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原作者：王利明中国人民大学法学院教授 博士生导师
违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多震请求权，此种现象称为请求权的竞合。责任竞合和请求权的竞合是同一问题的两个不同的方面。在司法实践中，由于责任竞合现象大量存在，为正确认定民事责任，充分保障当事人的合法权益，我国合同法第122条在从法律上确定责任竞合的规则，从而进一步完善了违约责任制度，本文将对此作出探讨。 一、合同法第122条与责任竞合的概念 《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定已经明确了责任竞合的概念。从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部的内部(如违约责任和侵权责任的竞合)，亦可发生在不同的法律部门之间(如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合)。而合同法第122条所规定的责任竞合，仅指侵权责任和违约责任的竞合现象。即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”则构成违约责任和侵权责任的竞合。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为的多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象也称为请求权竞合。根据合同法第122条，违约责任和侵权责任的竞合具有如下特点: 第一，第122条所说的责任竞合是指因当事人一方的某种违约行为造成的。众所周知，有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致，一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为，分别触犯不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，应使行为人承担不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。根据第122条，责任竞合不仅是因为一方当事人的一种而不是多种违法行为造成的，而且该违法行为主要是指侵害了他人人身和财产权益的违约行为。 第二，第122条所说的责任竞合必须是一种违约行为符合两个或两个以上的责任构成要件。责任竞合的本质在于，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题，需要在法律上确定。而合同法第122条明确了责任竞合必须是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”这就是说因为一方当事人实施的违约行为在后果上同时造成了对对方当事人的财产权益和人身的损害，侵害了对方的财产权和人身权，从而使该种违约行为同时符合了侵权责任的构成要件，行为人不仅要依合同法承担违约责任，同时依据侵权法也应当承担侵权责任，在此情况下，应当如何使行为人承担责任，如何使受害人行使请求权，这是责任竞合制度所要解决的一个重要问题。 第122条强调责任竞合必须是因为一方的违约行为导致合同另一方当事人而不是第三人的损害，这就使责任竞合制度与一般的侵权行为得以区分开来。例如，出卖人交付的电视机有瑕疵造成买受人以外的第三人的损害，因出卖人交付的啤酒瓶爆炸造成买受人以外的第三人损害，在这些情况下，只能发生单独的侵权责任或违约责任问题，而不发生违任竞合现象，因为一方面，就受害人来说，因其与出卖人之间不存在任何买卖合同关系，因而不能根据合同承担违约责任，而只能根据侵权责任而要求被告赔偿。另一方面，就买受人来说，因其并没有遭受人身和缺陷产品以外的财产损害，则不能针对出卖人提起侵权之诉，而只能根据出卖人交付的产品不合格的情况要求出卖人承担违约责任，所以无论是对买受人还是出卖人来说都不发生责任竞合的问题。正是针对上述情况，合同法第122条规定了“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”才构成责任竞合，如果不是造成对方的而是第三人的人身或财产权益的损尖则不发生责任竞合问题。 第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。在责任竞合的情况下，数个责任之间相互冲突。这里所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的;另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。所谓相互吸收， 是指种责任可以包容另一种责任，例如，在某些情况下，适用补偿性违约金可以包容损害赔偿责任。所谓同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式，如返还原物之后不足以弥补受害人的损失的，还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容或同时并存的，则行为人所应承担的责任己经确定，不发生责任竞合的问题。根据第122条，所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求，而不能使两种责任同时并用。如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因，而使该项请求被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于侵权责任和违约责任提出请求。责任竞合不同于法律规范冲突。所谓法律规范冲突，又称法律冲突，是指两个同样有效的法律规范都适用于同一事件时，彼此之间在内容上相互矛盾。竞合与法律规范冲突的主要区别是:竞合是某一行为同时符合数个责任构成要件的法律规定，为此需要选择法律的适用问题;而法律冲突则是指因法律本身的矛盾和不协调以及其他原因，致使在某一事件发生时，数个法律规范在适用上发生了冲突，法律冲突的解决在很大程度上需要借助于立法的完善，也涉及到法律规范适用的选择问题。责任竞合不问于多个违法行为产生多种法律责任的现象。例如，原告李某与被告赵某在谈恋爱期间，曾合影留念。后来两人关系破裂，被告赵某为发泄怨恨，将该合影照片的底片送至某照像馆放大，并请该照像馆职工李某将放大的照片摆在橱窗内。照像馆认为该放大的像片效果很好，遂同意赵某的请求。照片放在橱窗展览后，原告受到他人非议，感到其名誉严重受损，遂在法院起诉，请求被告赵某和照像馆撤出照片、赔偿其精神损害。本案中，被告赵某基于恶意，毁损原告名誉，已构成对原告的名誉权的侵害。而照像馆未经原告同意以营利为目的将像片展出，亦构成对原告的肖像权的侵害。因此，两种行为是相互独立的，分别触犯了不同的法律规定，应使各行为人分别承担不同的侵权责任，所以，本案不属于责任竞合的案件。责任竞合不同于责任聚合(Anspruchaiifung) 。所谓责任聚合，是指不法行为人实施某一种违法行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。例如，某人的行为构成对他人的名誉权的侵害，行为人应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任形式。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责任形式，乃是法律为保护受害人的利益、制裁不法行为人而特别作出的规定;承担多种责任形式，是行为人的实施不法行为的结果。当然，如果不同的责任形式之间是相互排斥、不能并存的，亦可形成责任竞合现象。如行为人不法占有他人的财产后造成财产的毁损灭失，是应使行为人以替代的实物返还财产，还是应以金钱作出全部赔偿，两种责任是相互排斥的。在此情况下，应按责任竞合处理。责任竞合不同于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起二种以上的法律关系的产生，井符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可适用的现象。规范竞合包括两种情况:一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合，例如，伤害、盗窃、诈骗、毁损财物等行为，既可以构成侵权又可构成犯罪;二是发生在同一法律部门内部的规范竞合。一般来说，责任竞合和规范竞合常常是相似的，它们是从不同的角度来研究竞合现象的，两者都是由于同一行为所产生的数种关系的错综交织、法律关于责任的规定的重合和交叉所产生的，责任竞合实质上是因为同一行为违反了数个法条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存和冲突，所以，责任竞合也是规范竞合的表现形态。不过，两者有区别:从规范竞合的角度来看，同一行为违反了数个法条的规定，导致多种责任的并存，如果这些责任是相互包容、可以同时并用的，亦构成规范竞合;从责任竞合的角度来看，这种相互包容和并存现象，并不构成责任竞合。 二、为什么合同法第122条允许受害人选择请求权 违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在旱期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在一些明显的区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。根据这种分类，违约行为和侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系;不法行为人违反的是约定义务还是法定义务;侵害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权等)以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的法律责任的发生。我国的民法学说也持上述分类法。然而，在现实生活中，上述的区别都只是相对的。同一违法行为常常具有多重性质、符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。如在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这即是所谓“侵权性的违约行为”。如保管人依保管合同占有对方的财产并依法使用，造成财产毁损灭失。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，这即是所谓“违约性的侵权行为”。如供电部门因违约中止供电，致对方当事人财产和人身遭受损害。再如不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为来看待。 应当承认，责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立、又相互渗透的状况，因此，责任竞合现象是不可避免的。尽管我国现行立法对两类责任的共同规则、时效制度作了一些规定，2以期减少不同的请求权的选择会导致不同结果的可能性，但这井不可能解决甚至消除责任竞合问题。在司法实践中，责任竞合经常发生，迫切需要法律上予以解决。从各国立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面处理办法各不相同。从我国多年的司法实践来看，在出现责任竞合的情况下，法院基本的做法是不承认责任竞合，尽量对责任竞合加以限制和否定。从司法实践来看，法院通常的做法有两种，一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。二是由法院来决定应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择责任的运用。例如对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件(交通事故和医疗事故以及产品责任案件)都是按照侵权行为处理的，可见我国司法实践主要采取的是禁止责任竞合的制度。3应当看到我国司法实践采纳禁止竞合的方式也有其合理之处，一方面，这一做法减少了法院对援引法律、确立责任等方面的麻烦，这在我国法官的整体素质并不是很高的情况下，无疑是有一定的作用的。另一方面，这一做法在某些特殊的情况下，也因为允许受害人就两种责任的同时提出请求，并使两种责任得到并用而能够充分保护受害人的利益。然而这一做法也具有明显的缺陷，这种做法的主要缺陷在于，一方面由于否认竞合的存在既不符合竞合存在不可否认的现实，又给予了法官过人的自由裁量权。因为在出现竞合以后究竞允许当事人提出哪一种请求，抑或允许当事人提出双重请求都要由法院决定;另一方面，由于排斥当事人的选择就否认了当事人可以自由选择补救方式的权利，不符合我国民法贯彻的意思自治和合同自由原则。表现在: 第一，禁止受害人就违约责任和侵权责任选择一种对其最为有利的责任方式提起诉讼，不能充分尊重当事人的自主自愿，在许多情况下并不利于保护受害人的利益。有一种观点认为，我国目前立法尚不完善，如允许当事人选择请求权，会导致滥用请求权的后果。我认为，这种担心是完全没有必要的。因为无论受害人选择何种请求权，都是加害人应承担的责任，因此谈不上滥用请求权的问题。如果排斥当事人的选择，完全由法官决定当事人应行使的清求权问题，则可能因为法官的选择不符合当事人的利益，从而不利于对债权人的保护。由于严格限制了当事人选择请求权的自由，因而在许多情况!;并不利于保护受害人利益。例如违约行为造成另一方当事人的人身伤害，在此情况下，如果完全按违约行为处理，则会因为合同责任主要限于保护当事人的财产利益而使受害人的人身伤害难以得到补偿。再如某些医疗事故，如果完全按侵权行为处理，必然使受害人面临举证的困难，而按违约行为处理，举证责任由加害人承担，则对受害人将更为有利。因此，允许竞合和选择请求权，是十分必要的。 第二，如果使受害人可以同时就违约责任和侵权责任，将会获得双倍的赔，而且将会使加害人承担了其不应该承担的额外的经济负担。这也违背了公平正义的原则的。 第三，在绝大多数情况下，受害人选择一种对其最为有利的方式提起诉讼，是能够使其损失得到充分的补救的。 正是针对司法实践在处理责任竞合方面存在的缺陷，我国合同法第122条第一次在法律上承认并规定了责任竞合制度，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说允许受害人可以选择请求权。为什么合同法第122条规定受害人可以选择请求权呢? 合同法第122条允许受害人选择请求权，首先是因为违约责任和侵权责任在适用中常常具有较大的差异，适用哪一种责任对当事人将会产生不同的影响。 第一，归责原则的区别。许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。4侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。根据我国侵权行为法的规定，对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。 第二，举证责任不同。根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。当然在某些侵权行为中，也实行举证责任倒置，但这毕竞只是特殊现象。根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人过错问题举证，而在特殊的侵权责任下，应由加害人反证证明自己没有过错。不过，在合同责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则，应承担违约责任。 第三，义务内容的区别。合同的义务内容往往是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。根据大陆法各国的规定，在无偿合同中，利益出让人只应承担极低的注意义务;在英美法中，纵然不存在无偿合同，但当事人的义务与对价与否有关。在侵权行为中，不存在法定的义务内容由当事人的利益关系决定的问题。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法，但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合之诉，将不能依法受偿。 第四，时效的区别。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期限。有些国家(如德国)民法规定，“侵权之诉适用短期时效，合同之诉适用长期普通时效”。还有些国家(如法国、英国)法律对合同之诉和侵权之诉规定了同样的时效，只是对某些特殊的案件规定了短期时效。我国《民法通则》的规定来看，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权般适用2年时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为2年，5但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用一年的时效规定;货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。6 第五，责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，早不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力)以外，合同，事人还可以事先约定不承担责任的情况(故意或重大过失的侵权责任除外)。在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。 第六，责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式，违约金是由法律规定或当事人约定的，因而在违约事实发生以后，违约金的支付并不以对方发生报害为条件。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的报害为前提条件的。此外，根据《民法通则》第112条的规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同而产生的拟害赔偿额的计算方法，但侵权责任不可能通过此种办法来解决。 第七，责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。7对于侵权责任来说.损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。 第八，对第三人的责任不同。在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。在合同责任中，债务人的代理人或使用人，对于债务不服行有故意或过失时，债务人应依自己的故意或过失，负同样的责任。但是，代理人或使用人实施侵权行为给被代理人和他人造成损害的，应由代理人或使用人承担责任，除非代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 第九，诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定:因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同屐行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同镶订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。8 由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁， 合同法第122条允许受害人选择请求权的规定最充分的体现了民法的私法自治原则。所谓意思自治，又称私法自治，是指在私法的范畴内，当事人自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何作法的干涉9。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”10。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自。11所以，意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件。从补救方式的选择来看允许受害人选择补救的方式也是私法自治的重要组成部分，而作为民法重要制度的责任竞合制度也充分体现了私法自治的内容和精神。 在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择这正是市场经济要求的私法自治和合同自由的固有内容。允许选择首先是针对长期以来我国司法实践中不尊重当事人的选择权完全由法官决定在责任竞合情况下的责任适用问题。事实上，在很多情况下法官可能比当事人具有更高的法律专业知识和经验，法官所作出的选择对当事人是有利的，而法官的选择无论如何不能代替当事人的选择，因为在竞合情况下的选择权实际上是体现民事权利范畴，主要体现的是当事人的利益，而法官代替当事人不合理地选择限制了当事人的处分权，这与市场经济所要求的私法自治是不相符的，即使法官的选择是有利于当事人的，如果当事人不愿意接受这种选择的后果，甚至认为这种选择对自己是不利的，则应当认为法官的选择是失败的，更何况在某些情况.下由于地方保护主义、司法腐败等原因而造成了法官对当事人的选择的后果对该当事人明显不利的情况，在此情况下，要强迫该当事人接受该不利的后果，对该当事人来说是极不公平极不公正的。所以合同法第122条允许受害人有权选择充分尊重了当事人的自主自愿，有利于对当事人的利益全面保护。从民事诉讼法尊重当事人处分权的角度看，当事人起诉什么法院就审查什么，法院不能对当事人未要求法院审查的内容进行审查。而合同法规定的责任竞合制度允许当事人选择而不是由法院来决定，也充分当事人在程序法中的处分权和主体地位。当事人在起诉中根据侵权要求赔偿，法院就不能基于合同判决被告赔偿，反之亦然。 三、合同法第122条明确了责任竞合的条件 尽管我国法律承认了责任竞合，但这并不意味着在任何情形下都会发生责任竞合现象。责任竞合尽管不是一种十分反常的现象，但毕竞是民事责任中特殊情况。各国之所以对是否承认责任竞合的问题上争论不休，其中的一个敢要原因在于如果允许当事人选择请求权，而又无所限制，将会导致因当事人通过选择权而使强行性的责任规范变为任意性的责任规范，使当事人规避法律或获得不应得到的利益。因此在承认责任竞合的同时也必须对责任竞合使用的条件在法律上加以明确的规定。只有条件规定的越明确越具体才能保障责任竞合应有作用的充分发挥。 我国合同法第122条对责任竞合适用的条件并没有作出非常具体的规定。据此有一种观点认为，合同法第122条是围绕违约行为而展开的，该条置于合同法第七章违约责任之下，表明该条所规定的责任仍然属于违约责任的范畴。该条只是规定了受害人在责任竞合的情况下可以进行选择而没有规定责任竞合的条件，因为一旦规定责任竞合的争件则将为侵权责任的适用规定条件从而使合同法的内容包括侵权法的规范。我认为这一观点不无道理，但严格地说这一观点有不妥之处，因为只要在法律上规定责任竞合，就意味着承认行为人的一种违约行为同时符合违约和侵权责任的要件，关于竞合的规定必然涉及侵权的问题。从第122条的规定来看，显然该条规定是以违约责任展开的，并没有与违约责任相分离。但由于该条在确定责任竞合概念的同时，也高度概括了责任竞合适用的条件，据此可以说，事实上合同法第122条已经确认了责任竞合的构成要件，只不过关于适用条件的规定井十分具体而已。 根据合同法第122条，责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，具体来说，责任竞合的适用必须符合如下条件: 第一，必须是当事人之间存在着合同关系民一方实施了违约行为。严格的说，行为人实施任何民事违法行为只要同时符合违约和侵权的构成要件都可以构成责任竞合的情形，但合同法第122条规定的责任竞合都是从违约的角度规定的，所以要求必须一方实施了违约行为才可能构成责任竞合，着就将责任竞合局限于违约造成了侵权后果的情况，而并未将大量侵权造成违约后果的情况加以规定，这不能不说是立法的漏洞。因为从实践来看经常发生侵权造成违约后果的情况，其主要原因在于行为实施侵权行为时，行为人与受害人之间存在一种合同关系，因侵权行为而异致违约后果。例如，出租车司机因为重大疏忽而翻车致乘客受伤害;医生因震大过失而发生了医疗事故致病人遭受损害。这些侵权行为在发生时行为人与受害人之间都存在一种合同关系，侵权行为的发生也造成了合同的违反。对于这种侵权造成违约后果的行为也应作为责任竞合的现象对待。 第122条强调必须是因为一方当事人的种违约行为造成的，而不是因为多方当事人的所实施的不同的违法行为造成的，这就使责任竞合与不真正连带债务的情况得以区分开来，例如，甲委托乙保管财产，因丙的不法行为而致财产毁损灭失，则甲对乙享有违约请求权，同时对丙也享有侵权的请求权，这种情况不属于违约责任与侵权责任的竞合现象，而属于不真正连带债务。所谓不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务归于消灭。不真正连带债务与责任竞合的区别在于责任竞合是因为对方当事人的一种违约行为造成的，而不真正连带债务是由于多方当事人的多种原因造成的，不存在针对方当事人的请求权的选择问题。 第二，必须是因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，这就是说必须是在一方当事人实施的违约行为，同时侵害了违约方的人身权和其他财产权益的，才一能构成责任竞合，如果是因为多种行为而侵害对方人身、财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。 那么如何理解“因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，所谓侵害对方的财产权益实际上就是指一方的违约行为而使对方遭受履行利益以外的共他利益的损害，具体来说包括如下几种情况:首先，造成债权人人身利益的损害(如交付的啤酒因酒瓶爆炸而致买受人受伤)，但在特殊情况下也包括其他人格利益的损害(如受托人未尽到其负有的保密义务对外披露委托人的隐私，从而侵害债权人的隐私权)。其次，债权人遭受履行利益以外的财产的损害(如出售有毒饲料添加剂造成买受人耕牛中毒死亡)。这里所称的财产利益的损害不包括因标的物本身不合格而造成对债权人的损害，而标的物不合格造成债权人其他财产损害而构成加害给付，如果仅是标的物本身有瑕疵而没有引起其他损害，则只是一个瑕疵给付的问题。再次，债权人的知识产权和技术秘密遭受侵害。例如商标使用人未经商标权人的许可超过使用的期限和地域使用商标，使商标权遭受较大损害。再如委托人违反保密的义务，泄露委托人的技术秘密，给委托人造成重大损害。 第三，必须要由受育人作出选择，这就是说，在发生责任竞合以后，应当由受害人作出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任在发生责任竞合的情况下，如果受害人不愿意作出选择或者说放弃了选择的权利则应当由法院依职权确定适用哪一种责任。而由法院确定适用责任的形式，实际上意味着排斥了责任竞合。从民法下看，责任竞合实际上给付了受害人一种选择的权利，而这种选择的权利体现了一种利益，这种利益是受害人依法所享有的权利，因为只有作出一种选择，受害人才能作出最为有利的请求权。由于受害人作为合理的当事人都能从自身的利益出发选择对其最为有利的方式提出请求和提起诉讼，所以只有允许受害人选择，受害人才能更充分更全而维护其自身的利益，正是通过选择的机制，责任竞合才体现了其存在的宗旨和目的即充分尊重当事人的自主自愿，更好维护当事人的合法权益。(未完待续) 注释:
1王利明中国人民大学法学院教授。
2参见《民法通则》第六章第一节、第四节;第七章。
3值得注意的是，在最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题已明确给予承认，并允许当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。该“纪要”指出:“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理”。虽然“纪要”是就涉外、涉港经济审判工作而言的，但其中确立的处理竞合问题的原则，尚未得到扩大适用。
4参见《法国民法典》第1142条，1147条;《英国上诉法院1947年判例》，第156页。
5许多学者认为，侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的基础上，其证据作用因时间推移发生变化，因此，对其无法适用长期时效，而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上，对其规定长期时效是适宜的。
6参见《涉外经济合同法》第39条。
7参见《涉外经济合同法》第19条。
8参见《民事诉讼法》第29条。
9苏号朋“民法文化—一个初步的理论解析”载《比较法研究》
1997年第三期第254页
10江平:“市场经济和意思自治”，载《中国法学》1993年6期。
2001 /2 144WOU 29
出处:《中国对外贸易》2001年第2期 |
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原作者：王利明中国人民大学法学院教授 博士生导师
违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多震请求权，此种现象称为请求权的竞合。责任竞合和请求权的竞合是同一问题的两个不同的方面。在司法实践中，由于责任竞合现象大量存在，为正确认定民事责任，充分保障当事人的合法权益，我国合同法第122条在从法律上确定责任竞合的规则，从而进一步完善了违约责任制度，本文将对此作出探讨。 一、合同法第122条与责任竞合的概念 《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定已经明确了责任竞合的概念。从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部的内部(如违约责任和侵权责任的竞合)，亦可发生在不同的法律部门之间(如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合)。而合同法第122条所规定的责任竞合，仅指侵权责任和违约责任的竞合现象。即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”则构成违约责任和侵权责任的竞合。从权利人(受害人)的角度来看，因不法行为人的行为的多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象也称为请求权竞合。根据合同法第122条，违约责任和侵权责任的竞合具有如下特点: 第一，第122条所说的责任竞合是指因当事人一方的某种违约行为造成的。众所周知，有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。责任竞合的产生是因一个违反义务的行为所致，一个不法行为产生数个法律责任，是责任竞合构成的前提条件。若行为人实施数个不法行为，分别触犯不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，应使行为人承担不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。根据第122条，责任竞合不仅是因为一方当事人的一种而不是多种违法行为造成的，而且该违法行为主要是指侵害了他人人身和财产权益的违约行为。 第二，第122条所说的责任竞合必须是一种违约行为符合两个或两个以上的责任构成要件。责任竞合的本质在于，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题，需要在法律上确定。而合同法第122条明确了责任竞合必须是“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”这就是说因为一方当事人实施的违约行为在后果上同时造成了对对方当事人的财产权益和人身的损害，侵害了对方的财产权和人身权，从而使该种违约行为同时符合了侵权责任的构成要件，行为人不仅要依合同法承担违约责任，同时依据侵权法也应当承担侵权责任，在此情况下，应当如何使行为人承担责任，如何使受害人行使请求权，这是责任竞合制度所要解决的一个重要问题。 第122条强调责任竞合必须是因为一方的违约行为导致合同另一方当事人而不是第三人的损害，这就使责任竞合制度与一般的侵权行为得以区分开来。例如，出卖人交付的电视机有瑕疵造成买受人以外的第三人的损害，因出卖人交付的啤酒瓶爆炸造成买受人以外的第三人损害，在这些情况下，只能发生单独的侵权责任或违约责任问题，而不发生违任竞合现象，因为一方面，就受害人来说，因其与出卖人之间不存在任何买卖合同关系，因而不能根据合同承担违约责任，而只能根据侵权责任而要求被告赔偿。另一方面，就买受人来说，因其并没有遭受人身和缺陷产品以外的财产损害，则不能针对出卖人提起侵权之诉，而只能根据出卖人交付的产品不合格的情况要求出卖人承担违约责任，所以无论是对买受人还是出卖人来说都不发生责任竞合的问题。正是针对上述情况，合同法第122条规定了“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，”才构成责任竞合，如果不是造成对方的而是第三人的人身或财产权益的损尖则不发生责任竞合问题。 第三，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求。在责任竞合的情况下，数个责任之间相互冲突。这里所说的相互冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的;另一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应同时并存。所谓相互吸收， 是指种责任可以包容另一种责任，例如，在某些情况下，适用补偿性违约金可以包容损害赔偿责任。所谓同时并存，是指行为人依法应承担数种责任形式，如返还原物之后不足以弥补受害人的损失的，还应要求不法行为人承担损害赔偿责任。若数种责任是可以相互包容或同时并存的，则行为人所应承担的责任己经确定，不发生责任竞合的问题。根据第122条，所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”实际上意味着受害人只能选择一种责任形式提出请求，法院也只能满足受害人的一种请求，而不能使两种责任同时并用。如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因，而使该项请求被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于侵权责任和违约责任提出请求。责任竞合不同于法律规范冲突。所谓法律规范冲突，又称法律冲突，是指两个同样有效的法律规范都适用于同一事件时，彼此之间在内容上相互矛盾。竞合与法律规范冲突的主要区别是:竞合是某一行为同时符合数个责任构成要件的法律规定，为此需要选择法律的适用问题;而法律冲突则是指因法律本身的矛盾和不协调以及其他原因，致使在某一事件发生时，数个法律规范在适用上发生了冲突，法律冲突的解决在很大程度上需要借助于立法的完善，也涉及到法律规范适用的选择问题。责任竞合不问于多个违法行为产生多种法律责任的现象。例如，原告李某与被告赵某在谈恋爱期间，曾合影留念。后来两人关系破裂，被告赵某为发泄怨恨，将该合影照片的底片送至某照像馆放大，并请该照像馆职工李某将放大的照片摆在橱窗内。照像馆认为该放大的像片效果很好，遂同意赵某的请求。照片放在橱窗展览后，原告受到他人非议，感到其名誉严重受损，遂在法院起诉，请求被告赵某和照像馆撤出照片、赔偿其精神损害。本案中，被告赵某基于恶意，毁损原告名誉，已构成对原告的名誉权的侵害。而照像馆未经原告同意以营利为目的将像片展出，亦构成对原告的肖像权的侵害。因此，两种行为是相互独立的，分别触犯了不同的法律规定，应使各行为人分别承担不同的侵权责任，所以，本案不属于责任竞合的案件。责任竞合不同于责任聚合(Anspruchaiifung) 。所谓责任聚合，是指不法行为人实施某一种违法行为，将依法承担多种责任，受害人亦将实现多项请求权。例如，某人的行为构成对他人的名誉权的侵害，行为人应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等多种责任形式。在责任聚合的情况下，使行为人承担多种法律责任形式，乃是法律为保护受害人的利益、制裁不法行为人而特别作出的规定;承担多种责任形式，是行为人的实施不法行为的结果。当然，如果不同的责任形式之间是相互排斥、不能并存的，亦可形成责任竞合现象。如行为人不法占有他人的财产后造成财产的毁损灭失，是应使行为人以替代的实物返还财产，还是应以金钱作出全部赔偿，两种责任是相互排斥的。在此情况下，应按责任竞合处理。责任竞合不同于规范竞合。所谓规范竞合，是指同一法律事实的出现引起二种以上的法律关系的产生，井符合数个法律规范的要件，致使该数个规范皆可适用的现象。规范竞合包括两种情况:一是发生在不同的法律部门之间的规范竞合，例如，伤害、盗窃、诈骗、毁损财物等行为，既可以构成侵权又可构成犯罪;二是发生在同一法律部门内部的规范竞合。一般来说，责任竞合和规范竞合常常是相似的，它们是从不同的角度来研究竞合现象的，两者都是由于同一行为所产生的数种关系的错综交织、法律关于责任的规定的重合和交叉所产生的，责任竞合实质上是因为同一行为违反了数个法条的规定，符合多种责任构成要件，导致了多种责任并存和冲突，所以，责任竞合也是规范竞合的表现形态。不过，两者有区别:从规范竞合的角度来看，同一行为违反了数个法条的规定，导致多种责任的并存，如果这些责任是相互包容、可以同时并用的，亦构成规范竞合;从责任竞合的角度来看，这种相互包容和并存现象，并不构成责任竞合。 二、为什么合同法第122条允许受害人选择请求权 违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在旱期罗马法中既有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在一些明显的区别，但在法律上都接受了所谓“盖尤斯分类法”。根据这种分类，违约行为和侵权行为的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系;不法行为人违反的是约定义务还是法定义务;侵害的是相对权(债权)还是绝对权(物权、人身权等)以及是否造成受害人的人身伤害等。法律将违约行为和侵权行为作出区别，使两种行为可导致不同的法律责任的发生。我国的民法学说也持上述分类法。然而，在现实生活中，上述的区别都只是相对的。同一违法行为常常具有多重性质、符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。如在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这即是所谓“侵权性的违约行为”。如保管人依保管合同占有对方的财产并依法使用，造成财产毁损灭失。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，这即是所谓“违约性的侵权行为”。如供电部门因违约中止供电，致对方当事人财产和人身遭受损害。再如不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成对他损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为来看待。 应当承认，责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，它的存在既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权法既相互独立、又相互渗透的状况，因此，责任竞合现象是不可避免的。尽管我国现行立法对两类责任的共同规则、时效制度作了一些规定，2以期减少不同的请求权的选择会导致不同结果的可能性，但这井不可能解决甚至消除责任竞合问题。在司法实践中，责任竞合经常发生，迫切需要法律上予以解决。从各国立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面处理办法各不相同。从我国多年的司法实践来看，在出现责任竞合的情况下，法院基本的做法是不承认责任竞合，尽量对责任竞合加以限制和否定。从司法实践来看，法院通常的做法有两种，一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用。二是由法院来决定应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择责任的运用。例如对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件(交通事故和医疗事故以及产品责任案件)都是按照侵权行为处理的，可见我国司法实践主要采取的是禁止责任竞合的制度。3应当看到我国司法实践采纳禁止竞合的方式也有其合理之处，一方面，这一做法减少了法院对援引法律、确立责任等方面的麻烦，这在我国法官的整体素质并不是很高的情况下，无疑是有一定的作用的。另一方面，这一做法在某些特殊的情况下，也因为允许受害人就两种责任的同时提出请求，并使两种责任得到并用而能够充分保护受害人的利益。然而这一做法也具有明显的缺陷，这种做法的主要缺陷在于，一方面由于否认竞合的存在既不符合竞合存在不可否认的现实，又给予了法官过人的自由裁量权。因为在出现竞合以后究竞允许当事人提出哪一种请求，抑或允许当事人提出双重请求都要由法院决定;另一方面，由于排斥当事人的选择就否认了当事人可以自由选择补救方式的权利，不符合我国民法贯彻的意思自治和合同自由原则。表现在: 第一，禁止受害人就违约责任和侵权责任选择一种对其最为有利的责任方式提起诉讼，不能充分尊重当事人的自主自愿，在许多情况下并不利于保护受害人的利益。有一种观点认为，我国目前立法尚不完善，如允许当事人选择请求权，会导致滥用请求权的后果。我认为，这种担心是完全没有必要的。因为无论受害人选择何种请求权，都是加害人应承担的责任，因此谈不上滥用请求权的问题。如果排斥当事人的选择，完全由法官决定当事人应行使的清求权问题，则可能因为法官的选择不符合当事人的利益，从而不利于对债权人的保护。由于严格限制了当事人选择请求权的自由，因而在许多情况!;并不利于保护受害人利益。例如违约行为造成另一方当事人的人身伤害，在此情况下，如果完全按违约行为处理，则会因为合同责任主要限于保护当事人的财产利益而使受害人的人身伤害难以得到补偿。再如某些医疗事故，如果完全按侵权行为处理，必然使受害人面临举证的困难，而按违约行为处理，举证责任由加害人承担，则对受害人将更为有利。因此，允许竞合和选择请求权，是十分必要的。 第二，如果使受害人可以同时就违约责任和侵权责任，将会获得双倍的赔，而且将会使加害人承担了其不应该承担的额外的经济负担。这也违背了公平正义的原则的。 第三，在绝大多数情况下，受害人选择一种对其最为有利的方式提起诉讼，是能够使其损失得到充分的补救的。 正是针对司法实践在处理责任竞合方面存在的缺陷，我国合同法第122条第一次在法律上承认并规定了责任竞合制度，允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择。所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说允许受害人可以选择请求权。为什么合同法第122条规定受害人可以选择请求权呢? 合同法第122条允许受害人选择请求权，首先是因为违约责任和侵权责任在适用中常常具有较大的差异，适用哪一种责任对当事人将会产生不同的影响。 第一，归责原则的区别。许多国家的法律规定，违约责任适用过错推定责任原则或严格责任原则。4侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，而对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。根据我国侵权行为法的规定，对侵权责任采用过错责任、严格责任、公平责任原则，实际上是采用了多重归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。 第二，举证责任不同。根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。当然在某些侵权行为中，也实行举证责任倒置，但这毕竞只是特殊现象。根据我国民法规定，在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人过错问题举证，而在特殊的侵权责任下，应由加害人反证证明自己没有过错。不过，在合同责任中，违约方应当证明自己没有过错，否则，应承担违约责任。 第三，义务内容的区别。合同的义务内容往往是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。根据大陆法各国的规定，在无偿合同中，利益出让人只应承担极低的注意义务;在英美法中，纵然不存在无偿合同，但当事人的义务与对价与否有关。在侵权行为中，不存在法定的义务内容由当事人的利益关系决定的问题。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法，但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合之诉，将不能依法受偿。 第四，时效的区别。绝大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期限。有些国家(如德国)民法规定，“侵权之诉适用短期时效，合同之诉适用长期普通时效”。还有些国家(如法国、英国)法律对合同之诉和侵权之诉规定了同样的时效，只是对某些特殊的案件规定了短期时效。我国《民法通则》的规定来看，因侵权行为所产生的损害赔偿请求权般适用2年时效规定，但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效期间为1年;因违约行为产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为2年，5但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或者损毁的情况下，则适用一年的时效规定;货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。6 第五，责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，早不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件(如不可抗力)以外，合同，事人还可以事先约定不承担责任的情况(故意或重大过失的侵权责任除外)。在侵权责任中，免责条件或原因只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。 第六，责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式，违约金是由法律规定或当事人约定的，因而在违约事实发生以后，违约金的支付并不以对方发生报害为条件。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的报害为前提条件的。此外，根据《民法通则》第112条的规定，当事人可以在合同中约定对于违反合同而产生的拟害赔偿额的计算方法，但侵权责任不可能通过此种办法来解决。 第七，责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。7对于侵权责任来说.损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。 第八，对第三人的责任不同。在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责。在合同责任中，债务人的代理人或使用人，对于债务不服行有故意或过失时，债务人应依自己的故意或过失，负同样的责任。但是，代理人或使用人实施侵权行为给被代理人和他人造成损害的，应由代理人或使用人承担责任，除非代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 第九，诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定:因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同屐行地人民法院管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同镶订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。8 由于两类责任在法律上存在着重大的差异，因此对两类责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。换言之，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁， 合同法第122条允许受害人选择请求权的规定最充分的体现了民法的私法自治原则。所谓意思自治，又称私法自治，是指在私法的范畴内，当事人自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何作法的干涉9。在市场经济条件下“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”10。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。然而，这一切都取决于合同当事人依法享有充分的合同自。11所以，意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件。从补救方式的选择来看允许受害人选择补救的方式也是私法自治的重要组成部分，而作为民法重要制度的责任竞合制度也充分体现了私法自治的内容和精神。 在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。允许受害人选择这正是市场经济要求的私法自治和合同自由的固有内容。允许选择首先是针对长期以来我国司法实践中不尊重当事人的选择权完全由法官决定在责任竞合情况下的责任适用问题。事实上，在很多情况下法官可能比当事人具有更高的法律专业知识和经验，法官所作出的选择对当事人是有利的，而法官的选择无论如何不能代替当事人的选择，因为在竞合情况下的选择权实际上是体现民事权利范畴，主要体现的是当事人的利益，而法官代替当事人不合理地选择限制了当事人的处分权，这与市场经济所要求的私法自治是不相符的，即使法官的选择是有利于当事人的，如果当事人不愿意接受这种选择的后果，甚至认为这种选择对自己是不利的，则应当认为法官的选择是失败的，更何况在某些情况.下由于地方保护主义、司法腐败等原因而造成了法官对当事人的选择的后果对该当事人明显不利的情况，在此情况下，要强迫该当事人接受该不利的后果，对该当事人来说是极不公平极不公正的。所以合同法第122条允许受害人有权选择充分尊重了当事人的自主自愿，有利于对当事人的利益全面保护。从民事诉讼法尊重当事人处分权的角度看，当事人起诉什么法院就审查什么，法院不能对当事人未要求法院审查的内容进行审查。而合同法规定的责任竞合制度允许当事人选择而不是由法院来决定，也充分当事人在程序法中的处分权和主体地位。当事人在起诉中根据侵权要求赔偿，法院就不能基于合同判决被告赔偿，反之亦然。 三、合同法第122条明确了责任竞合的条件 尽管我国法律承认了责任竞合，但这并不意味着在任何情形下都会发生责任竞合现象。责任竞合尽管不是一种十分反常的现象，但毕竞是民事责任中特殊情况。各国之所以对是否承认责任竞合的问题上争论不休，其中的一个敢要原因在于如果允许当事人选择请求权，而又无所限制，将会导致因当事人通过选择权而使强行性的责任规范变为任意性的责任规范，使当事人规避法律或获得不应得到的利益。因此在承认责任竞合的同时也必须对责任竞合使用的条件在法律上加以明确的规定。只有条件规定的越明确越具体才能保障责任竞合应有作用的充分发挥。 我国合同法第122条对责任竞合适用的条件并没有作出非常具体的规定。据此有一种观点认为，合同法第122条是围绕违约行为而展开的，该条置于合同法第七章违约责任之下，表明该条所规定的责任仍然属于违约责任的范畴。该条只是规定了受害人在责任竞合的情况下可以进行选择而没有规定责任竞合的条件，因为一旦规定责任竞合的争件则将为侵权责任的适用规定条件从而使合同法的内容包括侵权法的规范。我认为这一观点不无道理，但严格地说这一观点有不妥之处，因为只要在法律上规定责任竞合，就意味着承认行为人的一种违约行为同时符合违约和侵权责任的要件，关于竞合的规定必然涉及侵权的问题。从第122条的规定来看，显然该条规定是以违约责任展开的，并没有与违约责任相分离。但由于该条在确定责任竞合概念的同时，也高度概括了责任竞合适用的条件，据此可以说，事实上合同法第122条已经确认了责任竞合的构成要件，只不过关于适用条件的规定井十分具体而已。 根据合同法第122条，责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，具体来说，责任竞合的适用必须符合如下条件: 第一，必须是当事人之间存在着合同关系民一方实施了违约行为。严格的说，行为人实施任何民事违法行为只要同时符合违约和侵权的构成要件都可以构成责任竞合的情形，但合同法第122条规定的责任竞合都是从违约的角度规定的，所以要求必须一方实施了违约行为才可能构成责任竞合，着就将责任竞合局限于违约造成了侵权后果的情况，而并未将大量侵权造成违约后果的情况加以规定，这不能不说是立法的漏洞。因为从实践来看经常发生侵权造成违约后果的情况，其主要原因在于行为实施侵权行为时，行为人与受害人之间存在一种合同关系，因侵权行为而异致违约后果。例如，出租车司机因为重大疏忽而翻车致乘客受伤害;医生因震大过失而发生了医疗事故致病人遭受损害。这些侵权行为在发生时行为人与受害人之间都存在一种合同关系，侵权行为的发生也造成了合同的违反。对于这种侵权造成违约后果的行为也应作为责任竞合的现象对待。 第122条强调必须是因为一方当事人的种违约行为造成的，而不是因为多方当事人的所实施的不同的违法行为造成的，这就使责任竞合与不真正连带债务的情况得以区分开来，例如，甲委托乙保管财产，因丙的不法行为而致财产毁损灭失，则甲对乙享有违约请求权，同时对丙也享有侵权的请求权，这种情况不属于违约责任与侵权责任的竞合现象，而属于不真正连带债务。所谓不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务归于消灭。不真正连带债务与责任竞合的区别在于责任竞合是因为对方当事人的一种违约行为造成的，而不真正连带债务是由于多方当事人的多种原因造成的，不存在针对方当事人的请求权的选择问题。 第二，必须是因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，这就是说必须是在一方当事人实施的违约行为，同时侵害了违约方的人身权和其他财产权益的，才一能构成责任竞合，如果是因为多种行为而侵害对方人身、财产权益的，或者当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，不构成责任竞合。 那么如何理解“因当事人方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”，所谓侵害对方的财产权益实际上就是指一方的违约行为而使对方遭受履行利益以外的共他利益的损害，具体来说包括如下几种情况:首先，造成债权人人身利益的损害(如交付的啤酒因酒瓶爆炸而致买受人受伤)，但在特殊情况下也包括其他人格利益的损害(如受托人未尽到其负有的保密义务对外披露委托人的隐私，从而侵害债权人的隐私权)。其次，债权人遭受履行利益以外的财产的损害(如出售有毒饲料添加剂造成买受人耕牛中毒死亡)。这里所称的财产利益的损害不包括因标的物本身不合格而造成对债权人的损害，而标的物不合格造成债权人其他财产损害而构成加害给付，如果仅是标的物本身有瑕疵而没有引起其他损害，则只是一个瑕疵给付的问题。再次，债权人的知识产权和技术秘密遭受侵害。例如商标使用人未经商标权人的许可超过使用的期限和地域使用商标，使商标权遭受较大损害。再如委托人违反保密的义务，泄露委托人的技术秘密，给委托人造成重大损害。 第三，必须要由受育人作出选择，这就是说，在发生责任竞合以后，应当由受害人作出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任在发生责任竞合的情况下，如果受害人不愿意作出选择或者说放弃了选择的权利则应当由法院依职权确定适用哪一种责任。而由法院确定适用责任的形式，实际上意味着排斥了责任竞合。从民法下看，责任竞合实际上给付了受害人一种选择的权利，而这种选择的权利体现了一种利益，这种利益是受害人依法所享有的权利，因为只有作出一种选择，受害人才能作出最为有利的请求权。由于受害人作为合理的当事人都能从自身的利益出发选择对其最为有利的方式提出请求和提起诉讼，所以只有允许受害人选择，受害人才能更充分更全而维护其自身的利益，正是通过选择的机制，责任竞合才体现了其存在的宗旨和目的即充分尊重当事人的自主自愿，更好维护当事人的合法权益。(未完待续) 注释:
1王利明中国人民大学法学院教授。
2参见《民法通则》第六章第一节、第四节;第七章。
3值得注意的是，在最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中，对责任竞合问题已明确给予承认，并允许当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。该“纪要”指出:“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理”。虽然“纪要”是就涉外、涉港经济审判工作而言的，但其中确立的处理竞合问题的原则，尚未得到扩大适用。
4参见《法国民法典》第1142条，1147条;《英国上诉法院1947年判例》，第156页。
5许多学者认为，侵权的证明建立在人证、物证和受害人伤害状况的基础上，其证据作用因时间推移发生变化，因此，对其无法适用长期时效，而违约行为的证明多建立在书证和物证的基础上，对其规定长期时效是适宜的。
6参见《涉外经济合同法》第39条。
7参见《涉外经济合同法》第19条。
8参见《民事诉讼法》第29条。
9苏号朋“民法文化—一个初步的理论解析”载《比较法研究》
1997年第三期第254页
10江平:“市场经济和意思自治”，载《中国法学》1993年6期。
2001 /2 144WOU 29
出处:《中国对外贸易》2001年第2期
