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原作者：余延满武汉大学法学院教授,张康林武汉大学法学院
（三）英美法的规定与评价英美合同法并没有对无权处分行为设立一般的规则,但在买卖合同制度中,规定出卖人应负有权利担保义务。英国1979年《货物买卖法》第12条规定,卖方在缔约时必须负有默示的担保,即保证向买方出售的货物上没有任何其他的权利负担和限制,保证第三方对该货物不能提出任何权利和要求。《美国统一商法典》第2—312条对于买卖合同中的出卖人负有担保所有权、担保不存在侵权以及避免侵权的义务作出了同样的规定。由此可见,在英美买卖合同法中,出卖人对其销售的货物进行所有权的担保,乃是出卖人的一项最基本的义务,如果出卖人违反此种义务而实施无权处分行为,买受人有权基于出卖人已经违反了默示担保义务而请求其承担违约责任。英美契约法对违约责任的救济通常表现为请求损害赔偿,损害赔偿的目的在于对受害人原告尽可能以金钱补偿的方式,使其立于就如同契约义务在正常履行的情况一样[I]（10）[/I]。至于无权处分中的物权变动状况,英美法同样也有善意取得制度的规定。（四）国际公约和商事通则的规定与评价1980年《联合国国际货物销售合同公约》第30条规定:“卖方必须按照合同和本公约的规定,交付货物,移交一切与货物有关的单据并转移货物的所有权。”第41条规定:“卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求下,收取货物。但是,如果这种权利或要求是以工业产权或其他知识产权为基础的,卖方的义务应当依照第42条规定。”第45条第1款规定:“如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务,买方可以按照第74条至77条的规定,要求损害赔偿（即履行利益的赔偿）。”1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.3条规定:“（1）合同订立时不可能履行应承担之义务的事实本身不影响合同的效力。（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关之财产的事实本身不影响合同的效力。”由《公约》第45条可知,它并不区分履行不能的种种情况,不管是自始不能还是事后不能、客观不能还是主观不能、可归责的不能还是不可归责的不能,都统统作为“不履行”这一种情况而适用合同不履行的一般规定（《公约》第45条以下及第61条以下）,这些规定在大陆法系也就是违约责任的规定。在对《通则》第3·3条的注释中,通则的制定者认为:第一,许多法系认为,如果在合同订立时,待售的具体货物已经灭失,则该销售合同无效。但本条第一款顺应现代发展趋势,做出了相反的规定,即一般情况下,在合同订立时就不可能履行所承担的义务这一事实本身并不影响合同的效力。即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失,合同仍然有效,自始履行不能与合同订立后发生的履行不能其结果是一样的。当事人因一方的（或甚至是双方的）不能履行而产生的权利和义务,根据有关不履行的规则确定。第二,一些法律体系对于在这种情况下（没有合法的所有权或权力）订立的销售合同宣告无效。但考虑到“自始不能”和其他正当理由,本条第二款认为这种合同有效。实际上,签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利,则可适用有关不履行的规则。应将缺乏处分权和缺乏行为能力这两种情况区分开来。后者指的是某人无行为能力,这将影响由其所订立的所有合同或至少是某些类型合同的效力,这种情况超出了《通则》的范畴[I]（11）[/I]。这些规定,对大陆法系传统的法律行为的效力待定规则带来了冲击,至少削减了效力待定的法律行为的种类。（五）《欧洲合同法原则》中的规定和《德国债法现代化》中的规定及其评价1998年修订完成的《欧洲合同法原则》第4:102条规定:“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产,合同并不无效。”[I]（12）[/I]2001年颁布的《德国债法现代化》第311a条第1款规定:“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付,并且给付障碍在订约时即已经存在的,不妨碍合同的效力。”第280条第1款规定:“债务人违反由债务关系产生的义务的,债权人可以请求赔偿因此发生的损害。违反义务不应归责于债务人的,不适用于此种规定。”《欧洲合同法原则》继受了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的有关成果,而《德国债法现代化》又继受了上述三者的有关成果,这体现了德国民法典不断与欧洲这个“国际”接轨,不断向世界立法趋势接近,不断与时俱进。《德国债法现代化》一改过去违约法的核心概念“履行不能”为“违反义务”,不再区分“履行不能”的种种情况,而将违约的统一事实构成界定为债务人违反义务,这与《公约》中的合同义务的“不履行”意义相近,它们中存在一个语言上的、非事实的区别[I]（13）[/I]。从而也就废除了旧法中的第306条的规定,即自始客观履行不能的合同无效。对于无权处分合同来说,也就确认了它的有效性。《德国债法现代化》的规定无疑顺应了世界立法的新潮流,它规定无权处分合同是有效合同,主要是基于以下二个方面的原因:第一,它根源于世界范围内的经济条件的变迁。市场经济是当今世界主要的资源配置方式,在现代市场经济社会中,专业分工日益细化,经济一体化趋势加强,你中有我,我中有你,每个人都要各司其职、各就其位,在自己的岗位上与他人发生交易。而交易需要契约法来规范,不然市场经济就杂乱无章。我们应当注意的是,在现代市场经济条件下,大量的市场主体按照自己的计划去组织生产和销售,在他们同他人签订合同时,往往合同的标的物并不存在,对于一些销售商来说,他们甚至是在处分他人之物,如果把这类合同的效力都认定为无效,这将与市场经济的目标相背离,使现代市场经济的信用基础丧失,从而不利于市场经济的发展。第二,旧法以“自始客观不能”来认定合同无效,其本身存在着无法解决的矛盾。在今天,就是德国人也一致认为,旧法第306条的规定是失败的。法典没有关于自始“主观”履行不能的规定,判例就此所添加的此种类型的解决办法在学术界直到今日仍旧引起激烈争论。另外,引人注目的是,法典仅在涉及到自始客观履行不能的范围内调整临时履行不能（旧法第308条）,相反,临时履行不能却不能涉及到如下情况:即事后出现履行不能或虽然自始存在,但只针对具体的债务人,而不是针对其他处在同样情况下的债务人。就主观不能与客观不能的各种形态所作的划分--任何地方都没有定义该两个概念,并且似乎也根本无法定义该两个概念--形成了一个无休止的区分问题,就此根本无法提供一个令人满意的解决办法,因为依据所选择的不同种类去决定不同的法律后果,在法政策层面根本不存在可操作的理由[I]（14）[/I]。旧法的规定不仅在实践中难于操作,而且给了债务人主张合同无效以可乘之机,守约的债权人只能就消极利益请求赔偿,这对守约的债权人极为不利。然而,《德国债法现代化》中的这两条规定也存在着以下问题:它与民法典的其他制度存在着矛盾与冲突。主要是与物权行为理论存在着严重的冲突,表现在以下三个方面:第一,它冲击着处分行为的概念。法律行为最基本的分类是负担行为和处分行为,处分行为的有效以有处分权为前提的观点,是冲在保护被处分物的原权利人的立场,是保护原权利人的“静态”安全,这与现代市场经济条件下更偏重保护“动态”交易安全的价值相背离。而物权行为是最重要的处分行为,其无因性就是以保护善意相对人的“动态”安全为价值取向；由此可见,在无权处分行为,处分行为的价值的选择与贯彻是矛盾的、冲突的。由此给我们的反思是,处分行为到底是指单方法律行为（如遗嘱）,还是包括物权契约？笔者倾向前者,物权契约是最主要的处分行为的观点是不能成立的,这也促使笔者对物权行为的的概念以及整个物权行为理论另外撰文论述。第二,它冲击着传统法律行为的效力类型。传统效力待定法律行为包括无权处分行为,在无权处分行为中,德国民法认为,负担行为（债权行为）有效,而处分行为（物权行为）效力待定。既然新法规定无处分权并不影响债权合同的效力,合同仍然有效；那么,这将削减了效力待定的法律行为的类型。第三,它冲击着物权行为理论。在新法框架下的无权处分行为中,无处分权并不影响合同的效力,（债权）合同仍然有效,如果标的物尚未交付,这是履行不能的问题,债务人要负担违约责任；如果标的物已经交付,这仍然只是一个履行问题,在（债权）合同有效的前提下,则履行有效,发生物权变动。如果在这种情形仍然要适用传统民法的物权行为理论,即把履行行为看作是物权行为（处分行为）,处分行为是要以有处分权为前提的,而此时出卖人并没有处分权,只能得出物权变动效力待定的结论,这与新法规定的推论,即已发生物权变动,是不相符合的。另一方面,从制度的功能来看,传统民法认为,物权行为理论的突出作用是能够解决复杂的无权处分行为问题。但是从制度的实用与简洁来看,新法（包括区域、国际立法）的规定已经彻底否定了物权行为理论,因为有无处分权或者原权利人是否追认的问题,都只影响到债的履行问题,而履行不能的问题只是一个违约损害赔偿的问题。完全不必要把无权处分行为中的履行行为拟制为物权行为,来适用物权行为的一套规则体系,这只会滋生矛盾和冲突,无异于画蛇添足。因此,在新法框架下,也就是说在债法领域内,德国民法典已放弃了物权行为概念和理论。否则其债权法与物权法将无法衔接。 注释:
（10）杨桢.英美契约法[M].北京:北京大学出版社,2003.250.
（11）参见国际统一私法协会.国际商事合同通则[Z].北京:商务部条约法律司编译,2004.169-171.
（12）韩世远.欧洲合同法原则[A].梁慧星.民商法论丛[C].北京:法律出版社,2000.845.
（13）朱岩.德国债法现代化———条文及官方解释[M].北京:法律出版社,2003.75.
（14）参见UlrichHuber.违约,债法修改的鉴定书及意见[M].柏林.德国联邦司法部出版,1981.757.转引朱岩.德国债法现代化--条文及官方解释[M].北京,法律出版社,2003.60.
出处:《时代法学》2006年12月第6期 |
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原作者：余延满武汉大学法学院教授,张康林武汉大学法学院
（三）英美法的规定与评价英美合同法并没有对无权处分行为设立一般的规则,但在买卖合同制度中,规定出卖人应负有权利担保义务。英国1979年《货物买卖法》第12条规定,卖方在缔约时必须负有默示的担保,即保证向买方出售的货物上没有任何其他的权利负担和限制,保证第三方对该货物不能提出任何权利和要求。《美国统一商法典》第2—312条对于买卖合同中的出卖人负有担保所有权、担保不存在侵权以及避免侵权的义务作出了同样的规定。由此可见,在英美买卖合同法中,出卖人对其销售的货物进行所有权的担保,乃是出卖人的一项最基本的义务,如果出卖人违反此种义务而实施无权处分行为,买受人有权基于出卖人已经违反了默示担保义务而请求其承担违约责任。英美契约法对违约责任的救济通常表现为请求损害赔偿,损害赔偿的目的在于对受害人原告尽可能以金钱补偿的方式,使其立于就如同契约义务在正常履行的情况一样[I]（10）[/I]。至于无权处分中的物权变动状况,英美法同样也有善意取得制度的规定。（四）国际公约和商事通则的规定与评价1980年《联合国国际货物销售合同公约》第30条规定:“卖方必须按照合同和本公约的规定,交付货物,移交一切与货物有关的单据并转移货物的所有权。”第41条规定:“卖方所交付的货物,必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物,除非买方同意在这种权利或要求下,收取货物。但是,如果这种权利或要求是以工业产权或其他知识产权为基础的,卖方的义务应当依照第42条规定。”第45条第1款规定:“如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务,买方可以按照第74条至77条的规定,要求损害赔偿（即履行利益的赔偿）。”1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.3条规定:“（1）合同订立时不可能履行应承担之义务的事实本身不影响合同的效力。（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关之财产的事实本身不影响合同的效力。”由《公约》第45条可知,它并不区分履行不能的种种情况,不管是自始不能还是事后不能、客观不能还是主观不能、可归责的不能还是不可归责的不能,都统统作为“不履行”这一种情况而适用合同不履行的一般规定（《公约》第45条以下及第61条以下）,这些规定在大陆法系也就是违约责任的规定。在对《通则》第3·3条的注释中,通则的制定者认为:第一,许多法系认为,如果在合同订立时,待售的具体货物已经灭失,则该销售合同无效。但本条第一款顺应现代发展趋势,做出了相反的规定,即一般情况下,在合同订立时就不可能履行所承担的义务这一事实本身并不影响合同的效力。即使与合同相关的财产在合同订立时已经灭失,合同仍然有效,自始履行不能与合同订立后发生的履行不能其结果是一样的。当事人因一方的（或甚至是双方的）不能履行而产生的权利和义务,根据有关不履行的规则确定。第二,一些法律体系对于在这种情况下（没有合法的所有权或权力）订立的销售合同宣告无效。但考虑到“自始不能”和其他正当理由,本条第二款认为这种合同有效。实际上,签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利,则可适用有关不履行的规则。应将缺乏处分权和缺乏行为能力这两种情况区分开来。后者指的是某人无行为能力,这将影响由其所订立的所有合同或至少是某些类型合同的效力,这种情况超出了《通则》的范畴[I]（11）[/I]。这些规定,对大陆法系传统的法律行为的效力待定规则带来了冲击,至少削减了效力待定的法律行为的种类。（五）《欧洲合同法原则》中的规定和《德国债法现代化》中的规定及其评价1998年修订完成的《欧洲合同法原则》第4:102条规定:“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产,合同并不无效。”[I]（12）[/I]2001年颁布的《德国债法现代化》第311a条第1款规定:“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付,并且给付障碍在订约时即已经存在的,不妨碍合同的效力。”第280条第1款规定:“债务人违反由债务关系产生的义务的,债权人可以请求赔偿因此发生的损害。违反义务不应归责于债务人的,不适用于此种规定。”《欧洲合同法原则》继受了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》的有关成果,而《德国债法现代化》又继受了上述三者的有关成果,这体现了德国民法典不断与欧洲这个“国际”接轨,不断向世界立法趋势接近,不断与时俱进。《德国债法现代化》一改过去违约法的核心概念“履行不能”为“违反义务”,不再区分“履行不能”的种种情况,而将违约的统一事实构成界定为债务人违反义务,这与《公约》中的合同义务的“不履行”意义相近,它们中存在一个语言上的、非事实的区别[I]（13）[/I]。从而也就废除了旧法中的第306条的规定,即自始客观履行不能的合同无效。对于无权处分合同来说,也就确认了它的有效性。《德国债法现代化》的规定无疑顺应了世界立法的新潮流,它规定无权处分合同是有效合同,主要是基于以下二个方面的原因:第一,它根源于世界范围内的经济条件的变迁。市场经济是当今世界主要的资源配置方式,在现代市场经济社会中,专业分工日益细化,经济一体化趋势加强,你中有我,我中有你,每个人都要各司其职、各就其位,在自己的岗位上与他人发生交易。而交易需要契约法来规范,不然市场经济就杂乱无章。我们应当注意的是,在现代市场经济条件下,大量的市场主体按照自己的计划去组织生产和销售,在他们同他人签订合同时,往往合同的标的物并不存在,对于一些销售商来说,他们甚至是在处分他人之物,如果把这类合同的效力都认定为无效,这将与市场经济的目标相背离,使现代市场经济的信用基础丧失,从而不利于市场经济的发展。第二,旧法以“自始客观不能”来认定合同无效,其本身存在着无法解决的矛盾。在今天,就是德国人也一致认为,旧法第306条的规定是失败的。法典没有关于自始“主观”履行不能的规定,判例就此所添加的此种类型的解决办法在学术界直到今日仍旧引起激烈争论。另外,引人注目的是,法典仅在涉及到自始客观履行不能的范围内调整临时履行不能（旧法第308条）,相反,临时履行不能却不能涉及到如下情况:即事后出现履行不能或虽然自始存在,但只针对具体的债务人,而不是针对其他处在同样情况下的债务人。就主观不能与客观不能的各种形态所作的划分--任何地方都没有定义该两个概念,并且似乎也根本无法定义该两个概念--形成了一个无休止的区分问题,就此根本无法提供一个令人满意的解决办法,因为依据所选择的不同种类去决定不同的法律后果,在法政策层面根本不存在可操作的理由[I]（14）[/I]。旧法的规定不仅在实践中难于操作,而且给了债务人主张合同无效以可乘之机,守约的债权人只能就消极利益请求赔偿,这对守约的债权人极为不利。然而,《德国债法现代化》中的这两条规定也存在着以下问题:它与民法典的其他制度存在着矛盾与冲突。主要是与物权行为理论存在着严重的冲突,表现在以下三个方面:第一,它冲击着处分行为的概念。法律行为最基本的分类是负担行为和处分行为,处分行为的有效以有处分权为前提的观点,是冲在保护被处分物的原权利人的立场,是保护原权利人的“静态”安全,这与现代市场经济条件下更偏重保护“动态”交易安全的价值相背离。而物权行为是最重要的处分行为,其无因性就是以保护善意相对人的“动态”安全为价值取向；由此可见,在无权处分行为,处分行为的价值的选择与贯彻是矛盾的、冲突的。由此给我们的反思是,处分行为到底是指单方法律行为（如遗嘱）,还是包括物权契约？笔者倾向前者,物权契约是最主要的处分行为的观点是不能成立的,这也促使笔者对物权行为的的概念以及整个物权行为理论另外撰文论述。第二,它冲击着传统法律行为的效力类型。传统效力待定法律行为包括无权处分行为,在无权处分行为中,德国民法认为,负担行为（债权行为）有效,而处分行为（物权行为）效力待定。既然新法规定无处分权并不影响债权合同的效力,合同仍然有效；那么,这将削减了效力待定的法律行为的类型。第三,它冲击着物权行为理论。在新法框架下的无权处分行为中,无处分权并不影响合同的效力,（债权）合同仍然有效,如果标的物尚未交付,这是履行不能的问题,债务人要负担违约责任；如果标的物已经交付,这仍然只是一个履行问题,在（债权）合同有效的前提下,则履行有效,发生物权变动。如果在这种情形仍然要适用传统民法的物权行为理论,即把履行行为看作是物权行为（处分行为）,处分行为是要以有处分权为前提的,而此时出卖人并没有处分权,只能得出物权变动效力待定的结论,这与新法规定的推论,即已发生物权变动,是不相符合的。另一方面,从制度的功能来看,传统民法认为,物权行为理论的突出作用是能够解决复杂的无权处分行为问题。但是从制度的实用与简洁来看,新法（包括区域、国际立法）的规定已经彻底否定了物权行为理论,因为有无处分权或者原权利人是否追认的问题,都只影响到债的履行问题,而履行不能的问题只是一个违约损害赔偿的问题。完全不必要把无权处分行为中的履行行为拟制为物权行为,来适用物权行为的一套规则体系,这只会滋生矛盾和冲突,无异于画蛇添足。因此,在新法框架下,也就是说在债法领域内,德国民法典已放弃了物权行为概念和理论。否则其债权法与物权法将无法衔接。 注释:
（10）杨桢.英美契约法[M].北京:北京大学出版社,2003.250.
（11）参见国际统一私法协会.国际商事合同通则[Z].北京:商务部条约法律司编译,2004.169-171.
（12）韩世远.欧洲合同法原则[A].梁慧星.民商法论丛[C].北京:法律出版社,2000.845.
（13）朱岩.德国债法现代化———条文及官方解释[M].北京:法律出版社,2003.75.
（14）参见UlrichHuber.违约,债法修改的鉴定书及意见[M].柏林.德国联邦司法部出版,1981.757.转引朱岩.德国债法现代化--条文及官方解释[M].北京,法律出版社,2003.60.
出处:《时代法学》2006年12月第6期
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