职务发明创造的重新界定

原作者：古祖雪厦门大学法学院教授，法学博士,李林芳中南大学法学院
一、　《专利法》中有关职务发明创造:历史的产物何谓职务发明创造,《中华人民共和国专利法》第六条规定为:“执行本单位的任务或主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造即职务发明创造。”其中,“执行本单位的任务”所完成的发明创造是指: ①在本职工作中作出的发明创造; ②履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造;③退休、退职或调动工作一年以内作出的, 与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。所谓“本单位的物质条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料和不对外公开的技术资料等。从以上的定义可看出, 职务发明创造具有以下特征1) 职务发明创造是一项具有较高经济价值和社会价值的智力成果,是发明人创造性劳动的凝结。(2) 职务发明创造依赖于本单位的物质支持和(或) 技术支持。职务发明创造所需的物质条件是由单位提供的,创新失败的风险也由单位承担;非职务发明创造所需的资金和原材料从理论上来说,则应由发明人自行筹备。(3) 职务发明创造的发明人与单位间是一种行政隶属关系(即使是退休、退职或调动工作一年以内者) 。它对职务发明创造的界定极其重要。我国《专利法》对发明创造的划分采取了绝对的二分法, 即要么是职务发明创造, 要么是非职务发明创造[1 ] 。这种二分法是特定历史条件下的产物。我国《专利法》制定于1984 年, 而当时实行的是计划经济体制, 经济形式单一,有限的科研项目都属国家计划项目, 由国家财政专项拨款,没有什么横向的科技协作;在劳动人事制度上, 实行的是终身制, 企事业职工除了调动工作, 人事关系的变动只有退休和退职[2 ] 。所有这些都表明,当时的经济关系较为简单,反映在当时制定的法律中,必然会导致关于职务发明创造的规定也简单化和绝对化,以一“本单位”概括之。二、　职务发明创造的重新界定:现实的要求随着改革开放的深入发展,我国的整个经济形势已发生了巨大的变化。首先,除了原有的经济成分,涌现出大量的民营企业和中外合资、中外合作企业,而且成为技术市场的一支生力军,作出了许多发明创造;企业间的横向经济联系不断加强。其次,企业运作规则发生了变化。市场经济下,企业的一切运作不再是被动完成国家的各种计划,而是围绕着增加经济效益、增强企业竞争力这一核心,而先进的专利技术,往往成为企业抢占市场制高点的有力手段。因此,企业自筹经费开发研制新产品或研究新方法成为企业求生存、求发展的必要手段。再次,在劳动人事管理方面,企业的职工由“全民制”“集体 制”逐步转变成“合同制”,并出现停薪留职、兼职等多种劳动关系。经济形势的变化必然会对调整各经济关系的法律提出新的要求,相形之下,《专利法》中关于职务发明创造的规定在以下几点中显得不尽合理。(1) 对“本单位”的定位。这主要是由兼职和停薪留职的出现而带来的。该两种情况下,职工与原来的单位仍有一定的联系,但同时又在为另一单位服务。这样, 对同一个职工而言,就出现了两个以上“单位”,究竟哪个才是其“本单位”? 若在此时产生了一项职务发明创造,究竟属于哪一个单位? 尤其是一些在民营企业兼职的科研人员,往往在民营企业领取自己的薪水和接受任务分派,但一切的发明创造活动仍在其原单位进行,而由此产生的成果往往为职工个人所有[3 ] 。之所以会发生这种情况,是由于“本单位”这一概念过于抽象,难以把握。(2) 对“执行本单位任务”的理解。对“任务”我们可以作广义的和狭义的解释。一个科研人员的任务,从广义上可理解为进行其专业领域的科学研究,狭义上可限定于完成单位交付的具体科研项目。那么,究竟哪一种理解适合作为《专利法》中特指的任务呢? 如果从广义上来理解,由于专业领域非常广泛,则很可能将一些非职务技术成果也划归职务发明创造的范围;而仅从狭义来看,是否一工人对生产工序的改进也属于非职务发明创造呢?(3) 对“利用本单位的物质条件”的把握。《专利法》中将主要利用本单位的物质条件作出的发明创造一律划为职务发明创造,而实际情况要复杂得多。有些发明创造的主要技术构思来源于科技人员多年实际工作经验的总结,但其后实施时利用了单位的物质条件,对这一类发明创造,上述的硬性规定即不适用,往往导致对同一技术成果权属的不同看法。例如北京市地铁地基工程公司与陶某关于“钻孔压浆成型法”专利权属的争执中即是如此,北京市专利局、北京市中级人民法院和北京市高级人民法院的裁决和判决都不相同[4 ] 。此外,对一些职工利用单位的某些条件进行与其职务无关的研究而产生的成果,若也作为职务技术成果,由于与单位的其它项目无关联,容易导致该成果的闲置;而将之归为非职务技术成果,则能通过职工给予单位一定经济补偿等方式达到利益分配的平衡。对利用本单位的物质条件完成的发明创造的归属,还存在以下问题:利用单位的废旧物资作出的发明是否属于职务技术成果? 甲单位的职工利用乙单位(与甲不存在劳动合同关系) 的物质条件完成的发明是否属于非职务发明创造? 是否所有基于单位不对外公开的技术资料而形成的发明都属于该单位的职务发明创造而不管职工后来是不是仍服务于该单位? 或者只是在职工离开单位一年以内才作此划分?(4) 对“退休、退职或调动工作一年以内”这一条款的质疑。该规定的目的在于调节人才流动与原单位的利益,但其有效性值得商榷。首先,按该规定,一职工在原单位承担的本职工作或与分配的任务有关的发明创造在该职工退休、退职或调动工作一年以内申报专利的,属于职务发明创造,这是否意味着,一年以后,即使是原单位曾指定该职工进行的科研项目,取得的专利也属于非职务发明创造? 彻底贯彻这一条款将使许多有心规避法律的人能采用隐瞒不报的方式侵占职务技术成果。其次,虽然一般情况下可认为,一项发明从构思、实验到相应成熟可申报专利,需要较长的时间,我们也不能绝对的认定一职工在退休、退职或调动工作以后就不能在一年内完成一项发明创造。最后,对基于单位的技术秘密而产生的发明创造,该规定会产生一个强制消灭时效:侵权行为如果发生在职工离开单位一年以后,那么原单位的权利不受反不正当竞争法保护,职工可公然将该技术秘密及由此而派生的发明申报专利,并且不会受到法律制裁[5 ] 。由此可见,正是由于对职务发明创造简单、生硬、滞后于时代的规定,导致了“灰色领域”的出现,使一些本应属于职务发明创造的技术成果变成了非职务发明创造;而另一方面,一些非职务技术成果却成了职务发明创造,无论是在理论还是在司法实践上都造成了一定混乱,有必要对之重新定义。三、　职务发明创造的内涵和外延及重新界定(1) 发明人与单位的关系。在市场经济体制下,单位一般是通过劳动合同的形式,确定一职工为单位服务的内容、方式和期限。合同期内,单位付给职工报酬,而职工则运用自己掌握的知识和技能、结合生产实践的需要完成单位交付的各种任务。职工为单位服务的方式是多种多样的,并不仅仅限于被动完成任务。技术人员必要时也须从事生产,非技术人员也有可能参与科研任务或主动进行发明创造。虽有所谓岗位职责的约束,但是在实践工作中却难以准确界定“本职工作”的内容,只有一个大致的职责范围。另外应注意的是,上班时间与工作时间并不一定完全重合,特别是对技术人员而言。总之,在一定意义上,单位“购买”了职工一定期限内从事某一方面工作的技能,包括他发明创造的能力。不过,这种“所有权”具有相对性,因为职工的精力若在应付一单位的工作有余的情况下,可以再以兼职的方式从事另一单位的工作;而且,职工的技能也可运用于其职务范围以外的事情上。(2) 产生发明所需的物质条件与单位的关系。职务发明创造必然是单位(或原单位) 职工的创造性劳动成果,但并非反过来也成立。因为单位对职工的工作技能仅具有“相对所有权”,所以在判定一职工作出的发明创造的权利归属时,有否利用单位的物质条件就成为一项重要的补充标准。物质条件同于《专利法》中的规定,包括资金、设备、原材料和不对外公开的技术资料。在这里有两种特殊情况: ①职工利用单位废旧物资完成的发明。单位的废旧物资也属于单位的物质资料,并不能因此而排除该发明属于职务发明的可能。而甲单位的职工利用与其没有劳动合同关系的乙单位的物质资料而完成的发明,即使不是利用的废旧资料,也不应属于乙单位的职务发明。②退休、退职和已调动工作的职工利用原单位不对外公开的技术资料而作出的发明创造。根据单位有否采取严格的保密措施,可将不对外公开的技术资料分为商业秘密和非商业秘密。对于前者,按反不正当竞争法的规定,该职工的行为已侵权,应由反不正当竞争法调节;而基于后者完成的发明应归为原单位的职务发明创造。综上所述,我们认为职务发明应是:在一单位与职工签订劳动合同的期限内,职工利用单位的物质条件完成的其职务范围内的发明创造和职工退休、退职、调动工作后,利用原单位不对外公开的技术资料而作出的发明创造。其中不对外公开的技术资料不包括技术秘密。该定义的外延较广,不仅将《专利法》中所指的职务发明创造,而且将一些“灰色领域”内的发明创造也包括了进来。根据研究项目的性质,又可将职务发明创造分为1) 纯粹职务发明创造,也可叫做“被动职务发明创造”,即职工在执行单位分派的科研任务的过程中作出的成果,包括课题本身及与之相关的实验过程中的意外产物。纯粹职务发明创造的发明人通常为单位的研究人员,由于研究项目是由单位分派,故而其研究活动带有被动性,单位为此投入的物资常常也较多。(2) 相关职务发明创造,也叫“主动职务发明创造”,其发明人可以是技术人员,也可以不是。他们的发明创造不属于单位计划内的产物,而是自主产生,但利用了单位的原材料。但职工利用单位的原材料作出的与其职务无关的发明创造,虽然与相关职务发明创造极其相似,却属于非职务发明创造的范畴。对纯粹职务发明创造和相关职务发明创造的发明人与创造人,所给予的奖励应有所区别,通常后者的所得应高于前者。根据职务发明创造的权属,也可以将其分为独占型职务发明创造和共有型职务发明创造。共有型职务发明创造主要在两种情况下产生:第一,兼职的出现使职工可能利用一单位不对外公开的技术资料和另一单位的资金、原材料和设备,两者结合产生的发明创造的权属取决于技术资料的种类。若技术资料是一单位的商业秘密,则该职工的行为可视为侵权,若技术资料是一单位原已作出的阶段性成果,则可以采用共有的形式。第二,职工已与原单位脱离劳动合同关系,但其离开单位后作出的发明有赖于原单位不对外公开的阶段性研究成果。当然这两种情况下产生的发明创造也可以采取一方给予另一方一定经济补偿的办法,不过,根据双方对发明创造所作贡献的多寡而按比例共有的方式在解决纷争方面似更为有效。四、　结语不管如何界定职务发明创造,我们最终的目的都在于厘正职工与单位、单位与单位间的各种关系,以平衡利益分配,提高科研人员的积极性,促进经济增长,创造国民经济持续、快速增长的有利环境,最终实现知识产权的目的。                                                                                                                                 注释:
             马克悌. 高等学校知识产权权属之冲突界定及其保护. 知识产权[J ] ,1997 , (1) :39242.
李维宜. 试论职务技术成果权利归属契约化的必要性与合理性. 法学[J ] ,1998 , (9) :45248.
卢世纲. 论对职务发明人的权益保护问题. 知识产权[J ] ,1997 ,(6) :16217.
郑成思. 知识产权论[M] . 北京:法律出版社,1999. 1012104.
张玉瑞. 法律冲突:离职一年以后的成果问题. 电子知识产权[J],1999,(10):13215
                                                                                                                    出处:知识产权法学，中南工业大学学报(社会科学版)200003