚和明确的。2001年《德国现代化债法》第283条即采取的是这种修正性的法律效果进路。
　　　　(三)给付义务的排除：履行请求权及其界限
　　履行请求权是指债权人向债务人实际请求履行或者给付的权利。在以德国法为典型代表的大陆法上，履行请求权构成债权人的主要法律救济手段，用德国著名民法学者恩斯特?拉贝尔(Ernst Rabel)教授的话讲就是“债法的脊梁”(Rueckgrat des Obligationenrechts)；但在英美法上，实际履行请求权则仅是一个例外规则。虽然比较法律研究已经表明，一方面由于德国法强制执行上受到的限制，另外一方面由于英美法上在例外情况之下可以请求特定履行，致使两个法域之间在履行请求权上形成的迥异在实际结果上看并没有那么严重和明显，然而究竟应当如何逾越二大法系之间存在的这一学理鸿沟，则一直是法律比较研究所致力的主题。
　　1.《联合国买卖法》
　　虽然人们长时期以来一直致力于消除履行请求权上存在的重大差别和不同，但必须承认，直到1964年《海牙统一买卖法》和1980年《联合国买卖法》签订，人们还没有实现这一目标要求。1980年《联合国买卖法》第28条仅是不同法域代表没有成功地取得合意所达成的一个十分无奈的妥协而已。这是因为根据该条规定，如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另外一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。
　　2.《国际商事合同原则》
　　1994年的《国际商事合同原则》(当前最新文本为2004年文本)在履行请求权的理念方面做出了自己的尝试。其在第7. 2. 2条(非金钱债务的履行)规定，如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务，另外一方当事人可以要求履行，除非履行在法律上或事实上不可能；履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；履行完全属于人身性质；或者有权要求履行的一方当事人在已经知道或应当知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行。从国际统一私法协会制定的这项统一法文件可以看出，其在对待履行请求权的态度上是以原则上存在履行请求权为根本出发点的。在这里，实际履行不是一种可以自由裁量的救济手段，而是法院必须裁定实际履行，除非存在该条规定的例外情形。
　　又根据《国际商事合同原则》第7. 2. 1条(金钱债务的履行)的规定，如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另外一方当事人可以要求付款。这反映的是一个被普遍接受并且是不言而喻的原则：即合同项下应支付的款项总是能够被要求履行的，如果这样的要求没有能够得到满足，可以向法院提起诉讼要求强制履行。
　　3.《欧洲合同法原则》
　　同《国际商事合同原则》一样，1998年的《欧洲合同法原则》在履行请求权上也是实行的“原则上存在履行请求权的可能性”这样的观念。其在第9：102条(非金钱债务)规定，受害方当事人有权主张非金钱债务的实际履行，包括对瑕疵履行所为的补救；然如有下列情形，则不得获取实际履行：履行属不法或者不能；履行将会导致债务人不合理的努力或花费；履行属于具有人身特征的或取决于个人关系的服务或工作的约定；或者受害方当事人能够合理地通过其他途径获取的履行。又根据《欧洲合同法原则》第9：101条(金钱债务)第1款的规定，债权人有权要回到期的金钱。这反映的也是下述规则：即指向金钱的请求权被承认为是不言而喻的。
　　4.《德国现代化债法》
　　2001年的《德国现代化债法》在第275条对履行请求权的问题做出了一般性的调整。根据该条第1款，如果给付实际上对于任何人为不能，即为客观不能，又或者是对于债务人为不能，即为主观不能，那么实际履行的请求权是不能够得到实现的。这种不能既可以是物质上的，也完全可以是法律上的。至于说给付不能是否可以归责于债务人，即债务人是否应当对给付不能负责任，则在所不问。给付不能是在合同订立之时即已经存在，又抑或是嗣后始行发生，同样不具有任何意义。
　　2001年《德国现代化债法》第275条第2款规范的是所谓事实上的不能或者称实际上的不能的情形。具体做法是在债务人为完成给付所应当支出的费用与债权人的给付利益二者之间进行权衡，如果所得结果构成“严重不成比例”，那么债务人享有给付拒绝权。但这种拒绝权在这里被设计成为抗辩权，这是因为德国的立法者认为，在应当付出的努力已经近乎构成苛求的情形，债务人本人是否还愿意履行，这应当让债务人自己来决定，即债务人自己应当具有这样的一种决策可能性。该法第275条第3款规范的是人身上的给付不能的情形。同该条第2款的情况一样，其在技术上也是被设计成为一种抗辩权。具体为：如果债务人应当亲自履行给付，并且在将妨碍债务人履行给付的障碍与债权人的给付利益进行权衡时，不能够苛求债务人完成给付，那么在此种情形，债务人有权拒绝给付。这主要涉及的是在劳务给付过程中义务发生抵触的情形。
　　　　(四)给付不能的法律效果
　　1.《联合国买卖法》
　　1980年的《联合国买卖法》在给付障碍法的体系进路方面实行的是现代解决方案，即以合同侵害或者称“违约”为统一的给付障碍构成。这意味着，在《联合国买卖法》的体系框架之下，债权人可以享有的法律救济手段不再由给付障碍的原因来决定，而是由给付障碍的“强度”或者称“程度”来决定。
　　从出卖人违约补救办法的角度看，根据《联合国买卖法》第45条第1款第2项，如果出卖人不履行其在合同和本公约中的任何义务，那么买受人可以按照第74条至第77条(损害赔偿)的规定而请求损害赔偿。从买受人违约补救办法的角度看，根据《联合国买卖法》第61条第1款第2项，如果买受人不履行其在合同和本公约中的任何义务，那么出卖人可以按照第74条至第77条(损害赔偿)的规定而请求损害赔偿。
　　在解除方面，根据《联合国买卖法》第49条第1款第1项，如果出卖人不履行其在合同或者本公约中的任何义务，等于根本违反合同，那么买受人可以表示解除合同。该法第64条第1款第1项规定，如果买受人不履行其在合同或者本公约中的任何义务，等于根本违反合同，那么出卖人可以表示解除合同。根据《联合国买卖法》第25条，根本违反合同或者称根本违约(fundamental breach of contract)是指：一方当事人违反合同的结果，如使另外一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。
　　2.《国际商事合同原则》
　　2004年最新文本的《国际商事合同原则》在给付障碍法上同样采取的是法律效果进路；但与《联合国买卖法》不同的是，其非以合同侵害为统一构成，而是以不履行(non-performance=Nichterfuellung)作为统一的连结根据。在这一体系框架之下，给付障碍的原因已经完全失去其意义。
　　根据《国际商事合同原则》第7. 4. 1条关于损害赔偿权利的规定，任何不履行均使受损害方取得损害赔偿请求权，但该不履行根据本通则属可以免责的除外。这一规定清楚地表明，损害赔偿请求权产生于不履行这个惟一的事实；受损害方只要能够证明不履行，即能够证明自己没有得到所承诺的履行，即为已足。
　　在合同解除方面，《国际商事合同原则》第7. 3. 1条第1款规定，合同一方当事人可以解除合同，如果另外一方当事人未履行其合同项下的某项义务构成对合同的根本不履行；可见，确定合同解除的权利完全取决于当事人的不履行行为是否能够构成根本不履行(fundamental non-performance)。根据《国际商事合同原则》第7. 3. 1条第2款，在确定不履行某项义务是否构成根本不履行时，应当特别考虑下述情况：不履行实质上剥夺了另外一方当事人的期待利益；对未履行义务的严格遵守构成合同项下的实质内容；故意不履行；不能依赖未来履行；如合同被解除，不履行方将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。
　　3.《欧洲合同法原则》
　　同《联合国买卖法》和《国际商事合同原则》一样，1998年的《欧洲合同法原则》在给付障碍法上也是采取的体现世界法律发展潮流的法律效果进路。其与《国际商事合同原则》一样，也是以不履行(non-performance)作为统一的基本责任构成。
　　依照《欧洲合同法原则》第9. 501条(损害赔偿请求权)的规定，受损害方当事人有权对因对方当事人的不履行所造成的损害请求赔偿，只要该不履行没有依第8：108条(因障碍而免责)而被免责。
　　在合同解除方面，《欧洲合同法原则》第9. 301条第1款规定，如果对方当事人的不履行是根本性的，那么当事人可以解除合同。根据《欧洲合同法原则》第8. 103条规定，根本性不履行(fundamental non-performance)系指下列情形：严格符合债务要求是合同的核心；或不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另外一方当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果；或不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能够再信赖对方当事人未来的履行。
　　4.《德国现代化债法》
　　1896年的《德国民法典》是采取事实构成进路的最为典型的法典，其以给付不能和给付迟延为根本的障碍规制形态。后来被发掘出来的积极侵害债权制度与上述两种法定的给付障碍形态共同构成《德国民法典》给付障碍法上的三分体系建构。然而应当看到，积极侵害债权制度在带给人们无限希望和曙光的同时，也清楚无误地向世人表明，《德国民法典》的给付障碍法在调整思路上存在着重大的瑕疵和缺陷。正是因为有了这一重大认识，才能够有2001年《德国现代化债法》法律效果进路的最终出台。（注：德国当代著名民法学者迪特尔?梅迪库斯(Dieter Medicus)教授认为，2001年《德国现代化债法》中的给付障碍法体系纯系旧有体系在精心呵护之下的发展，而绝非体系变更。本文认为，这种看法似当颇有斟酌之处。）然而与那些国际和区域统一法文件不同的是，2001年的《德国现代化债法》既不是以合同侵害或者称违约为统一的责任构成，也不是以不履行为统一的责任构成，而是以全新创制的义务侵害(Pflichtverletzung)为给付障碍法体系的统一责任构成。
　　但与那些国际或者区域统一法文件完全不同的是，《德国现代化债法》在全力实行法律效果进路的框架之下，考虑到各种不同的障碍原因毕竟有其自身的不同之处，又进一步地作出了二级层面上的区分。这就使得给付不能在《德国民法典》的新债法中仍然具有其自己的存在。但必须认识到，给付不能的这种存在与其在以前的三分体系中的存在是有着无法逾越的根本性区别的：其是完全不同的两种体系建构之下的存在。故为区分于统一法文件上所实行的真正意义上的法律效果进路，可以将《德国民法典》新债法中采取的这种创造性思路称作修正的法律效果进路或者混合的法律效果进路。
　　根据新文本《德国民法典》第280条的规定，如果债务人侵害了由债务关系产生的义务，那么债权人可以请求赔偿由此所发生的损害；但对于替代给付的损害赔偿，必须还要具备第281条、第282条或者第283条规定的附加条件。其中，第283条是关于免除给付义务情形替代给付的损害赔偿的规定，具体为：如果债务人依新债法第275条第1款至第3款不需要给付，那么在具备新文本《德国民法典》第280条第1款条件的情况下，债权人可以向债务人请求替代给付的损害赔偿。根据新文本《德国民法典》第284条，代之以替代给付的损害赔偿，债权人也可以请求赔偿某些无谓支出的费用。这一规定是为下述目的服务的：即债权人不应当受到已被破坏的盈利目的的约束，对于自己为已被破坏的理想目的所支出的费用，债权人同样应当能够请求偿还。但这里有两个限制条件：一是债权人支出的费用必须是正当的，亦即必须存在充分的信赖基础，并且所支出的费用与所要达到的目的之间存在适当的关系；二是债权人所要达到的目的不能够是原本就无法达到的。除上述替代给付的损害赔偿和费用偿还之外，依照新文本《德国民法典》第285条，债权人还享有所谓的代偿请求权，即可以向债务人请求交付代替利益和请求让与赔偿请求权；但与替代给付的损赔偿和费用偿还不同的是，这种代偿请求权不以债务人存在归责事由为前提条件。
　　在合同以自始不能的给付为标的的情形，根据新文本《德国民法典》新债法第311a条第1款，合同不再因给付不能而以无效论；并且根据该条第2款，在债务人知悉或者应当知悉给付不能的情形，债权人可以向债务人请求替代给付的损害赔偿或者请求偿还费用。从学理上看，这一规定的特殊之处在于：致使债务人负担赔偿义务的事由非是债务人没有确实查知自己不具有给付能力，而是债务人没有履行自己作出的给付承诺。
　　在债务关系解除方面，根据新文本《德国民法典》第323条和第326条第5款的规定，债权人首先应当为债务人指定一个适当长度的延展期间或者称宽限期，以此为债务人提供一个最后履行自己义务的可能性和机会。但新文本《德国民法典》同时规定，在显然构成严重义务侵害的情形，也就是在《联合国买卖法》所称的根本违反合同或者称根本违约的情形，或者是在《国际商事合同原则》和《欧洲合同法原则》所称的根本不履行的情形，债权人无须再行为债务人指定延展期间。
　　　　(五)中国民法典中给付不能的角色和地位
　　1.给付障碍法的体系进路问题
　　在民法典债编给付障碍法的体系进路上可以有两种选择：一是比较传统的也是为债法学者耳熟能详的事实构成进路，也有人将这称为原因进路，因其以不同的障碍原因而得名；二是比较现代的但并不为民法学者所陌生的法律效果进路，也有人将这称为救济进路。2001年改革之前的《德国民法典》是事实构成进路的典型代表，而2001年债法改革之后的《德国民法典》以及那些重大的国际和区域统一法文件，特别是1980年的《联合国买卖法》、1994年的《国际商事合同原则》(当前为2004文本)和1998年的《欧洲合同法原则》，则都是采用法律效果进路。
　　法律效果进路之所以能够体现世界法律发展潮流，是因为其系从体系层面来解决给付障碍法的建构问题，这就从根本上避免和解决了规制不周全的问题，因此是比较理想的体系思路。事实构成进路之所以被取而代之，就是因为其不能够从根本上满足给付障碍法的这一体系要求，积极侵害债权的出现最能够说明这一问题。其实，只要仔细跟踪就能够发现，德国的学者和立法者虽然没有在《德国民法典》这座世界法学丰碑上雕文塑字，但却在其内部早就以极其不显著的方式做了独立的、并不系统的改造，这就是《德国民法典》第651a条以下的旅游合同法已经不再使用给付不能和债务人迟延这些典型的范畴，而是一般性地以违背下述内容为客观的障碍构成：即旅游必须具有所保证的品质，并且不得具有减损价值的瑕疵。
　　中国民法典在债法总则的给付障碍法中应当采取法律效果进路，这已经不再是一个讨论的问题：系统地解决给付障碍问题要求我们去这样做，与时俱进、融入世界法律发展潮流也要求我们去这样做！这也是科学、逻辑并现代化的民法典的必然要求和体现！
　　2.二级层面的区分问题
　　在实行法律效果进路的体系框架之下是否还要进行二级层面的区分？回答应当是肯定性的。这是因为从法律技术上看，给付不能毕竟有其特殊之处，这就是：在给付构成不能的情形，亦即在债务人不能够完成给付的情形，债权人已经没有必要再为债务人指定延展期间，以此为债务人提供一个最后的机会。此种行为纯系无益之举！然而应当指出的是，给付不能的这种存在与以前在旧法体系中的存在是完全不同的，其已经不再是一个独立的给付障碍范畴，而仅是义务侵害的一种从属情形。
　　3.自始不能情形的合同效力问题
　　如果合同以自始不能的给付为标的，那么无论所涉及的是客观不能还是主观不能，这都不能够妨碍合同自身的效力，亦即在此种情形，合同仍然为有效。这已经为现代学理所公认，目的是以此保障债权人对维持合同效力所具有的正当利益。“杰尔苏规则”在适用上一再地受到限制，就说明了这一问题。
　　4.履行请求权的界限问题
　　在履行请求权的问题上，1980年的《联合国买卖法》没有能够为人们提供任何范式。作为大陆法与英美法之间的妥协产物，《联合国买卖法》第28条规定，一个法院只有在依自己国家的法律也会这样做时，始需要作出实际履行的判决。而到了《国际商事合同原则》和《欧洲合同法原则》的时代，其制定者们首次做出了对不同的思路进行统一的尝试。这就是《国际商事合同原则》第7. 2. 2条和《欧洲合同法原则》第9. 102条的规定。这些规定没有像1980年《联合国买卖法》那样对履行请求权给予民族化或者称国家化的处理，而是秉承大陆法的观念对履行请求权作出了一般性的调整，但同时亦将其置于显著的限定条件之下。然而不论限定条件如何，这些规定都清楚明确地表明了下述这样的认识：即在履行请求权界限的问题上，给付不能是一个在逻辑上为必要的给付障碍法范畴，全然没有给付不能，似乎也是根本不可能的。故中国民法典在履行请求权的界限问题上还是应当重视给付不能的逻辑必要性，但在损害赔偿的问题上应当弱化其地位，即将其置于比较边缘的位置。（注：从新文本《德国民法典》损害赔偿法的体系架构上看，第280条为损害赔偿的核心规范，可以视为“一级规范”；第281条则为替代给付的损害赔偿的核心规范，可以视为“二级规范”。而关于给付不能情形替代给付的损害赔偿的第283条规定，则已经是上述二级规范之下的规范，应当属于“三级规范”。在《德国民法典》给付障碍法的修正性法律效果进路中，二级层面上的给付不能的地位由此可见一斑，其地位确实迥异于以前与债务人迟延和积极侵害债权三分天下时的显著地位。）
                                                                                                                                 注释:
            
　　Volker Emmerich, Das Recht der Leistungsstoerungen, 5. Auflage, 2003, S. 4f.
　　Otto Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 63. Auflage, 2004, S. 3f. , Rn. 16.
　　黄风. 罗马法词典[M]. 北京：法律出版社，2002. 50.
　　[法]法国民法典[M]. 罗结珍译. 北京：中国法制出版社，1999. 286；371.
　　Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 98.
　　Volker Emmerich, Das Recht der Leistungsstoerungen, 5. Auflage, 2003, S. 24f. S. 26f. S. 25.
　　Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 98. 122.
　　Dieter Medicus, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 12. Auflage, 2000, S. 186f. , Rn. 384. 489. 494. 389. 496.
　　Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 100.
　　Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Allgemeiner Teil, 14. Auflage, 1987, S. 309. 100f.
　　Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Allgemeiner Teil, 14. Auflage, 1987, S. 333.
　　张玉卿. 国际商事合同通则2004[M]. 北京：中国商务出版社，2005. 255. 481；481；572；503.
　　梁彗星. 欧洲合同法原则[M]. 韩世远译. 民商法论丛(第12卷)[C]. 北京：法律出版社，1999. 845；861；861；864；862；859.
　　Dieter Medicus, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 15. Auflage, 2004, S. 183, Rn. 364.
　　Barbara Dauner-Lieb/Horst Konzen/Karsten Schmidt( Hrsg. ) , Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 75.
　　Peter Schlechtriem, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 2003, S. 155f. , Rn. 284. S37f.
　　Juergen Basedow( Hrsg. ) , Europaeische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, 2000, S. 181.