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原作者：卡斯腾·海尔斯特尔
许德风 译三、情事变更原则的构成要件关于情事变更原则的构成要件，上文在将该制度和民法典其他制度进行比较时，已经作了一些的阐释。以下作简要的总结： （一）须有情事的变更1．主观情事与客观情事所谓“情事”，泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。判例和学说上曾经有主观情事和客观情事的区别。德国民法典第313条的规定，可以说更强调当事人的主观因素（核心是预见因素）。[95]关于情事变更的构成，第313条第1款一方面指出客观情况的重大变化，另一方面则强调如果当事人订立合同前预见到了这些情况的话，就不会订立合同；而第2款更是明确地规定了主观情事（subjektive Gesch?ftsgrundlage）。关于主观情事，应当注意两点：其一，应当区分主观情事和合同当事人单方的期待（einseitige Erwartungen）。如前所述，情事一般应该是双方的共同认知，或者是一方当事人的认知，而另一方当事人对此也知悉并且表示认同。如果一方当事人在与另一方当事人订立合同时，仅仅是告知另一方当事人一定的情况，则未必能成为合同的基础。比如，双方当事人订立一个投资合同，一方出资加入到合伙中，在进行合同协商时，双方都对未来的盈利表示乐观，但这里，除非明确约定，否则合伙将来能获得盈利，并不能构成合同的基础。其二，应当区分主观情事与合同内容（Vertraginhalt）。如果合同中约定的有关情况变化了、消失了或者原本就不存在，则属于履行不能或者合同约定变更、约定解除的问题，而不应适用情事变更原则来加以调整。2．情事的类型经过多年司法实践，德国法上关于情事的类型，主要被总结为以下几类：（1）货币贬值在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。一战以后，德国帝国法院（RG）和后来的联邦最高法院（BGH）有很多这种类型的判决。例如，1959到1965年间，德国马克发生了贬值，贬值后的新马克只有原马克价值的1/3。但最高法院仍不认为这构成严重的平衡关系丧失。对此，最高法院认为，货币贬值的风险，通常应当由债权人承担，而不是债务人。这种保守态度从1980年代开始松动。例如，在一个判决中，最高法院认为，生活费用（Lebenshaltungskosten）在30年内上升了150％，便可以成为调整土地使用费（Erbbauzins）的依据。[96] 另外一个案例，认为生活费用在25年内上升了133％，尚不足构成调整土地使用费的理由。[97]类似的，长期租赁合同的租金、用益权费（Pachtzins）也可以作这样的处理。除了本国货币，外币兑换的汇率发生变化达到一定程度时，也可以构成情事变更。[98]在不动产买卖中，有关不动产常常会在交易后增值。德国最高法院认为，这不属于情事变更原则所调整的范围。一方面当事人在进行交易时，应该预见到未来土地增值的情况；另一方面，更主要的原因是，土地的增值往往是买卖合同履行之后的事情，其已经和原合同没有联系，增值或贬值，纯属于买受人自己的事情。当然，在履行期间很长的分期付款买卖和某些保留买回权的买卖中，会有情事变更的可能。对于具有福利性质（Vorsorgungscharakter）的给付，情事变更的要求要比其他情形低。因为接受福利给付的对象大多是弱者，这个群体更有保护的必要。有这样的案例：某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比20年前增加了40％，要求法院变更退休金的数额。法院认为，这种情况已经构成了情事变更，支持了其主张。[99]（2）法律变动与行政行为法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情事变更。主要有以下几种情况：其一，征收（Enteignung）。通常来说，征收的风险应当由合同当事人自己承担（如标的物购买后被征收），某种情况下可能构成履行不能（如特定之债的标的物在交付前被征收），但不构成情事变更。但德国法上也曾经有例外。主要是涉及被东德征收的土地。战后的法院认为，如果土地在完成交付后随即便被东德征收，而买卖合同还没有履行完毕（如尚未支付全部价款），则出卖人应当适当分担相应的风险（比如退还一部分已收取的价款）。[100]如果债务人的其他财产（合同标的以外的财产）被征收，其结果应当完全由债务人自己承担。其二，税法的变动。德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定，否则税法变动的结果由当事人自己承担。[101]其三，两德统一后的法律变动。两德统一后，货币合并、土地私有化等进程导致原来东德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。对此，除了专门立法加以解决外，还有很多个案，法院适用情事变更原则作出了相应的判决。其四，经济管理法律的变动。如甲药店希望开分店，但是依据原来的法律，每一个药店在营业之前都要取得药业经营许可（Apothekenkonzession），而申请该许可费时费力。甲药店便直接购买了一个药业经营许可。在甲购买了该许可并开设了分店后，国家通过法律规定，药店可以自由开设分店，无须另外获得许可。这就使甲药店所购买的药业经营许可失去了原来的价值。法院按情事变更原则支持了当事人解除合同的主张。这个案件所涉及的，本质上是买卖合同履行后标的物贬值的问题。对此，哪些是正常风险，哪些是异常风险从而当事人可以主张情事变更，很难明确划分界限。本案法院在论及支持当事人解除合同的理由时说，双方订立合同的前提是，预料到有关许可在当时法律制度下具有价值，且该价值会持续相当的时间。[102]值得注意的是，在某些情况下，德国最高法院的判决，也可以像立法一样，导致情事变更。[103]（3）灾难天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是能否成为“情事”，还要看其与合同的关联程度。另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理，所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情事变更原则的情况不多。就中国而言，在灾难的情况下，可以直接通过适用合同法第117条来加以解决。（4）其他经济因素的变化这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。其一、成本增加（h?here Kosten）。通常说来，因计算错误、内部管理因素导致的成本增加，是不在适用情事变更原则的考虑之列的。对于因个人原因导致的成本变化，一般应由其自己承担有关结果。如某人原本计划得到的优惠的贷款没有得到[104]，或者本来可以便宜买得的汽车没有买到[105]，都不能因此而主张情事变更。对于外在因素，比如因石油危机导致的供暖公司成本增加，原则上认为是供暖公司自己应承担的风险。只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适用情事变更的余地。[106]其二，技术发展。技术的发展也可以导致合同标的贬值。比如双方签订了一个长期的电报发送（langfristiger Telexvertrag）合同，而随着通信技术的发展，这样的合同对原告已不再有价值。法院认定构成情事变更，原告可解除合同。[107]（5）目的不达见上文关于合同落空的论述。另外需要说明的是，以上只是不完全地列举一些案例类型。实践中，情事变更的类型还很多，在确认时，还宜采取“不拘一格”的态度。3．情事变更的时间关于情事变更发生的时间，我国有学者认为，须情事变更发生在合同成立生效后，履行终止前。若有关事实于合同订立时就发生，应属当事人知道或应当知道，则合同的订立便是以该事实为基础的，自然不发生合同订立后的情事变更问题。至于合同已经履行完毕一方主张情事变更的，一般也不应支持。[108]不过德国民法典上上并没有这样的限制。首先，合同履行完毕后，如果情事发生了巨大变化，当事人也可以主张解除合同。前述母亲资助女婿盖房的案件、药店经营许可证买卖的案件，有关的情事变化就都是发生在履行之后。实际上，如果把情事变更都限制在履行完毕之前，能够适用情事变更原则的恐怕就主要是那些长期性的合同关系了。这将大大限制该制度价值的充分发挥，也会使诸如药店经营许可证买卖这一类案件中不利的一方少了一个重要的获得救济的可能。其次，民法典第313条第2款实际上包括那些合同订立之前的认识错误。从第313条的标题来看，虽然至今为止，“行为基础丧失（Wegfall der Gesch?ftsgrundlage）”的概念是主流的、更广泛使用的概念，但是，立法者还是选择了“行为基础的干扰（St?rung der Gesch?ftsgrundlagen）”作为第313条的正式标题。由此可以看出，按照立法者的观点，行为基础也可以在合同订立后丧失，也可以从开始（未定合同时）就缺失。另外，对于债务人迟延过程中的情事变更，根据德国民法典第287条（迟延期间的责任），债务人应对发生在迟延期间的意外负责，除非即使按时履行该意外仍然会发生。也就是说，迟延期间债务人应当承担迟延的风险，不能主张情事变更来免除自己的责任，除非该风险的发生与其迟延无关。相比而言，合同法第117条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，便显得过于一刀切。[109]（二）当事人对情事的变更没有过错民法典第313条要求，如果当事人事先对有关情事有所了解或对情事变更有所预见，则不会签订合同或者会订立一个其他内容的合同。也就是说，有关的情事必须对合同履行具有重要意义，以至于至少一方当事人，假如其考虑到该情事的变更，至少会就该问题约定一个保障性的条款，比如在一个长期租赁合同中，约定若某种情况发生则承租人有权解除合同。当事人能否预见，应结合实际情况加以认定。例如，战争于订立合同前已迫在眉睫，当事人便不能再于合同订立后主张战争爆发不可预见。又如，双方当事人订立了一个拖船合同。在拖航过程中，承拖人的拖船受冰排撞击而损坏。法院认为，承拖人不能主张根据情事变更，因为冰排的出现是可以预见的。[110]除了预见的问题以外，还有一个要求是当事人不能主动去造成情事的变更。有学者认为，这样的要求可以直接从德国民法典第162条、合同法第45条（阻止或者促成条件的成就）中引申出来。[111]（三）维护原有合同效力对于债务人而言不可承受适用情事变更原则的前提是有合同的存在。如果合同尚未达成，应当适用缔约过失责任规则（德国民法典第311条第2款和第241条第2款）而不是第313条。同样，单方行为，如代理权的授予等也不适用该原则。在这里，不可承受性（Unzumutbarkeit）和合同法第54条中规定的“维持原合同效力显失公平”在含义上有一定的相似性。只是第313条中所规定的不可承受性更主要强调债务人方面的情况，而“显失公平”更注重双方的均衡。情事变更和合同法第54条规定的在合同订立时“显失公平”是什么关系？这似乎是一个很外行的问题。第54条所说的是在合同订立之时显失公平的，和情事变更所要求的事后性[112]还是有所区别的。[113]笔者在此将二者作比较想强调的是，如果合同订立之时的显失公平能够判断，那为什么还担心给法官以认定合同订立之后显失公平的权力会扩大法官的自由裁量，以至于有损法律的确定性呢？此外，在判断是否构成“不可承受”时，还当应注意以下两点：1．债权人应当承担使用风险（Verwendungsrisiko）使用风险的问题，在买卖合同中很常见，指如果债务人（出卖人）交付了没有瑕疵的标的物，对该物是否能够满足原本期待的使用目的的风险，由买受人承担。比如购买汽车供上下班通勤使用，但后来因公司办公地点搬迁到住宅附近，只需步行5分钟就可以走到公司，买方能否因此主张目的不达或情势变更？显然不能。又如双方订立了一个买卖土地的合同，买方希望将该土地用作耕地。德国联邦最高法院认为，在这样的合同中，一般来说，包含了不确定的因素——土地是否能够用于耕种以及何时能用于耕种。这种不确定因素的存在，是当事人完全可以预见的，避免从中产生的不利益，完全是当事人自己份内的事情。在此，没有适用情事变更原则的余地。[114]另外一个案例：一个小镇买了一块耕地，几年以后该镇将该耕地改造成建筑用地，然后将其出卖，并获得了非常高的利润。这种情况出卖人要求适用情事变更原则变更或者解除合同的主张也不能得到支持。法院认为，在双务合同中，一方履行完毕后，其所履行的标的的命运就与其不再有关系。[115]2．情事变更与商业风险从本质上说，对任何双务合同而言，最理想的交易基础是履行和对待履行的等价性（gleichwertig）。例如，在租赁合同中就是租金的适当性。在长期租赁合同中，租赁所获得的收益总是不断波动的，即，对于出租人和承租人双方来说（尤其是承租人），风险的存在是必然的。只有当这种风险不应由合同一方当事人单独承担时，才有情事变更原则适用的余地。在商用房屋的租赁合同中，通常应当由承租人承担收益的风险，包括能否实现经营的预期，能否在使用该商用房屋的过程中获得利润而不是遭受损失等。即使出租人在签订租赁合同时也对将来能够取得收益的前景表示认同，最终能否获得收益的风险，还是要由承租人自己来承担，不能认为出租人在此作出了什么担保（所谓“老汉卖瓜，自卖自夸”，此乃人之常情）。[116]实践中如承租人在一个尚未建成的购物中心预租了一个经营场地（租期10年，年租金12万马克），准备用来销售鞋。购物中心如期、符合合同要求地建成后，实际出租的情况并不好。有1/5的铺面没有出租出去，由于客流较少，承租人处于亏损状态。承租人提出要求变更或解除合同。法院认为这是正常的商业风险，不构成情事变更。[117]曾经有学者提出过这样的问题：在进行风险分担以及适用情事变更原则变更合同时，是否应当区分正常的商业风险和意外的风险？例如，双方就某产品达成一买卖合同。因原材料价格上涨，使该产品的成本增加了100%，则双方应分担减去卖方应承担的正常商业风险（例如原材料价格的波动一般会使产品成本在30%上下之间波动）后的损害（100%-30%=70%），并在此基础上进行合同的变更。[118]对此，笔者认为，成本增加30％与增加100％相比，是一种量变与质变的区别。在这种情况下，应当将风险作为一个整体来看待，不宜作拆分处理。另外，如下文所述，虽然变更是通过一方行使请求权的形式来实现的，但始终不能有悖公平合理的考量。四、适用情事变更原则的法律效果（一）变更一般认为，适用情事变更原则将导致合同的变更或解除。德国民法典第313条所规定的变更和合同法中所规定的变更不同[119]，后者强调在双方达成一致的基础上进行，而前者是通过一方行使请求权的方式来实现的。变更的形式有增减标的的数量、增减价款，变更标的物，延期履行等。若采用变更的方式不能消除不公平的后果，变更后的后果对另一方当事人而言不能承受（unzumutbar），则可解除合同。关于变更的程序，按照民法典第313条第1款的规定，主张变更的一方当事人向另一方提出请求，如果该方同意，则双方达成变更的协议；如果该方不同意，主张变更的一方可以请求法院对此作出判决。针对这样行使的请求权，法官的任务是确认（feststellen），而不是主动地裁量，替当事人作决定。对于谁可以提出这样的请求权，有的学者主张是因情事变更而受有不利的一方当事人[120]，也有学者主张双方当事人都可以。[121]第313条的条文本身并没有明确规定哪一方当事人有权提出变更。考虑到变更总是要在公平合理的基础上来进行，双方当事人无论谁先提出，都不会本质改变这个原则，我们认为，双方当事人都有变更的请求权。（二）解除1．解除的含义根据德国民法典第313条第3款解除合同的前提是：合同变更不可能（unm?glich）以及合同变更的结果对一方当事人而言不能承受（unzumutbar）。可以看出，对于变更和解除的关系，解除以变更不成为前提，具有补充性（subsidi?r）。该款规定的解除权是一种形成权（Gestaltungsrecht），当事人作出解除合同的意思表示即可生效。第313条第3款规定了两种解除权。该款第1句规定的是一般解除权（Rücktritt），第2句规定的是长期债务关系（Dauerschuldverh?ltnisse）的解除权（Kündigung）。二者的区别之一是前者适用于一般的债务关系，而后者适用于长期债务关系如雇佣合同、租赁合同、合伙合同等。另外，二者的效力不同，这也是二者的本质区别：通常来说，一般解除权（Rücktritt）溯及至合同订立时，而长期合同的解除权（Kündigung）只是自解除之时发生效力，没有一般解除权那样的溯及力。[122]2．解除的法律后果德国债法改革后，修改了原来仅适用于合同的解除规则，制定了统一的解除法（Rücktrittsrecht）。具体到情事变更，解除后的的法律后果可能有：（1）相互返还原物（民法典第346条第1款）。（2）在原物不存在时，价格补偿（民法典第346条第2、3款）。当事人通过适用情事变更原则变更或解除了合同后，是否还要承担（或主张）损害赔偿呢？回答是否定的（尽管德国民法典第325条新规定损害赔偿和合同解除可以同时主张）。[123]情事变更原则本质上是一种免责条款，和民法典第275条、合同法第110条仅仅免除债务人的履行义务是不同的。不过，根据解除法，有时候当事人还可能会承担损害赔偿责任。比如一方接受了另一方的部分履行，但返还迟延或者没有尽到妥善保管的义务，造成了物的损坏，便应当承担损害赔偿责任。但这已不是适用情事变更原则的结果。结论意思自治是私法的基本原则。情事变更作为一个在当事人自由意思之外对合同关系进行“干预”的制度，在具体适用时，应当非常谨慎。故而有情事变更制度“补充性”的说法。简单说来，只有在穷尽现有制度提供的救济手段仍不能合理分配风险，避免当事人之间的利益明显失衡时，才有适用情事变更原则的余地。在具体适用该制度时，本文总结了三个构成要件。实际上对于这样一个衡平性的制度，是很难简单地概括构成要件的，或者说不应简单、绝对地规定构成要件，那样反倒有违这个制度存在的意义，限制了其继续发展的空间。本文不完全地列举了一些案例类型，主要供裁量的参考。本文探讨了在现有中国合同法的制度下应用情事变更原则的可能性。合同法第117条、第110条和第94条第1项，都与情事变更原则有一定关联，不过，总的说来，我们还缺乏一个逻辑完整、概念清晰的情事变更制度。认为在法律上规定情事变更原则这样一个一般条款会给法官过大的自由裁量权，是不必要的担心。一方面可以参考德国民法的规定，尽量限制该原则的适用范围；另一方面，我国民法上要法官通过自由裁量来实施的条款也早就存在，不独多情事变更原则这一条。情事变更制度通过债法现代化法，已正式成为德国民法典的一个条文。和其他履行障碍法制度相比（比如履行不能制度的修改、缔约过失制度），第313条的规定在挑剔的德国学者中，并没有招致过多的怀疑和批评。其最主要的原因在于，该条是在合理总结过去判例和学说，在实践积累相对成熟的基础上制定的。在未来的中国民法典中，适时规定情事变更条款，是可选之项。毕竟这个制度经过多年发展，已经逐渐具有了其自身的构成要件和相对的独立性。将其在诚实信用原则之外进行规定，也有助于减缓这项基本原则的负担，增强民法制度整体的可预见性和可操作性。 注释:
[95] 《慕尼黑民法典评注》第313条的作者认为，主观因素在认定情事变更时，具有决定性的作用。Vgl. Müchener Kommentar-Roth, 2003, §313 Rn. 63.
[96] BGHY 77, 194 = NJW 1980, 2241; 90, 227 = WM 1984, 662; 91, 32 = WM 1984, 773; 94, 257 = WM 1985, 807; 96, 371; 97, 171.
[97] BGHZ 86, 167 = NJW 1983, 1309.
[98] 在一个案例里面，因为德国马克的升值，某外币贬值了4.76%，德国最高法院的意见是，外币贬值可以作为情事变更的一个原因，但认为这里显然还不足以构成情事变更。参见BGH WM 1965, 843.
[99] BGH NJW 1973, 1599.
[100] BGH WM 1962, 625. 另有一个案例，尽管价款尚未付清，但是从转让到土地被东德政府征收经过了18年，法院拒绝给以救济。
[101] BGH NJW 1967, 1081.
[102] BGH LM § 242 (Bb) Nr. 33.
[103] BGH NJW 1983, 2143; NJW-RR 1996, 364.
[104] BGH WM 1979, 204.
[105] BGH LM § 242 (Bb) Nr. 27.
[106] NJW 1977, 2262.
[107] OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 1460; AG Leverkusen MMR 2001, 115.
[108] 前引韩世远文（前引注5），第452页以下。
[109] 这涉及德国法上的假设因果关系理论（hypothetische Kausalit?t）。在刑法上，核心问题在于当事人的主观恶意，假设因果关系一般不会对行为人的刑事责任发生影响。比如杀一个身患绝症的人，不能主张“就是我不杀他，他也会很快病死”来抗辩。相比而言，民法主要注重对损害的填补，对假设因果关系的处理和刑法上就不同，如行为人撞坏他人房屋，但事发隔日便发生地震，房屋即使未被撞坏，也必定会倒塌，则当事人可能就不负损害赔偿责任。
[110] OLG K?ln VersR 1967, 451.
[111] Volker Emmerich, Das Recht der Leistungsst?rungen, 5. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, S. 421.
[112] 当然，如前文所述，德国法上规定的情事变更，现已不仅限于“事后”——合同订立之后。
[113] 实践中，有的法院在审理有关案件时，往往就是错误适用显失公平来处理订立合同之后发生的情事变更情况的。因为虽然民法通则第59条没有明确规定显失公平的构成要件，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条很明确的规定了显失公平的构成要件，尤其是主观要件（一方当事人利用优势或者利用对方没有经验）。参见：长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情事变更而引起的价款纠纷案，载《人民法院案例选》，法律出版社，第4辑，第127页以下。
[114] BGHZ, 74, 370, 374; KG NJW-RR 1998, 663, 664.
[115] OLG Hamm OLG Report 2000, 295. 当然，这样的理由似乎和前述如药店经营许可证案中的理由有冲突。不过毕竟两案的事实有很大差异。
[116] OLG Rostock OLG Report 1999, 46, 47; OLG Celle MDR 1999, 799.
[117] BGH NJW 1981, 2405.
[118] 1997年秋，魏振瀛教授在给北大硕士研究生开的《民法总论》课上提出了这样的问题。
[119] 参见合同法第77、78条的规定。
[120] Volker Emmerich, Das Recht der Leistungsst?rungen, 5. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, S.455.
[121] Martin Schmidt-Kessel/Christian Baldus, Prozessuale Behandlung des Wegfalls der Gesch?ftsgrundlage nach neuem Recht, NJW 2002, 2076 ff; Barbara Dauner-Lieb/Wolfgang D?tsch, Prozessuale Fragen rund um § 313 BGB, NJW, 2003, 921 ff.
[122] 有的学者把“Kündigung”翻译成“终止”，但因为“终止”在中国合同法中有特殊的含义（合同法第6章的章名即为终止，是比解除更广义的概念），和解除还不完全相同。见杜景林等译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第626条与723条。关于一般解除权（Rücktritt）和长期解除权（Kündigung）的区别，参见Peter Schlechtriem, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 219. 合同法没有像德国民法典一样，用两个不同的词来区别这两种不同的解除，如合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”实际上是包含了两种解除的情况。
[123] 民法通则第115条早有类似规定。 |
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原作者：卡斯腾·海尔斯特尔
许德风 译三、情事变更原则的构成要件关于情事变更原则的构成要件，上文在将该制度和民法典其他制度进行比较时，已经作了一些的阐释。以下作简要的总结： （一）须有情事的变更1．主观情事与客观情事所谓“情事”，泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点，在“与合同有关”这个限制上。判例和学说上曾经有主观情事和客观情事的区别。德国民法典第313条的规定，可以说更强调当事人的主观因素（核心是预见因素）。[95]关于情事变更的构成，第313条第1款一方面指出客观情况的重大变化，另一方面则强调如果当事人订立合同前预见到了这些情况的话，就不会订立合同；而第2款更是明确地规定了主观情事（subjektive Gesch?ftsgrundlage）。关于主观情事，应当注意两点：其一，应当区分主观情事和合同当事人单方的期待（einseitige Erwartungen）。如前所述，情事一般应该是双方的共同认知，或者是一方当事人的认知，而另一方当事人对此也知悉并且表示认同。如果一方当事人在与另一方当事人订立合同时，仅仅是告知另一方当事人一定的情况，则未必能成为合同的基础。比如，双方当事人订立一个投资合同，一方出资加入到合伙中，在进行合同协商时，双方都对未来的盈利表示乐观，但这里，除非明确约定，否则合伙将来能获得盈利，并不能构成合同的基础。其二，应当区分主观情事与合同内容（Vertraginhalt）。如果合同中约定的有关情况变化了、消失了或者原本就不存在，则属于履行不能或者合同约定变更、约定解除的问题，而不应适用情事变更原则来加以调整。2．情事的类型经过多年司法实践，德国法上关于情事的类型，主要被总结为以下几类：（1）货币贬值在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。一战以后，德国帝国法院（RG）和后来的联邦最高法院（BGH）有很多这种类型的判决。例如，1959到1965年间，德国马克发生了贬值，贬值后的新马克只有原马克价值的1/3。但最高法院仍不认为这构成严重的平衡关系丧失。对此，最高法院认为，货币贬值的风险，通常应当由债权人承担，而不是债务人。这种保守态度从1980年代开始松动。例如，在一个判决中，最高法院认为，生活费用（Lebenshaltungskosten）在30年内上升了150％，便可以成为调整土地使用费（Erbbauzins）的依据。[96] 另外一个案例，认为生活费用在25年内上升了133％，尚不足构成调整土地使用费的理由。[97]类似的，长期租赁合同的租金、用益权费（Pachtzins）也可以作这样的处理。除了本国货币，外币兑换的汇率发生变化达到一定程度时，也可以构成情事变更。[98]在不动产买卖中，有关不动产常常会在交易后增值。德国最高法院认为，这不属于情事变更原则所调整的范围。一方面当事人在进行交易时，应该预见到未来土地增值的情况；另一方面，更主要的原因是，土地的增值往往是买卖合同履行之后的事情，其已经和原合同没有联系，增值或贬值，纯属于买受人自己的事情。当然，在履行期间很长的分期付款买卖和某些保留买回权的买卖中，会有情事变更的可能。对于具有福利性质（Vorsorgungscharakter）的给付，情事变更的要求要比其他情形低。因为接受福利给付的对象大多是弱者，这个群体更有保护的必要。有这样的案例：某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比20年前增加了40％，要求法院变更退休金的数额。法院认为，这种情况已经构成了情事变更，支持了其主张。[99]（2）法律变动与行政行为法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情事变更。主要有以下几种情况：其一，征收（Enteignung）。通常来说，征收的风险应当由合同当事人自己承担（如标的物购买后被征收），某种情况下可能构成履行不能（如特定之债的标的物在交付前被征收），但不构成情事变更。但德国法上也曾经有例外。主要是涉及被东德征收的土地。战后的法院认为，如果土地在完成交付后随即便被东德征收，而买卖合同还没有履行完毕（如尚未支付全部价款），则出卖人应当适当分担相应的风险（比如退还一部分已收取的价款）。[100]如果债务人的其他财产（合同标的以外的财产）被征收，其结果应当完全由债务人自己承担。其二，税法的变动。德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定，否则税法变动的结果由当事人自己承担。[101]其三，两德统一后的法律变动。两德统一后，货币合并、土地私有化等进程导致原来东德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。对此，除了专门立法加以解决外，还有很多个案，法院适用情事变更原则作出了相应的判决。其四，经济管理法律的变动。如甲药店希望开分店，但是依据原来的法律，每一个药店在营业之前都要取得药业经营许可（Apothekenkonzession），而申请该许可费时费力。甲药店便直接购买了一个药业经营许可。在甲购买了该许可并开设了分店后，国家通过法律规定，药店可以自由开设分店，无须另外获得许可。这就使甲药店所购买的药业经营许可失去了原来的价值。法院按情事变更原则支持了当事人解除合同的主张。这个案件所涉及的，本质上是买卖合同履行后标的物贬值的问题。对此，哪些是正常风险，哪些是异常风险从而当事人可以主张情事变更，很难明确划分界限。本案法院在论及支持当事人解除合同的理由时说，双方订立合同的前提是，预料到有关许可在当时法律制度下具有价值，且该价值会持续相当的时间。[102]值得注意的是，在某些情况下，德国最高法院的判决，也可以像立法一样，导致情事变更。[103]（3）灾难天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是能否成为“情事”，还要看其与合同的关联程度。另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理，所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情事变更原则的情况不多。就中国而言，在灾难的情况下，可以直接通过适用合同法第117条来加以解决。（4）其他经济因素的变化这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。其一、成本增加（h?here Kosten）。通常说来，因计算错误、内部管理因素导致的成本增加，是不在适用情事变更原则的考虑之列的。对于因个人原因导致的成本变化，一般应由其自己承担有关结果。如某人原本计划得到的优惠的贷款没有得到[104]，或者本来可以便宜买得的汽车没有买到[105]，都不能因此而主张情事变更。对于外在因素，比如因石油危机导致的供暖公司成本增加，原则上认为是供暖公司自己应承担的风险。只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适用情事变更的余地。[106]其二，技术发展。技术的发展也可以导致合同标的贬值。比如双方签订了一个长期的电报发送（langfristiger Telexvertrag）合同，而随着通信技术的发展，这样的合同对原告已不再有价值。法院认定构成情事变更，原告可解除合同。[107]（5）目的不达见上文关于合同落空的论述。另外需要说明的是，以上只是不完全地列举一些案例类型。实践中，情事变更的类型还很多，在确认时，还宜采取“不拘一格”的态度。3．情事变更的时间关于情事变更发生的时间，我国有学者认为，须情事变更发生在合同成立生效后，履行终止前。若有关事实于合同订立时就发生，应属当事人知道或应当知道，则合同的订立便是以该事实为基础的，自然不发生合同订立后的情事变更问题。至于合同已经履行完毕一方主张情事变更的，一般也不应支持。[108]不过德国民法典上上并没有这样的限制。首先，合同履行完毕后，如果情事发生了巨大变化，当事人也可以主张解除合同。前述母亲资助女婿盖房的案件、药店经营许可证买卖的案件，有关的情事变化就都是发生在履行之后。实际上，如果把情事变更都限制在履行完毕之前，能够适用情事变更原则的恐怕就主要是那些长期性的合同关系了。这将大大限制该制度价值的充分发挥，也会使诸如药店经营许可证买卖这一类案件中不利的一方少了一个重要的获得救济的可能。其次，民法典第313条第2款实际上包括那些合同订立之前的认识错误。从第313条的标题来看，虽然至今为止，“行为基础丧失（Wegfall der Gesch?ftsgrundlage）”的概念是主流的、更广泛使用的概念，但是，立法者还是选择了“行为基础的干扰（St?rung der Gesch?ftsgrundlagen）”作为第313条的正式标题。由此可以看出，按照立法者的观点，行为基础也可以在合同订立后丧失，也可以从开始（未定合同时）就缺失。另外，对于债务人迟延过程中的情事变更，根据德国民法典第287条（迟延期间的责任），债务人应对发生在迟延期间的意外负责，除非即使按时履行该意外仍然会发生。也就是说，迟延期间债务人应当承担迟延的风险，不能主张情事变更来免除自己的责任，除非该风险的发生与其迟延无关。相比而言，合同法第117条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，便显得过于一刀切。[109]（二）当事人对情事的变更没有过错民法典第313条要求，如果当事人事先对有关情事有所了解或对情事变更有所预见，则不会签订合同或者会订立一个其他内容的合同。也就是说，有关的情事必须对合同履行具有重要意义，以至于至少一方当事人，假如其考虑到该情事的变更，至少会就该问题约定一个保障性的条款，比如在一个长期租赁合同中，约定若某种情况发生则承租人有权解除合同。当事人能否预见，应结合实际情况加以认定。例如，战争于订立合同前已迫在眉睫，当事人便不能再于合同订立后主张战争爆发不可预见。又如，双方当事人订立了一个拖船合同。在拖航过程中，承拖人的拖船受冰排撞击而损坏。法院认为，承拖人不能主张根据情事变更，因为冰排的出现是可以预见的。[110]除了预见的问题以外，还有一个要求是当事人不能主动去造成情事的变更。有学者认为，这样的要求可以直接从德国民法典第162条、合同法第45条（阻止或者促成条件的成就）中引申出来。[111]（三）维护原有合同效力对于债务人而言不可承受适用情事变更原则的前提是有合同的存在。如果合同尚未达成，应当适用缔约过失责任规则（德国民法典第311条第2款和第241条第2款）而不是第313条。同样，单方行为，如代理权的授予等也不适用该原则。在这里，不可承受性（Unzumutbarkeit）和合同法第54条中规定的“维持原合同效力显失公平”在含义上有一定的相似性。只是第313条中所规定的不可承受性更主要强调债务人方面的情况，而“显失公平”更注重双方的均衡。情事变更和合同法第54条规定的在合同订立时“显失公平”是什么关系？这似乎是一个很外行的问题。第54条所说的是在合同订立之时显失公平的，和情事变更所要求的事后性[112]还是有所区别的。[113]笔者在此将二者作比较想强调的是，如果合同订立之时的显失公平能够判断，那为什么还担心给法官以认定合同订立之后显失公平的权力会扩大法官的自由裁量，以至于有损法律的确定性呢？此外，在判断是否构成“不可承受”时，还当应注意以下两点：1．债权人应当承担使用风险（Verwendungsrisiko）使用风险的问题，在买卖合同中很常见，指如果债务人（出卖人）交付了没有瑕疵的标的物，对该物是否能够满足原本期待的使用目的的风险，由买受人承担。比如购买汽车供上下班通勤使用，但后来因公司办公地点搬迁到住宅附近，只需步行5分钟就可以走到公司，买方能否因此主张目的不达或情势变更？显然不能。又如双方订立了一个买卖土地的合同，买方希望将该土地用作耕地。德国联邦最高法院认为，在这样的合同中，一般来说，包含了不确定的因素——土地是否能够用于耕种以及何时能用于耕种。这种不确定因素的存在，是当事人完全可以预见的，避免从中产生的不利益，完全是当事人自己份内的事情。在此，没有适用情事变更原则的余地。[114]另外一个案例：一个小镇买了一块耕地，几年以后该镇将该耕地改造成建筑用地，然后将其出卖，并获得了非常高的利润。这种情况出卖人要求适用情事变更原则变更或者解除合同的主张也不能得到支持。法院认为，在双务合同中，一方履行完毕后，其所履行的标的的命运就与其不再有关系。[115]2．情事变更与商业风险从本质上说，对任何双务合同而言，最理想的交易基础是履行和对待履行的等价性（gleichwertig）。例如，在租赁合同中就是租金的适当性。在长期租赁合同中，租赁所获得的收益总是不断波动的，即，对于出租人和承租人双方来说（尤其是承租人），风险的存在是必然的。只有当这种风险不应由合同一方当事人单独承担时，才有情事变更原则适用的余地。在商用房屋的租赁合同中，通常应当由承租人承担收益的风险，包括能否实现经营的预期，能否在使用该商用房屋的过程中获得利润而不是遭受损失等。即使出租人在签订租赁合同时也对将来能够取得收益的前景表示认同，最终能否获得收益的风险，还是要由承租人自己来承担，不能认为出租人在此作出了什么担保（所谓“老汉卖瓜，自卖自夸”，此乃人之常情）。[116]实践中如承租人在一个尚未建成的购物中心预租了一个经营场地（租期10年，年租金12万马克），准备用来销售鞋。购物中心如期、符合合同要求地建成后，实际出租的情况并不好。有1/5的铺面没有出租出去，由于客流较少，承租人处于亏损状态。承租人提出要求变更或解除合同。法院认为这是正常的商业风险，不构成情事变更。[117]曾经有学者提出过这样的问题：在进行风险分担以及适用情事变更原则变更合同时，是否应当区分正常的商业风险和意外的风险？例如，双方就某产品达成一买卖合同。因原材料价格上涨，使该产品的成本增加了100%，则双方应分担减去卖方应承担的正常商业风险（例如原材料价格的波动一般会使产品成本在30%上下之间波动）后的损害（100%-30%=70%），并在此基础上进行合同的变更。[118]对此，笔者认为，成本增加30％与增加100％相比，是一种量变与质变的区别。在这种情况下，应当将风险作为一个整体来看待，不宜作拆分处理。另外，如下文所述，虽然变更是通过一方行使请求权的形式来实现的，但始终不能有悖公平合理的考量。四、适用情事变更原则的法律效果（一）变更一般认为，适用情事变更原则将导致合同的变更或解除。德国民法典第313条所规定的变更和合同法中所规定的变更不同[119]，后者强调在双方达成一致的基础上进行，而前者是通过一方行使请求权的方式来实现的。变更的形式有增减标的的数量、增减价款，变更标的物，延期履行等。若采用变更的方式不能消除不公平的后果，变更后的后果对另一方当事人而言不能承受（unzumutbar），则可解除合同。关于变更的程序，按照民法典第313条第1款的规定，主张变更的一方当事人向另一方提出请求，如果该方同意，则双方达成变更的协议；如果该方不同意，主张变更的一方可以请求法院对此作出判决。针对这样行使的请求权，法官的任务是确认（feststellen），而不是主动地裁量，替当事人作决定。对于谁可以提出这样的请求权，有的学者主张是因情事变更而受有不利的一方当事人[120]，也有学者主张双方当事人都可以。[121]第313条的条文本身并没有明确规定哪一方当事人有权提出变更。考虑到变更总是要在公平合理的基础上来进行，双方当事人无论谁先提出，都不会本质改变这个原则，我们认为，双方当事人都有变更的请求权。（二）解除1．解除的含义根据德国民法典第313条第3款解除合同的前提是：合同变更不可能（unm?glich）以及合同变更的结果对一方当事人而言不能承受（unzumutbar）。可以看出，对于变更和解除的关系，解除以变更不成为前提，具有补充性（subsidi?r）。该款规定的解除权是一种形成权（Gestaltungsrecht），当事人作出解除合同的意思表示即可生效。第313条第3款规定了两种解除权。该款第1句规定的是一般解除权（Rücktritt），第2句规定的是长期债务关系（Dauerschuldverh?ltnisse）的解除权（Kündigung）。二者的区别之一是前者适用于一般的债务关系，而后者适用于长期债务关系如雇佣合同、租赁合同、合伙合同等。另外，二者的效力不同，这也是二者的本质区别：通常来说，一般解除权（Rücktritt）溯及至合同订立时，而长期合同的解除权（Kündigung）只是自解除之时发生效力，没有一般解除权那样的溯及力。[122]2．解除的法律后果德国债法改革后，修改了原来仅适用于合同的解除规则，制定了统一的解除法（Rücktrittsrecht）。具体到情事变更，解除后的的法律后果可能有：（1）相互返还原物（民法典第346条第1款）。（2）在原物不存在时，价格补偿（民法典第346条第2、3款）。当事人通过适用情事变更原则变更或解除了合同后，是否还要承担（或主张）损害赔偿呢？回答是否定的（尽管德国民法典第325条新规定损害赔偿和合同解除可以同时主张）。[123]情事变更原则本质上是一种免责条款，和民法典第275条、合同法第110条仅仅免除债务人的履行义务是不同的。不过，根据解除法，有时候当事人还可能会承担损害赔偿责任。比如一方接受了另一方的部分履行，但返还迟延或者没有尽到妥善保管的义务，造成了物的损坏，便应当承担损害赔偿责任。但这已不是适用情事变更原则的结果。结论意思自治是私法的基本原则。情事变更作为一个在当事人自由意思之外对合同关系进行“干预”的制度，在具体适用时，应当非常谨慎。故而有情事变更制度“补充性”的说法。简单说来，只有在穷尽现有制度提供的救济手段仍不能合理分配风险，避免当事人之间的利益明显失衡时，才有适用情事变更原则的余地。在具体适用该制度时，本文总结了三个构成要件。实际上对于这样一个衡平性的制度，是很难简单地概括构成要件的，或者说不应简单、绝对地规定构成要件，那样反倒有违这个制度存在的意义，限制了其继续发展的空间。本文不完全地列举了一些案例类型，主要供裁量的参考。本文探讨了在现有中国合同法的制度下应用情事变更原则的可能性。合同法第117条、第110条和第94条第1项，都与情事变更原则有一定关联，不过，总的说来，我们还缺乏一个逻辑完整、概念清晰的情事变更制度。认为在法律上规定情事变更原则这样一个一般条款会给法官过大的自由裁量权，是不必要的担心。一方面可以参考德国民法的规定，尽量限制该原则的适用范围；另一方面，我国民法上要法官通过自由裁量来实施的条款也早就存在，不独多情事变更原则这一条。情事变更制度通过债法现代化法，已正式成为德国民法典的一个条文。和其他履行障碍法制度相比（比如履行不能制度的修改、缔约过失制度），第313条的规定在挑剔的德国学者中，并没有招致过多的怀疑和批评。其最主要的原因在于，该条是在合理总结过去判例和学说，在实践积累相对成熟的基础上制定的。在未来的中国民法典中，适时规定情事变更条款，是可选之项。毕竟这个制度经过多年发展，已经逐渐具有了其自身的构成要件和相对的独立性。将其在诚实信用原则之外进行规定，也有助于减缓这项基本原则的负担，增强民法制度整体的可预见性和可操作性。 注释:
[95] 《慕尼黑民法典评注》第313条的作者认为，主观因素在认定情事变更时，具有决定性的作用。Vgl. Müchener Kommentar-Roth, 2003, §313 Rn. 63.
[96] BGHY 77, 194 = NJW 1980, 2241; 90, 227 = WM 1984, 662; 91, 32 = WM 1984, 773; 94, 257 = WM 1985, 807; 96, 371; 97, 171.
[97] BGHZ 86, 167 = NJW 1983, 1309.
[98] 在一个案例里面，因为德国马克的升值，某外币贬值了4.76%，德国最高法院的意见是，外币贬值可以作为情事变更的一个原因，但认为这里显然还不足以构成情事变更。参见BGH WM 1965, 843.
[99] BGH NJW 1973, 1599.
[100] BGH WM 1962, 625. 另有一个案例，尽管价款尚未付清，但是从转让到土地被东德政府征收经过了18年，法院拒绝给以救济。
[101] BGH NJW 1967, 1081.
[102] BGH LM § 242 (Bb) Nr. 33.
[103] BGH NJW 1983, 2143; NJW-RR 1996, 364.
[104] BGH WM 1979, 204.
[105] BGH LM § 242 (Bb) Nr. 27.
[106] NJW 1977, 2262.
[107] OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 1460; AG Leverkusen MMR 2001, 115.
[108] 前引韩世远文（前引注5），第452页以下。
[109] 这涉及德国法上的假设因果关系理论（hypothetische Kausalit?t）。在刑法上，核心问题在于当事人的主观恶意，假设因果关系一般不会对行为人的刑事责任发生影响。比如杀一个身患绝症的人，不能主张“就是我不杀他，他也会很快病死”来抗辩。相比而言，民法主要注重对损害的填补，对假设因果关系的处理和刑法上就不同，如行为人撞坏他人房屋，但事发隔日便发生地震，房屋即使未被撞坏，也必定会倒塌，则当事人可能就不负损害赔偿责任。
[110] OLG K?ln VersR 1967, 451.
[111] Volker Emmerich, Das Recht der Leistungsst?rungen, 5. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, S. 421.
[112] 当然，如前文所述，德国法上规定的情事变更，现已不仅限于“事后”——合同订立之后。
[113] 实践中，有的法院在审理有关案件时，往往就是错误适用显失公平来处理订立合同之后发生的情事变更情况的。因为虽然民法通则第59条没有明确规定显失公平的构成要件，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条很明确的规定了显失公平的构成要件，尤其是主观要件（一方当事人利用优势或者利用对方没有经验）。参见：长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情事变更而引起的价款纠纷案，载《人民法院案例选》，法律出版社，第4辑，第127页以下。
[114] BGHZ, 74, 370, 374; KG NJW-RR 1998, 663, 664.
[115] OLG Hamm OLG Report 2000, 295. 当然，这样的理由似乎和前述如药店经营许可证案中的理由有冲突。不过毕竟两案的事实有很大差异。
[116] OLG Rostock OLG Report 1999, 46, 47; OLG Celle MDR 1999, 799.
[117] BGH NJW 1981, 2405.
[118] 1997年秋，魏振瀛教授在给北大硕士研究生开的《民法总论》课上提出了这样的问题。
[119] 参见合同法第77、78条的规定。
[120] Volker Emmerich, Das Recht der Leistungsst?rungen, 5. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, S.455.
[121] Martin Schmidt-Kessel/Christian Baldus, Prozessuale Behandlung des Wegfalls der Gesch?ftsgrundlage nach neuem Recht, NJW 2002, 2076 ff; Barbara Dauner-Lieb/Wolfgang D?tsch, Prozessuale Fragen rund um § 313 BGB, NJW, 2003, 921 ff.
[122] 有的学者把“Kündigung”翻译成“终止”，但因为“终止”在中国合同法中有特殊的含义（合同法第6章的章名即为终止，是比解除更广义的概念），和解除还不完全相同。见杜景林等译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第626条与723条。关于一般解除权（Rücktritt）和长期解除权（Kündigung）的区别，参见Peter Schlechtriem, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 219. 合同法没有像德国民法典一样，用两个不同的词来区别这两种不同的解除，如合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”实际上是包含了两种解除的情况。
[123] 民法通则第115条早有类似规定。
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