马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：杜超
除斥期间,是法理名词而不是法典名词,在民法及其他相关法律中,尚无除斥其或预定期间的专门名词,该制度最早见于1896 年德国民法典。除斥期间为期间的一种,根据《辞海》的解释“, 除斥期间”的“除”意为去除“, 斥”意为排斥、驱逐的意思。期间,指从某一期日起至期日止的一定时间阶段,在民法上具有重要的法律意义,是民事法律关系发生、变更和终止的时间。而要真正了解除斥期间,首先必须认清除斥期间的性质。一、除斥期间的性质关于除斥期间的性质,民法学界一直存在两种不同的观点,一是认为除斥期间“乃权利预定存续之期间”,我国台湾学者和大陆学者多持这种观点,二是认为除斥期间是一种适用形成权,对形成权的行使进行时间限制的一种期间,期间一届满,形成权就告消灭,期间届满以后在行使形成权,其行使行为当然不发生效力,不需要再提出抗辩。民法中对民事权利的限制的期间无非两种,即权利存续期间和权利行使期间,前者指民事权利自产生之日起依法律规定或约定能够存在的期限,它是固定期限,不管权利人是否行使权利,都不影响它的长短,后者是指在权利的存续期间内,如果权利人不行使其权利达到一定的期间,便受到限制或是不得主动行使,或是就此彻底消灭。确定存续期间的目的是对权利人利益和义务人利益最大限度,出发点是假设权利人行使权利。权利存续期间只是给权利人行使权利提供可能性的时间,谓理论上权利内在的最长行使期间。与此不同,权利行使其是基于权利人不行使其权利的情况下做出的一种干涉,目的是督促权利人尽快的行使权利。否则超过特定的期间将承受不利后果,是对权利行使进行外在的限制,不是权利本来内容,出发点是假设权利人不行使权利。其二,发生作用的条件不同。权利存续期间届满,不管权利人行使权利的状态如何,都将导致权利的消灭,在这里时间的经过是法律效果发生的唯一要素,而权利行使期限的本质是督促权利人尽快行使权利,其作用的前提是权利人不行使权利,单纯的“期间届满”并不能产生权利受到限制的后果,其只是配合权利人不行使权利这一前提条件发生作用,只要权利人行使权利,权利行使期间就不发生作用,此时只能由权利存续期间对权利进行时间上的限制。除斥期间是区别于权利存续期间的行使期间,否则人们没有必要在已经存在“存续期间”概念的情况下,再创立“除斥期间”这一概念。将除斥期间定性为权利的存续期间难以实现其立法意旨,除斥期间是对形成权的期间限制,形成权者,一方享有绝对的主动地位,若按照“私法自治”之精神,他可以随时行使权利来引起法律关系的产生、变更或消灭,这使得相对方处于绝对被动的处境,面对随时而来的变故迫于不安中,于是为了平衡双方之利益,法律有必要对形成权人行使权利的期间进行外在的干涉,故规定除斥期间。一方面不能过分剥夺权利人行使权利的机会,另一方面要满足相对人的合理期限即尽快结束法律关系不稳定状态的要求,那么,要同时满足这两方面的要求,只能是规定形成权的行使期间,而非权利存续期间,若采权利存续期间,权利人即使遇到不可克服的客观障碍也不能在期限届满前行使权利,也将彻底失去行使权利的机会,这与形成权产生的本意是保护权利人的合理利益大相径庭。所以,除斥期间应该是权利的行使期间,而非权利的存续期间。二、除斥期间与诉讼时效的区别(一) 价值定位不同。除斥期间的规范功能旨在维持原事实状态,其限定的是原事实状态之权利的存续期间。而诉讼时效的规范功能则是维护新事实状态,其限定的是否定新事实状态之权利的存续期间。郑玉波先生指出,“除斥期间与消灭时效之日,虽均在乎早日确定法律关系,而维持社会之秩序,但二者所维持之秩序,其本质恰属相反。申言之,除斥期间所维持之秩序,为继续存在之原秩序,盖因除斥期间经过而消灭之权利,以其行使为原秩序之变更,以其不行使为原秩序之维持;而消灭时效所维持之秩序,乃反于原有秩序之新秩序,盖因消灭时效完成而消灭时效完成而消灭之权利,以其行使为原秩序之维持,以其不行使为新秩序之建立故也”。亦如新秩序理宜尊重。经由一定教长持续时间,必然使一事实状态得到社会认可,而在其上建立更多层法律关系,从而成立一种新秩序。旧秩序则不可轻易打破,经由一 定之较短时间,未发生特定变动的行为,故旧秩序自有其存在的合理价值。因此“, 旧秩序已不足以维持时,始可从新弃旧”,如此,新旧秩序的权衡取舍分别由除斥期间和诉讼时效制度得以实现。(二) 客体不同。客体既是除斥期间和消灭时效制度产生的基础,也是其适用的对象。而关于除斥期间的客体,理论上一直存在分歧,一种观点认为,除斥期间仅适用于形成权。形成权概念的建立,是法学上的一项重大发现,所谓形成权,依其发展至目前通说上的见解,是指权利人依自己但方面的意思表示,使民事法律关系发生、变更或消灭的权利,如追认权、撤消权、解除权、抵消权等。但并非所有形成权都设有预定期间的限制,法律对形成权是否设定除斥期间及其期间的长短,通常以立法上的利益衡量而定。一种观点认为除斥期间的适用对象主要是形成权,但还包括了其他一些为法律所规定的权利,一是一些特殊的债权请求权,二是某些特殊的支配权也可以适用除斥期间。三是某些抗辩权。但尽管存在分歧,除斥期间的客体主要是形成权不容质疑。消灭时效的客体为请求权。“但亦非一切请求权均受消灭时效的规范”,请求权指权利人得要求他人为特定行为的权利。请求权由基础权利而产生,在权利体系中居于重要之地位。请求权的行使并不当然使双方的基础权利发生变更,而有赖于请求权相对人的行为。“但请求权的永久存在,足以碍社会经济之发展”,故民法上设计了消灭时效制度。(三) 法律效力不同。除斥期间届满,实体权利当然消灭。而诉讼时效的效力,尽管各国民事立法的规定有所不同,但大多数国家才诉权消灭主义或抗辩权发生主义。我国《民法通则》采诉权消灭主义,这些不同立法例的共同点是,诉讼期间届满后,实体权利本身并不因此而消灭,对于已经完成的时效利益,可以抛弃。抛弃时效利益的行为,可视为权利人权利的实现,而不是创设了新的权利。而除斥期间届满,权利人不仅丧失了实体权利,还意味着可以创设某种权利。(四) 期间计算不同。因为诉讼时效适用与请求权,而请求权的范围十分广泛且具有共同特征,因此各国民法在法律上做出了总括性的规定。而除斥期间是在不同的场合对不同的形成权设置的时间限制,因此缺乏共通的基础,立法只能针对具体情况分别规定除斥期间的起算点,这种起算时间往往存在差异。在法律未规定或当事人为约定除斥期间的起算点的情况下,学理认为,应自权利发生之日起算。(五) 能否中止、中断、延长不同。除斥期间规定权利行使的固定时间属不变期间,除法律有特殊规定外,不能中止、中断和延长,且期间较短,以早日确定当事人间的关系为目的。诉讼时效为可变期间,可以适用中止、中断和延长的规定,且期间较长。三、我国关于除斥期间立法的规定及其缺陷除斥期间是在不同的场合对不同的形成权设置的时间限制,因此缺乏共通的基础,散见于我国各种民事立法中。(一) 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第73 条第2 款规定,可撤消或可变更民事行为的撤消或变更权,自行为成立之日超过1 年而消灭。(二)《合同法》第47 条第2 款规定的相对人催告后法定代理人追认权行使的1 个期限。(三)《合同法》第48 条第2 款规定的相对人催告后被代理人追认权行使的1 个月期限。(四)《合同法》第75 条规定的债权人对侵权行为行使撤消权的1 年和5 年期限。(五)《合同法》第95 条规定,法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。期间,法律规定的为法定除斥期间,当事人约定的期限为约定除斥期间。(六)《合同法》第104 条第2 款规定的债权人领取提寸物权利的5 年期限。(七)《合同法》第158条第2 款规定的买受人对买卖表的物异议权行使的2 年期限。(八)《合同法》第192 条规定的赠与人撤消权行使的1年期限。(九)《合同法》第193 条第2 款规定的赠与人的继承人或法定代理人撤消权行使的6 个月期限。(十)《继承法》第25 条第2 款规定的受遗赠权利行使的2 个月期限。然而,由于我国以往民事立法时的疏忽和不严谨,有些条文中的期间规定的是除斥期间还是诉讼时效,人们的认识很不一致,这必然会影响到对法律的理解和适用。以合同法第75 条关于债权人撤消权为例。该条规定,撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤消权的,该撤消权消灭。关于债权人撤消权行使的期限,理论上主要有三种观点。第一种观点认为,债权人撤消权的行使期限是诉讼时效,时效届满,当事人的胜诉权消灭。第二种观点认为,合同法第75 条规定的是除斥期间,该条规定了债权人撤消权的两种计算方法。第三种观点认为,该条规定了两种期限,一是关于1 年的规定,属于诉讼时效的规定,可以适用时效的中止中断和延长;二是关于5 年的规定,属于除斥期间的规定,不适用时效的中止中断和延长。为什么会产生认识上的分歧呢? 主要是因为,债权人撤消权就其性质而言,属于形成权,这是我国大多数学者持有的观点。从此点看,撤消权的行使期限应该是除斥期间。但是,合同法规定的期限起点的起算点又是“知道或应当知道撤消事由之日”这与诉讼时效的起算点完全相同,因此认为其为诉讼期限也不是完全没有道理。笔者认为,该条的5 年期限是除斥期间无需质疑,至于那一年的期限也应当是除斥期间,而引起争议的原因是文字表述的问题,因此在以后的立法中,有必要明确区分除斥期间和诉讼时效有,以免引起不必要的争议。四、小结综上所述,我们可以得知,作为一种权利行使期限的除斥期间与诉讼时效的有着很大的区别,必须严格划分界限。并且,现有民事立法对除斥期间的规定过于繁杂,缺乏统一的文字表述方式,容易与诉讼时效混淆。因此,笔者认为除斥期间应一律表述为“……权……经过……年而消灭”,或者“……权,应于……(若干时间内) 后行使,否则, ……权消灭”。这样才能真正实现除斥期间制度的价值功能,尽快消除形成权带给当事人法律利益的不确定状态,稳定民事法律关系。 注释:
[1 ]龙卫球. 民法总论. 中国法制出版社. 2001.
[2 ]王泽鉴. 民法总则. 中国政法出版社. 2001.
[3 ] [德]梅迪库斯. 德国民法总论. 邵建东译. 法律出版社. 2000.
[4 ]张俊浩. 民法学原理. 中国政法大学出版社. 1997.
[5 ]郑玉波. 民法总则. 三民书局. 1997.
[6 ]王利明. 民法总则研究. 中国人民大学出版社. 2003.
出处:《当代经理人》2006年9月 |
240331
原作者：杜超
除斥期间,是法理名词而不是法典名词,在民法及其他相关法律中,尚无除斥其或预定期间的专门名词,该制度最早见于1896 年德国民法典。除斥期间为期间的一种,根据《辞海》的解释“, 除斥期间”的“除”意为去除“, 斥”意为排斥、驱逐的意思。期间,指从某一期日起至期日止的一定时间阶段,在民法上具有重要的法律意义,是民事法律关系发生、变更和终止的时间。而要真正了解除斥期间,首先必须认清除斥期间的性质。一、除斥期间的性质关于除斥期间的性质,民法学界一直存在两种不同的观点,一是认为除斥期间“乃权利预定存续之期间”,我国台湾学者和大陆学者多持这种观点,二是认为除斥期间是一种适用形成权,对形成权的行使进行时间限制的一种期间,期间一届满,形成权就告消灭,期间届满以后在行使形成权,其行使行为当然不发生效力,不需要再提出抗辩。民法中对民事权利的限制的期间无非两种,即权利存续期间和权利行使期间,前者指民事权利自产生之日起依法律规定或约定能够存在的期限,它是固定期限,不管权利人是否行使权利,都不影响它的长短,后者是指在权利的存续期间内,如果权利人不行使其权利达到一定的期间,便受到限制或是不得主动行使,或是就此彻底消灭。确定存续期间的目的是对权利人利益和义务人利益最大限度,出发点是假设权利人行使权利。权利存续期间只是给权利人行使权利提供可能性的时间,谓理论上权利内在的最长行使期间。与此不同,权利行使其是基于权利人不行使其权利的情况下做出的一种干涉,目的是督促权利人尽快的行使权利。否则超过特定的期间将承受不利后果,是对权利行使进行外在的限制,不是权利本来内容,出发点是假设权利人不行使权利。其二,发生作用的条件不同。权利存续期间届满,不管权利人行使权利的状态如何,都将导致权利的消灭,在这里时间的经过是法律效果发生的唯一要素,而权利行使期限的本质是督促权利人尽快行使权利,其作用的前提是权利人不行使权利,单纯的“期间届满”并不能产生权利受到限制的后果,其只是配合权利人不行使权利这一前提条件发生作用,只要权利人行使权利,权利行使期间就不发生作用,此时只能由权利存续期间对权利进行时间上的限制。除斥期间是区别于权利存续期间的行使期间,否则人们没有必要在已经存在“存续期间”概念的情况下,再创立“除斥期间”这一概念。将除斥期间定性为权利的存续期间难以实现其立法意旨,除斥期间是对形成权的期间限制,形成权者,一方享有绝对的主动地位,若按照“私法自治”之精神,他可以随时行使权利来引起法律关系的产生、变更或消灭,这使得相对方处于绝对被动的处境,面对随时而来的变故迫于不安中,于是为了平衡双方之利益,法律有必要对形成权人行使权利的期间进行外在的干涉,故规定除斥期间。一方面不能过分剥夺权利人行使权利的机会,另一方面要满足相对人的合理期限即尽快结束法律关系不稳定状态的要求,那么,要同时满足这两方面的要求,只能是规定形成权的行使期间,而非权利存续期间,若采权利存续期间,权利人即使遇到不可克服的客观障碍也不能在期限届满前行使权利,也将彻底失去行使权利的机会,这与形成权产生的本意是保护权利人的合理利益大相径庭。所以,除斥期间应该是权利的行使期间,而非权利的存续期间。二、除斥期间与诉讼时效的区别(一) 价值定位不同。除斥期间的规范功能旨在维持原事实状态,其限定的是原事实状态之权利的存续期间。而诉讼时效的规范功能则是维护新事实状态,其限定的是否定新事实状态之权利的存续期间。郑玉波先生指出,“除斥期间与消灭时效之日,虽均在乎早日确定法律关系,而维持社会之秩序,但二者所维持之秩序,其本质恰属相反。申言之,除斥期间所维持之秩序,为继续存在之原秩序,盖因除斥期间经过而消灭之权利,以其行使为原秩序之变更,以其不行使为原秩序之维持;而消灭时效所维持之秩序,乃反于原有秩序之新秩序,盖因消灭时效完成而消灭时效完成而消灭之权利,以其行使为原秩序之维持,以其不行使为新秩序之建立故也”。亦如新秩序理宜尊重。经由一定教长持续时间,必然使一事实状态得到社会认可,而在其上建立更多层法律关系,从而成立一种新秩序。旧秩序则不可轻易打破,经由一 定之较短时间,未发生特定变动的行为,故旧秩序自有其存在的合理价值。因此“, 旧秩序已不足以维持时,始可从新弃旧”,如此,新旧秩序的权衡取舍分别由除斥期间和诉讼时效制度得以实现。(二) 客体不同。客体既是除斥期间和消灭时效制度产生的基础,也是其适用的对象。而关于除斥期间的客体,理论上一直存在分歧,一种观点认为,除斥期间仅适用于形成权。形成权概念的建立,是法学上的一项重大发现,所谓形成权,依其发展至目前通说上的见解,是指权利人依自己但方面的意思表示,使民事法律关系发生、变更或消灭的权利,如追认权、撤消权、解除权、抵消权等。但并非所有形成权都设有预定期间的限制,法律对形成权是否设定除斥期间及其期间的长短,通常以立法上的利益衡量而定。一种观点认为除斥期间的适用对象主要是形成权,但还包括了其他一些为法律所规定的权利,一是一些特殊的债权请求权,二是某些特殊的支配权也可以适用除斥期间。三是某些抗辩权。但尽管存在分歧,除斥期间的客体主要是形成权不容质疑。消灭时效的客体为请求权。“但亦非一切请求权均受消灭时效的规范”,请求权指权利人得要求他人为特定行为的权利。请求权由基础权利而产生,在权利体系中居于重要之地位。请求权的行使并不当然使双方的基础权利发生变更,而有赖于请求权相对人的行为。“但请求权的永久存在,足以碍社会经济之发展”,故民法上设计了消灭时效制度。(三) 法律效力不同。除斥期间届满,实体权利当然消灭。而诉讼时效的效力,尽管各国民事立法的规定有所不同,但大多数国家才诉权消灭主义或抗辩权发生主义。我国《民法通则》采诉权消灭主义,这些不同立法例的共同点是,诉讼期间届满后,实体权利本身并不因此而消灭,对于已经完成的时效利益,可以抛弃。抛弃时效利益的行为,可视为权利人权利的实现,而不是创设了新的权利。而除斥期间届满,权利人不仅丧失了实体权利,还意味着可以创设某种权利。(四) 期间计算不同。因为诉讼时效适用与请求权,而请求权的范围十分广泛且具有共同特征,因此各国民法在法律上做出了总括性的规定。而除斥期间是在不同的场合对不同的形成权设置的时间限制,因此缺乏共通的基础,立法只能针对具体情况分别规定除斥期间的起算点,这种起算时间往往存在差异。在法律未规定或当事人为约定除斥期间的起算点的情况下,学理认为,应自权利发生之日起算。(五) 能否中止、中断、延长不同。除斥期间规定权利行使的固定时间属不变期间,除法律有特殊规定外,不能中止、中断和延长,且期间较短,以早日确定当事人间的关系为目的。诉讼时效为可变期间,可以适用中止、中断和延长的规定,且期间较长。三、我国关于除斥期间立法的规定及其缺陷除斥期间是在不同的场合对不同的形成权设置的时间限制,因此缺乏共通的基础,散见于我国各种民事立法中。(一) 最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第73 条第2 款规定,可撤消或可变更民事行为的撤消或变更权,自行为成立之日超过1 年而消灭。(二)《合同法》第47 条第2 款规定的相对人催告后法定代理人追认权行使的1 个期限。(三)《合同法》第48 条第2 款规定的相对人催告后被代理人追认权行使的1 个月期限。(四)《合同法》第75 条规定的债权人对侵权行为行使撤消权的1 年和5 年期限。(五)《合同法》第95 条规定,法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。期间,法律规定的为法定除斥期间,当事人约定的期限为约定除斥期间。(六)《合同法》第104 条第2 款规定的债权人领取提寸物权利的5 年期限。(七)《合同法》第158条第2 款规定的买受人对买卖表的物异议权行使的2 年期限。(八)《合同法》第192 条规定的赠与人撤消权行使的1年期限。(九)《合同法》第193 条第2 款规定的赠与人的继承人或法定代理人撤消权行使的6 个月期限。(十)《继承法》第25 条第2 款规定的受遗赠权利行使的2 个月期限。然而,由于我国以往民事立法时的疏忽和不严谨,有些条文中的期间规定的是除斥期间还是诉讼时效,人们的认识很不一致,这必然会影响到对法律的理解和适用。以合同法第75 条关于债权人撤消权为例。该条规定,撤消权自债权人知道或者应当知道撤消事由之日起1 年内行使。自债务人的行为发生之日起5 年内没有行使撤消权的,该撤消权消灭。关于债权人撤消权行使的期限,理论上主要有三种观点。第一种观点认为,债权人撤消权的行使期限是诉讼时效,时效届满,当事人的胜诉权消灭。第二种观点认为,合同法第75 条规定的是除斥期间,该条规定了债权人撤消权的两种计算方法。第三种观点认为,该条规定了两种期限,一是关于1 年的规定,属于诉讼时效的规定,可以适用时效的中止中断和延长;二是关于5 年的规定,属于除斥期间的规定,不适用时效的中止中断和延长。为什么会产生认识上的分歧呢? 主要是因为,债权人撤消权就其性质而言,属于形成权,这是我国大多数学者持有的观点。从此点看,撤消权的行使期限应该是除斥期间。但是,合同法规定的期限起点的起算点又是“知道或应当知道撤消事由之日”这与诉讼时效的起算点完全相同,因此认为其为诉讼期限也不是完全没有道理。笔者认为,该条的5 年期限是除斥期间无需质疑,至于那一年的期限也应当是除斥期间,而引起争议的原因是文字表述的问题,因此在以后的立法中,有必要明确区分除斥期间和诉讼时效有,以免引起不必要的争议。四、小结综上所述,我们可以得知,作为一种权利行使期限的除斥期间与诉讼时效的有着很大的区别,必须严格划分界限。并且,现有民事立法对除斥期间的规定过于繁杂,缺乏统一的文字表述方式,容易与诉讼时效混淆。因此,笔者认为除斥期间应一律表述为“……权……经过……年而消灭”,或者“……权,应于……(若干时间内) 后行使,否则, ……权消灭”。这样才能真正实现除斥期间制度的价值功能,尽快消除形成权带给当事人法律利益的不确定状态,稳定民事法律关系。 注释:
[1 ]龙卫球. 民法总论. 中国法制出版社. 2001.
[2 ]王泽鉴. 民法总则. 中国政法出版社. 2001.
[3 ] [德]梅迪库斯. 德国民法总论. 邵建东译. 法律出版社. 2000.
[4 ]张俊浩. 民法学原理. 中国政法大学出版社. 1997.
[5 ]郑玉波. 民法总则. 三民书局. 1997.
[6 ]王利明. 民法总则研究. 中国人民大学出版社. 2003.
出处:《当代经理人》2006年9月
|
