马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
原作者：张玉敏西南政法大学教授
我国现行《商标法》对驰名商标的保护主要集中在第13条和第41条。该法第13条规定:“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”该条第二款规定:“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众的,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”《商标法》第41条同时规定:“已经注册的商标违反本法13条（当然还包括违反第15、16、31条的情形）的规定,自商标注册之日起五年内,商标利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册的,驰名商标不受五年的限制。”对这两条规定,笔者认为它至少存在以下四个方面的问题值得探讨:一、是否只有注册的驰名商标才能进行跨类保护？我们都知道,对驰名商标在不相同或不相近似的商品上进行跨类保护的理论基础是“联想理论”,即消费者在看到与驰名商标相同或相近似的商标时会误认为该商标所有人与驰名商标所有人存在某种联系,即使该商标使用在不相同或不相近似的商品上。该种使用后果重则使驰名商标退化、丑化,轻则容易使之淡化,它对驰名商标带来的致命性损害是显而易见的。制止联想,其主要目的就是要防止驰名商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。另一方面也是使消费者免于因联想所可能带来的混淆。但是,是否会产生联想并不以商标注册为前提,只要会产生联想,不管该商标是否注册均应受到一体之保护。《商标法》13条规定只有注册的驰名商标才能进行跨类保护,难道不注册的驰名商标就不会让人产生“联想”？《商标法》所以要如此规定,笔者揣测它不外乎两个理由:其一,TRIPS协议是如此规定的,该协议第16条第三项对驰名商标进行跨类保护规定时表明注册商标才享有该项权利,我国作为WTO成员国自应遵守该规定；其二,它主要想为当事人到商标管理部门进行注册提供某种激励机制,以便加强对驰名商标的管理。但笔者看来,这两个理由都是难以成立的。首先,尽管我们是WTO的成员国,应全面履行TRIPS协议的有关规定,但我们要注意的是,TRIPS协议仅仅是知识产权保护的一个最低标准,只要我们的保护达到该标准就算履行了该义务,TRIPS协议并不反对各国提供更高的保护,因此,在我们为注册驰名商标提供跨类保护的同时,如果为未注册商标也提供同样保护,则既属履行了TRIPS协议的有关规定,也属TRIPS项下的自由,二者可以并行而不悖；其次,知识产权是公认的私权,在笔者看来,当事人到商标管理部门去注册仅是对业已存在的“事实商标权”的一种确认而已,以使其获得形式上之正义,所以商标未注册并不改变其权利本身的正当性,我国商标立法从仅保护注册驰名商标到对未注册驰名商标也加以保护本身即表明了法律对事实商标权的认可和对实质正义的维护,因而,商标尽管未注册,但它并不能改变商标需要获得保护的实质正义性,对未注册驰名商标而言,任何其他经营者的擅自使用也都同样可以带来它的淡化、丑化甚至是退化,我们岂可因其未注册就无视其保护需要之存在呢？诚如一些学者所言:“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营者,它们代表的利益都是正当的,而且从某种意义上而言,未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性！”《商标法》为了鼓励人们注册,竟以牺牲实质正义和神圣私权为代价,不适当地以工具理性取代自然理性,该做法实不可取,因此笔者建议对未注册驰名商标也应赋予其跨类保护的权利。二、对恶意注册他人驰名商标者,驰名商标所有人行使撤销权是否不应受时间限制？《商标法》41第条规定,对恶意注册他人驰名商标的,驰名商标所有人行使撤销权可以不受时间限制。该条规定并非我国法律的创设,它源于《保护工业产权巴黎公约》,该公约第六条之二的第三项规定:“对于以不诚实手段取得注册或使用驰名商标提出取消注册或禁止使用的要求的,不受时间限制。”在巴黎公约首开此项规定后,作为公约成员国的其他国家如美、英、德、法等国家的商标法也都采取了同样立场而少有对本条怀疑者。但是,该条规定果真没有任何问题吗？笔者不以为然,因为该规定至少存在以下缺陷:（1）依一般民法原理来看,撤销权系形成权之一种,而形成权的行使一般均要受时间限制,即对大部分形成权都规定有除斥期间,如对因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事法律行为产生的撤销请求权,我国《合同法》规定了一年的撤销期；又如对无权代理行为而产生的本人的追认权《,合同法》做出了本人必须在相对人催告后的一个月内行使的时间限制。王泽鉴先生甚至认为,形成权无论是设有行使期间者,或是没有行使期间而只有催告规定者,抑或是两者皆无,无论何种情形均有权利失效原则的适用。法律之所以要做出如此之规定,道理十分明显,那是因为形成权具有单向性,依权利人一方的意思表示即可使既存的法律关系发生变动之效果。作为形成权享有主体而言,他把握了权利行使的绝对主动,相对人可能因此而动辄得咎,即使形成权主体滥用该权利,相对人恐怕也难以摆脱为人鱼肉的窘境。因此,为了衡平当事人之间的利益,有必要对形成权做出某种时间限制,而《商标法》规定对恶意注册驰名商标所有人行使撤销权可以不受时间限制显然与民法的一般原理不合,按民法一般理论,对撤消权做出时间限制是不考虑相对人的主观是善意还是恶意的,如前所述,即使在相对人存在严重恶意的欺诈场合下产生的撤销权,其行使仍然要受一年撤销期的限制。所以《,商标法》规定在恶意注册的场合,在先驰名商标所有人可以享有无限期的撤销权显然属于权利人权利过大,有悖民法一般法理,值得检讨。（2）对恶意注册不规定撤销期,其现实缺陷是至为明显的。首先,它易带来整个注册秩序的不稳定。一个商标既为驰名商标,即表明它已为相关公众所熟知,此时如果有人将其拿去注册,尤其是经营与驰名商标商品相同或近似商品的经营者拿去注册的话,往往难以逃脱被认定为恶意的命运,因为作为相关公众,法律推定他应当知晓该商标是他人的驰名商标,即使他确实不知道。如此一来,大量的在后注册者都可能落入恶意注册者的范围,而对恶意注册的撤销又不受期限的限制,则大量的在后注册者将可能长期处于生死未卜的境地,该种境况带来的结果便是整个注册秩序的不稳定,使经营者徘徊不前,不敢撒手经营,长此以往,最终必将阻碍整个市场经济的发展；其次,对恶意注册不规定撤销期还会助长新的恶意,如在先驰名商标所有人发现他人恶意注册后先暂且不管,任凭注册人对商标作各种增强信誉的努力,等到该商标的知名度日益升高时,驰名商标所有人再主动出击,主张恶意注册要求撤销。这种新的“坐收渔利”现象恐怕是立法者没有看到也不愿看到的,而要避免该现象,惟有对权利人的撤销权做出适当限制。当然,对在后恶意注册规定撤销期决非是对恶意者的纵容。为了表明对恶意者的惩罚,我们可以规定一个较善意注册更长的撤销期,如八年,这样规定则既惩罚了违反诚信者,又能保证整个注册秩序的稳定和避免恶意的发生,能在当事人之间较好地实现利益上的平衡。三、当驰名商标人在撤销期内未行使撤销权而使得注册成为无可争议时,原驰名商标所有人能否继续使用其商标？《商标法》第41条规定了驰名商标所有人行使撤销权的期限,而作为除斥期间的法律效果,若驰名商标所有人在撤销期内怠于行使撤销权,则在后注册人的注册将无可争议,如此,作为一种反射利益,在后注册人即成为注册商标所有权人了。那么,此时在先驰名商标所有人能否继续使用其商标呢？《商标法》对此没有明确规定,不过,笔者看来,在先驰名商标所有人应当拥有该项权利,道理非常简单,因为“既然在先驰名商标所有人在商标被注册的五年内（对恶意注册的是更长的时间,如八年）可以使用,那么经过五年后,该商标的影响通常会更大,更没有理由禁止使用。如果规定五年以后,注册人便可以禁止先用人继续使用其商标,则它同样可能被注册人恶意利用——在五年内发现他人使用与自己的注册商标相同的商标而不加以制止,五年以后再加以制止,甚至追究所有人的侵权责任,这无异于鼓励当事人去侵占他人的经营信誉”,这显然不是商标法的本意。由此看来,由一般的逻辑推理我们是很容易得出驰名商标人可以继续使用其商标的结论的。另一方面,从比较法的视角看,我们也可以从其他国家立法中找到印证,如欧盟《协调成员国商标立法第一号指令》（89/104/CEE）第9条规定:“在第1款或第2款所指的情况下,在后注册商标人不得对抗在先权利的使用,即使该权利已经不能被援引来对抗在后商标。”而本条第1项即是指在先商标人连续5年内容忍在后注册而丧失撤销权的情形。从欧盟的立法中我们可以看出,尽管在先商标人丧失了撤销权,不能再援引该权利来对抗在后注册,但在后注册人也不能对抗他人的在先使用。一号指令明确地以“在先权”的形式赋予了在先商标继续使用的权利。除欧盟外,其他国家,如德国《商标法》22条、美国《商标法》第1115条也都有相似之规定。我国《商标法》对此没有做出规范可能是一种疏忽,但如果不做出明确的规定,它极易导致注册人和在先驰名商标所有人之间的纷争,因此笔者建议在将来修改《商标法》时能增加一个“在先权”制度以避免当事人不必要的纠纷。四、驰名商标所有人行使撤销权后,能否就撤销期间注册人使用商标的行为主张不当得利返还请求权呢？对该问题,我国《商标法》也没有做出明确规定,但笔者认为驰名商标所有人应当拥有此项权利。所谓不当得利,它指的就是“无法律上的原因而受到利益,致使他人受损害的事实”。不当得利的构成要件一般有三:1、一方获有利益；2、一方获得利益而致使他人受到损害；3、获得利益没有法律上的原因。结合注册人在撤销期间使用与驰名商标相同或近似商标来看,它显然符合前述不当得利的三个构成要件:首先,一方获有利益。注册人可以不经在先驰名商标所有人的许可,在不向其缴纳许可使用费的前提下即能使用他人的商标,这是以注册人本应减少之财产而无须减少所表现出来的财产利益的消极增加,它是当事人获得利益的一种表现形式,更何况,注册人因使用他人驰名商标通常可以获取丰厚的利润,获得财产利益的积极增加,因而,一方获有利益的要件显然成立；其次,一方获有利益而致使他方受到损害。注册人在相同或相似商品上使用与驰名商标相同或相似商标时比较容易理解,因为它属于普通的“假冒”或“仿冒”行为,当在后注册人有前述行为时,其商品往往容易和在先驰名商标所有人的商品形成竞争关系,使在先驰名商标所有人的产品销售量下降而受到损失,惟独当注册人将商标使用在与驰名商标商品不相同或不相近似的商品上、不易和驰名商标所有人的商品形成竞争关系时,则除非该种使用已使在先驰名商标淡化或丑化,否则,很难称得上有损失。那么,此时注册人的使用行为是否就不构成不当得利了呢？答案是否定的。依王泽鉴先生的解释,不当得利有“给付不当得利”和“非给付不当得利”两种,前者系基于给付而成立,后者则基于其他事由（如侵害他人权益,基于法律规定或自然事件）而成立,而“非给付不当得利类型,其所谓受到利益致他人损害,基本上系指取得依权利内容归属于他人之利益。如物之使用收益,为所有权之内容,归属于所有权人（权益归属或财货归属）,若某人无权占住他人的房屋,使用他人汽车或擅在他人墙壁上悬挂广告,均系取得属于他人之权益,即属受利益致他人受‘损害’,至于所有人是否有出租、使用房屋、汽车或墙壁之计划,在所不问。”当然,使用他人知识产权的行为,因知识产权客体表现为信息,具有无形性,可以为多人同时占有使用,因此知识产权不可能构成给付不当得利,而只能是非给付不当得利。依王泽鉴先生的解释,注册人在不相同或不相近似的商品上使用与在先驰名商标相同或相近似的商标,即使不会导致驰名商标的丑化或淡化（如注册人的商品和在先驰名商标商品质量相当,甚至高于在先驰名商标商品的情形,也同样构成对驰名商标所有人利益的损害,因为对驰名商标的使用收益为商标权的内容,它专属于商标权人,即使权利人本身无意在不相同或不相近似的商品上使用该商标,但任何第三人的使用均系取得应归属他人的权益,即属受利益而致他人受‘损害’。因此,纵使注册人在不相同或不相近似的商品上使用与他人的在先驰名商标相同或相近似的商标时,也同样是可以构成对驰名商标所有人的损害的；第三,一方受有利益而没有法律上的原因。对该要件的说明可能要比前两个要件的说明显得更加曲折,因为从表面上看,在撤销期间只有注册人才是“合法”的商标权人,而在后注册被撤销前注册人属于使用自己的商标,怎能说没有法律上的原因呢？笔者认为这仅仅是问题的表象,只要稍加分析就能得出正确的答案。在笔者看来,驰名商标即使还没有注册,但从其驰名之日起即应当已经开始享有商标专用权了,否则,驰名商标所有人凭什么要求撤销他人的注册行为呢？其请求权基础何在？实际上,我们说要对驰名商标加以特别保护,更多意义上也就是指对未注册驰名商标的保护,即只要该商标已经开始驰名,尽管它还没有注册,我们也应当将它如同注册商标一样保护了。这种保护从“行”的方面看,是只有驰名商标所有人才能享有该商标的排他性使用权,而从“禁”的方面看则是驰名商标所有人不但享有禁止他人擅自注册的权利,同时还如同注册商标一样享有禁止他人未经许可而擅自使用的权利,享有制止他人对驰名商标实施侵权甚至是以商标权人的身份提起侵权诉讼获得法律救济的权利。既然我们说未注册驰名商标所有人从商标驰名时起即自然地获得了商标专用权,我们当然就不能同时认为在后注册者也同样享有商标权,恰恰相反的是,在后注册本身才应视为是违法,因为它侵害了专属于驰名商标所有人的注册权。既然注册行为是不合法的,则注册人其后的所有利用商标及因此而获利的行为都应属于是没有法律上原因的行为,注册人因此获得的利益即应属于是不当得利,理应返还给在先驰名商标人。我国《商标法实施条例》印证了笔者观点的正确性,该条例第36条明确规定:“依照商标法第41条规定撤销的注册商标,其专用权视为自始不存在。”既然驰名商标所有人的撤销行为可以溯及到注册之初,那么注册人在撤销期间的使用属于无权源的使用,其因此而获利属于无法律上的原因就显而易见了。从上述分析中我们可以看出,注册人在撤销期间使用驰名商标的行为完全符合不当得利的构成要件,驰名商标所有人是可以基于此而向注册人主张返还不当得利的,但这里仍有个需要解释的问题是,我国《商标法实施条例》第36条的后半部分规定“有关撤销注册商标的决定或裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力；但是,因商标注册人恶意给他人造成损失的,应当给予赔偿”,前述有关规定是否意味着对在撤销期间在后注册人使用行为所构成的不当得利也同样不具有溯及力呢？我们前面所得出的在先驰名商标所有人有主张不当得利返还请求权的结论是否与该条规定相矛盾的呢？笔者不认为如此,其理由是实施条例之所以规定已经履行的商标转让或许可使用合同不具有溯及力,那是因为该类合同本身不具有返还性,已经履行的商标许可或转让合同就如同一般的消费合同或租赁合同一样,具有即时消费性,当合同一经履行后往往是难以发生逆转,也正是该类合同本身的不可回复性,我们的民法中同样有对已经履行的租赁合同即使合同后来被撤销了,但对已经履行的部分不具有溯及力的规定。这类合同不具有溯及力是由其本身性质所决定着的,但《商标法实施条例》的该条规定并没有说对在后注册人使用他人驰名商标构成的不当得利也不具有溯及力！实施条例规定已经履行的商标转让或许可合同不具有溯及力是为了维护既成事实的合同的需要,再说作为被转让人或被许可人,他们在支付转让或许可费时他们是从注册人处获得了代价的,即他们或者获得了商标的所有权,或者是取得了商标的使用权,因此维护原合同的效力对相对人而言并无任何害处,而在这种情况下真正受损失的则恰恰是驰名商标所有人,本应由其获得的转让费或许可费却被无权源者——注册人所获取,既然在注册人和驰名商标所有人之间出现了利益失衡,且在此场合亦不存在不可逆转的事由,当然也就没有“不具溯及力”适用的余地了。非但如此,出于公平,注册人返还不当得利却属天经地义,至于说对人民法院或工商行政部门作出并已执行的商标侵权案件不具溯及力,一方面固然是出于维护既存法律秩序的需要,避免因一个法律环节出了问题而导致整个法律关系的动荡；另一方面,从法理上看,在后注册人尽管因其本身注册不合法而使其不能取得商标权,但他依然可以基于“占有”人的身份就他人的侵权行为提起诉讼以维护该商标的权益,况且,只要第三人的行为确实构成侵权,即使注册人不提出侵权诉讼,驰名商标人自己同样也可主张侵权,而不管谁提起该诉讼对侵权者而言没有任何的不同,他均要承担同样的侵权责任《,商标法实施条例》规定这种情况不具溯及力的根本道理就在于此。但不管怎么说,这依然不会改变在后注册人不当得利的事实,驰名商标人和注册人之间的利益错致仍继续存在,需要法律的矫正。因此,驰名商标所有人向注册人主张不当得利返还请求权是不应受到溯及力的影响的。另外,我们还需要注意到,不当得利请求权的一个特点就是它不以过错为要件,因此,如果注册人是基于善意而注册,在撤销期间也属于善意使用,此时尽管在先驰名商标所有人不能主张侵权损害赔偿请求权,但他依然可以主张不当得利返还请求权,这是由不当得利制度和侵权责任制度功能上的差异决定着的；相反,如果注册人是基于恶意注册并使用,则在该行为上同时成立侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权,依民法一般理论,在请求权发生竞合时,当事人可择一行使。也就是说在故意注册并使用的场合,驰名商标所有人可在主张侵权损害赔偿请求权与不当得利之间加以选择,行使一者,另一者即行消灭。但这里有一个问题是,如果当事人选择不当得利请求权,他究竟可以在多大范围内主张返还？对此,在学说上通常有两种见解:一种认为仅应当返还使用他人知识产权时所应支付的对价,即相当于许可使用费；另一种则认为,除了要返还使用他人知识产权所应支付的对价外,还应将因此而获得的利润一并返还。笔者赞同后一种观点,因为不当得利制度的根本目的就在于剥夺受益人无法律上原因获得的利益,只要受益人保有利益不具备法律上的正当性就应当返还。在这里惟要作出区分的是,侵害人所获得的利润中可能并非全部源于对知识产权的使用,也还可能经常源于侵害人本身的投资和其他技能的使用,因而在请求返还不当得利时,应对这二者各为评价,权利人只能要求返还属于其应得的那部分,即只能要求返还直接源于知识产权的收益部分,否则就难免造成对侵害者新的不公平。 注释:
黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2001.126.
韦之.论未注册商标的法律保护[J].吴汉东主编.私法研究[M]（总第一卷）.北京:中国政法大学,2002.518.
王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.99.
张玉敏.在先使用商标的保护[J].中华商标.2002（3）.
王泽鉴.不当的利[M].台北:三民书局,1994.4.
王泽鉴.不当的利[M].台北:三民书局,1994.4.
王泽鉴.不当的利[M].台北:三民书局,1994.4.
史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.230.
张农荣.论保护知识产权的民法方法[J].刘春田主编.中国知识产权评论[M]（第一卷）.北京:商务印书馆,2002.355.
出处:知识产权法学，《甘肃政法学院学报》2003年8月总第69期 |
240331
原作者：张玉敏西南政法大学教授
我国现行《商标法》对驰名商标的保护主要集中在第13条和第41条。该法第13条规定:“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”该条第二款规定:“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众的,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”《商标法》第41条同时规定:“已经注册的商标违反本法13条（当然还包括违反第15、16、31条的情形）的规定,自商标注册之日起五年内,商标利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消该注册商标。对恶意注册的,驰名商标不受五年的限制。”对这两条规定,笔者认为它至少存在以下四个方面的问题值得探讨:一、是否只有注册的驰名商标才能进行跨类保护？我们都知道,对驰名商标在不相同或不相近似的商品上进行跨类保护的理论基础是“联想理论”,即消费者在看到与驰名商标相同或相近似的商标时会误认为该商标所有人与驰名商标所有人存在某种联系,即使该商标使用在不相同或不相近似的商品上。该种使用后果重则使驰名商标退化、丑化,轻则容易使之淡化,它对驰名商标带来的致命性损害是显而易见的。制止联想,其主要目的就是要防止驰名商标所有人的商誉免遭寄生行为的损害。另一方面也是使消费者免于因联想所可能带来的混淆。但是,是否会产生联想并不以商标注册为前提,只要会产生联想,不管该商标是否注册均应受到一体之保护。《商标法》13条规定只有注册的驰名商标才能进行跨类保护,难道不注册的驰名商标就不会让人产生“联想”？《商标法》所以要如此规定,笔者揣测它不外乎两个理由:其一,TRIPS协议是如此规定的,该协议第16条第三项对驰名商标进行跨类保护规定时表明注册商标才享有该项权利,我国作为WTO成员国自应遵守该规定；其二,它主要想为当事人到商标管理部门进行注册提供某种激励机制,以便加强对驰名商标的管理。但笔者看来,这两个理由都是难以成立的。首先,尽管我们是WTO的成员国,应全面履行TRIPS协议的有关规定,但我们要注意的是,TRIPS协议仅仅是知识产权保护的一个最低标准,只要我们的保护达到该标准就算履行了该义务,TRIPS协议并不反对各国提供更高的保护,因此,在我们为注册驰名商标提供跨类保护的同时,如果为未注册商标也提供同样保护,则既属履行了TRIPS协议的有关规定,也属TRIPS项下的自由,二者可以并行而不悖；其次,知识产权是公认的私权,在笔者看来,当事人到商标管理部门去注册仅是对业已存在的“事实商标权”的一种确认而已,以使其获得形式上之正义,所以商标未注册并不改变其权利本身的正当性,我国商标立法从仅保护注册驰名商标到对未注册驰名商标也加以保护本身即表明了法律对事实商标权的认可和对实质正义的维护,因而,商标尽管未注册,但它并不能改变商标需要获得保护的实质正义性,对未注册驰名商标而言,任何其他经营者的擅自使用也都同样可以带来它的淡化、丑化甚至是退化,我们岂可因其未注册就无视其保护需要之存在呢？诚如一些学者所言:“无论是注册商标还是未注册商标的主体都是市场平等的经营者,它们代表的利益都是正当的,而且从某种意义上而言,未注册商标所体现的利益更具有实质上的正当性！”《商标法》为了鼓励人们注册,竟以牺牲实质正义和神圣私权为代价,不适当地以工具理性取代自然理性,该做法实不可取,因此笔者建议对未注册驰名商标也应赋予其跨类保护的权利。二、对恶意注册他人驰名商标者,驰名商标所有人行使撤销权是否不应受时间限制？《商标法》41第条规定,对恶意注册他人驰名商标的,驰名商标所有人行使撤销权可以不受时间限制。该条规定并非我国法律的创设,它源于《保护工业产权巴黎公约》,该公约第六条之二的第三项规定:“对于以不诚实手段取得注册或使用驰名商标提出取消注册或禁止使用的要求的,不受时间限制。”在巴黎公约首开此项规定后,作为公约成员国的其他国家如美、英、德、法等国家的商标法也都采取了同样立场而少有对本条怀疑者。但是,该条规定果真没有任何问题吗？笔者不以为然,因为该规定至少存在以下缺陷:（1）依一般民法原理来看,撤销权系形成权之一种,而形成权的行使一般均要受时间限制,即对大部分形成权都规定有除斥期间,如对因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事法律行为产生的撤销请求权,我国《合同法》规定了一年的撤销期；又如对无权代理行为而产生的本人的追认权《,合同法》做出了本人必须在相对人催告后的一个月内行使的时间限制。王泽鉴先生甚至认为,形成权无论是设有行使期间者,或是没有行使期间而只有催告规定者,抑或是两者皆无,无论何种情形均有权利失效原则的适用。法律之所以要做出如此之规定,道理十分明显,那是因为形成权具有单向性,依权利人一方的意思表示即可使既存的法律关系发生变动之效果。作为形成权享有主体而言,他把握了权利行使的绝对主动,相对人可能因此而动辄得咎,即使形成权主体滥用该权利,相对人恐怕也难以摆脱为人鱼肉的窘境。因此,为了衡平当事人之间的利益,有必要对形成权做出某种时间限制,而《商标法》规定对恶意注册驰名商标所有人行使撤销权可以不受时间限制显然与民法的一般原理不合,按民法一般理论,对撤消权做出时间限制是不考虑相对人的主观是善意还是恶意的,如前所述,即使在相对人存在严重恶意的欺诈场合下产生的撤销权,其行使仍然要受一年撤销期的限制。所以《,商标法》规定在恶意注册的场合,在先驰名商标所有人可以享有无限期的撤销权显然属于权利人权利过大,有悖民法一般法理,值得检讨。（2）对恶意注册不规定撤销期,其现实缺陷是至为明显的。首先,它易带来整个注册秩序的不稳定。一个商标既为驰名商标,即表明它已为相关公众所熟知,此时如果有人将其拿去注册,尤其是经营与驰名商标商品相同或近似商品的经营者拿去注册的话,往往难以逃脱被认定为恶意的命运,因为作为相关公众,法律推定他应当知晓该商标是他人的驰名商标,即使他确实不知道。如此一来,大量的在后注册者都可能落入恶意注册者的范围,而对恶意注册的撤销又不受期限的限制,则大量的在后注册者将可能长期处于生死未卜的境地,该种境况带来的结果便是整个注册秩序的不稳定,使经营者徘徊不前,不敢撒手经营,长此以往,最终必将阻碍整个市场经济的发展；其次,对恶意注册不规定撤销期还会助长新的恶意,如在先驰名商标所有人发现他人恶意注册后先暂且不管,任凭注册人对商标作各种增强信誉的努力,等到该商标的知名度日益升高时,驰名商标所有人再主动出击,主张恶意注册要求撤销。这种新的“坐收渔利”现象恐怕是立法者没有看到也不愿看到的,而要避免该现象,惟有对权利人的撤销权做出适当限制。当然,对在后恶意注册规定撤销期决非是对恶意者的纵容。为了表明对恶意者的惩罚,我们可以规定一个较善意注册更长的撤销期,如八年,这样规定则既惩罚了违反诚信者,又能保证整个注册秩序的稳定和避免恶意的发生,能在当事人之间较好地实现利益上的平衡。三、当驰名商标人在撤销期内未行使撤销权而使得注册成为无可争议时,原驰名商标所有人能否继续使用其商标？《商标法》第41条规定了驰名商标所有人行使撤销权的期限,而作为除斥期间的法律效果,若驰名商标所有人在撤销期内怠于行使撤销权,则在后注册人的注册将无可争议,如此,作为一种反射利益,在后注册人即成为注册商标所有权人了。那么,此时在先驰名商标所有人能否继续使用其商标呢？《商标法》对此没有明确规定,不过,笔者看来,在先驰名商标所有人应当拥有该项权利,道理非常简单,因为“既然在先驰名商标所有人在商标被注册的五年内（对恶意注册的是更长的时间,如八年）可以使用,那么经过五年后,该商标的影响通常会更大,更没有理由禁止使用。如果规定五年以后,注册人便可以禁止先用人继续使用其商标,则它同样可能被注册人恶意利用——在五年内发现他人使用与自己的注册商标相同的商标而不加以制止,五年以后再加以制止,甚至追究所有人的侵权责任,这无异于鼓励当事人去侵占他人的经营信誉”,这显然不是商标法的本意。由此看来,由一般的逻辑推理我们是很容易得出驰名商标人可以继续使用其商标的结论的。另一方面,从比较法的视角看,我们也可以从其他国家立法中找到印证,如欧盟《协调成员国商标立法第一号指令》（89/104/CEE）第9条规定:“在第1款或第2款所指的情况下,在后注册商标人不得对抗在先权利的使用,即使该权利已经不能被援引来对抗在后商标。”而本条第1项即是指在先商标人连续5年内容忍在后注册而丧失撤销权的情形。从欧盟的立法中我们可以看出,尽管在先商标人丧失了撤销权,不能再援引该权利来对抗在后注册,但在后注册人也不能对抗他人的在先使用。一号指令明确地以“在先权”的形式赋予了在先商标继续使用的权利。除欧盟外,其他国家,如德国《商标法》22条、美国《商标法》第1115条也都有相似之规定。我国《商标法》对此没有做出规范可能是一种疏忽,但如果不做出明确的规定,它极易导致注册人和在先驰名商标所有人之间的纷争,因此笔者建议在将来修改《商标法》时能增加一个“在先权”制度以避免当事人不必要的纠纷。四、驰名商标所有人行使撤销权后,能否就撤销期间注册人使用商标的行为主张不当得利返还请求权呢？对该问题,我国《商标法》也没有做出明确规定,但笔者认为驰名商标所有人应当拥有此项权利。所谓不当得利,它指的就是“无法律上的原因而受到利益,致使他人受损害的事实”。不当得利的构成要件一般有三:1、一方获有利益；2、一方获得利益而致使他人受到损害；3、获得利益没有法律上的原因。结合注册人在撤销期间使用与驰名商标相同或近似商标来看,它显然符合前述不当得利的三个构成要件:首先,一方获有利益。注册人可以不经在先驰名商标所有人的许可,在不向其缴纳许可使用费的前提下即能使用他人的商标,这是以注册人本应减少之财产而无须减少所表现出来的财产利益的消极增加,它是当事人获得利益的一种表现形式,更何况,注册人因使用他人驰名商标通常可以获取丰厚的利润,获得财产利益的积极增加,因而,一方获有利益的要件显然成立；其次,一方获有利益而致使他方受到损害。注册人在相同或相似商品上使用与驰名商标相同或相似商标时比较容易理解,因为它属于普通的“假冒”或“仿冒”行为,当在后注册人有前述行为时,其商品往往容易和在先驰名商标所有人的商品形成竞争关系,使在先驰名商标所有人的产品销售量下降而受到损失,惟独当注册人将商标使用在与驰名商标商品不相同或不相近似的商品上、不易和驰名商标所有人的商品形成竞争关系时,则除非该种使用已使在先驰名商标淡化或丑化,否则,很难称得上有损失。那么,此时注册人的使用行为是否就不构成不当得利了呢？答案是否定的。依王泽鉴先生的解释,不当得利有“给付不当得利”和“非给付不当得利”两种,前者系基于给付而成立,后者则基于其他事由（如侵害他人权益,基于法律规定或自然事件）而成立,而“非给付不当得利类型,其所谓受到利益致他人损害,基本上系指取得依权利内容归属于他人之利益。如物之使用收益,为所有权之内容,归属于所有权人（权益归属或财货归属）,若某人无权占住他人的房屋,使用他人汽车或擅在他人墙壁上悬挂广告,均系取得属于他人之权益,即属受利益致他人受‘损害’,至于所有人是否有出租、使用房屋、汽车或墙壁之计划,在所不问。”当然,使用他人知识产权的行为,因知识产权客体表现为信息,具有无形性,可以为多人同时占有使用,因此知识产权不可能构成给付不当得利,而只能是非给付不当得利。依王泽鉴先生的解释,注册人在不相同或不相近似的商品上使用与在先驰名商标相同或相近似的商标,即使不会导致驰名商标的丑化或淡化（如注册人的商品和在先驰名商标商品质量相当,甚至高于在先驰名商标商品的情形,也同样构成对驰名商标所有人利益的损害,因为对驰名商标的使用收益为商标权的内容,它专属于商标权人,即使权利人本身无意在不相同或不相近似的商品上使用该商标,但任何第三人的使用均系取得应归属他人的权益,即属受利益而致他人受‘损害’。因此,纵使注册人在不相同或不相近似的商品上使用与他人的在先驰名商标相同或相近似的商标时,也同样是可以构成对驰名商标所有人的损害的；第三,一方受有利益而没有法律上的原因。对该要件的说明可能要比前两个要件的说明显得更加曲折,因为从表面上看,在撤销期间只有注册人才是“合法”的商标权人,而在后注册被撤销前注册人属于使用自己的商标,怎能说没有法律上的原因呢？笔者认为这仅仅是问题的表象,只要稍加分析就能得出正确的答案。在笔者看来,驰名商标即使还没有注册,但从其驰名之日起即应当已经开始享有商标专用权了,否则,驰名商标所有人凭什么要求撤销他人的注册行为呢？其请求权基础何在？实际上,我们说要对驰名商标加以特别保护,更多意义上也就是指对未注册驰名商标的保护,即只要该商标已经开始驰名,尽管它还没有注册,我们也应当将它如同注册商标一样保护了。这种保护从“行”的方面看,是只有驰名商标所有人才能享有该商标的排他性使用权,而从“禁”的方面看则是驰名商标所有人不但享有禁止他人擅自注册的权利,同时还如同注册商标一样享有禁止他人未经许可而擅自使用的权利,享有制止他人对驰名商标实施侵权甚至是以商标权人的身份提起侵权诉讼获得法律救济的权利。既然我们说未注册驰名商标所有人从商标驰名时起即自然地获得了商标专用权,我们当然就不能同时认为在后注册者也同样享有商标权,恰恰相反的是,在后注册本身才应视为是违法,因为它侵害了专属于驰名商标所有人的注册权。既然注册行为是不合法的,则注册人其后的所有利用商标及因此而获利的行为都应属于是没有法律上原因的行为,注册人因此获得的利益即应属于是不当得利,理应返还给在先驰名商标人。我国《商标法实施条例》印证了笔者观点的正确性,该条例第36条明确规定:“依照商标法第41条规定撤销的注册商标,其专用权视为自始不存在。”既然驰名商标所有人的撤销行为可以溯及到注册之初,那么注册人在撤销期间的使用属于无权源的使用,其因此而获利属于无法律上的原因就显而易见了。从上述分析中我们可以看出,注册人在撤销期间使用驰名商标的行为完全符合不当得利的构成要件,驰名商标所有人是可以基于此而向注册人主张返还不当得利的,但这里仍有个需要解释的问题是,我国《商标法实施条例》第36条的后半部分规定“有关撤销注册商标的决定或裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力；但是,因商标注册人恶意给他人造成损失的,应当给予赔偿”,前述有关规定是否意味着对在撤销期间在后注册人使用行为所构成的不当得利也同样不具有溯及力呢？我们前面所得出的在先驰名商标所有人有主张不当得利返还请求权的结论是否与该条规定相矛盾的呢？笔者不认为如此,其理由是实施条例之所以规定已经履行的商标转让或许可使用合同不具有溯及力,那是因为该类合同本身不具有返还性,已经履行的商标许可或转让合同就如同一般的消费合同或租赁合同一样,具有即时消费性,当合同一经履行后往往是难以发生逆转,也正是该类合同本身的不可回复性,我们的民法中同样有对已经履行的租赁合同即使合同后来被撤销了,但对已经履行的部分不具有溯及力的规定。这类合同不具有溯及力是由其本身性质所决定着的,但《商标法实施条例》的该条规定并没有说对在后注册人使用他人驰名商标构成的不当得利也不具有溯及力！实施条例规定已经履行的商标转让或许可合同不具有溯及力是为了维护既成事实的合同的需要,再说作为被转让人或被许可人,他们在支付转让或许可费时他们是从注册人处获得了代价的,即他们或者获得了商标的所有权,或者是取得了商标的使用权,因此维护原合同的效力对相对人而言并无任何害处,而在这种情况下真正受损失的则恰恰是驰名商标所有人,本应由其获得的转让费或许可费却被无权源者——注册人所获取,既然在注册人和驰名商标所有人之间出现了利益失衡,且在此场合亦不存在不可逆转的事由,当然也就没有“不具溯及力”适用的余地了。非但如此,出于公平,注册人返还不当得利却属天经地义,至于说对人民法院或工商行政部门作出并已执行的商标侵权案件不具溯及力,一方面固然是出于维护既存法律秩序的需要,避免因一个法律环节出了问题而导致整个法律关系的动荡；另一方面,从法理上看,在后注册人尽管因其本身注册不合法而使其不能取得商标权,但他依然可以基于“占有”人的身份就他人的侵权行为提起诉讼以维护该商标的权益,况且,只要第三人的行为确实构成侵权,即使注册人不提出侵权诉讼,驰名商标人自己同样也可主张侵权,而不管谁提起该诉讼对侵权者而言没有任何的不同,他均要承担同样的侵权责任《,商标法实施条例》规定这种情况不具溯及力的根本道理就在于此。但不管怎么说,这依然不会改变在后注册人不当得利的事实,驰名商标人和注册人之间的利益错致仍继续存在,需要法律的矫正。因此,驰名商标所有人向注册人主张不当得利返还请求权是不应受到溯及力的影响的。另外,我们还需要注意到,不当得利请求权的一个特点就是它不以过错为要件,因此,如果注册人是基于善意而注册,在撤销期间也属于善意使用,此时尽管在先驰名商标所有人不能主张侵权损害赔偿请求权,但他依然可以主张不当得利返还请求权,这是由不当得利制度和侵权责任制度功能上的差异决定着的；相反,如果注册人是基于恶意注册并使用,则在该行为上同时成立侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权,依民法一般理论,在请求权发生竞合时,当事人可择一行使。也就是说在故意注册并使用的场合,驰名商标所有人可在主张侵权损害赔偿请求权与不当得利之间加以选择,行使一者,另一者即行消灭。但这里有一个问题是,如果当事人选择不当得利请求权,他究竟可以在多大范围内主张返还？对此,在学说上通常有两种见解:一种认为仅应当返还使用他人知识产权时所应支付的对价,即相当于许可使用费；另一种则认为,除了要返还使用他人知识产权所应支付的对价外,还应将因此而获得的利润一并返还。笔者赞同后一种观点,因为不当得利制度的根本目的就在于剥夺受益人无法律上原因获得的利益,只要受益人保有利益不具备法律上的正当性就应当返还。在这里惟要作出区分的是,侵害人所获得的利润中可能并非全部源于对知识产权的使用,也还可能经常源于侵害人本身的投资和其他技能的使用,因而在请求返还不当得利时,应对这二者各为评价,权利人只能要求返还属于其应得的那部分,即只能要求返还直接源于知识产权的收益部分,否则就难免造成对侵害者新的不公平。 注释:
黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2001.126.
韦之.论未注册商标的法律保护[J].吴汉东主编.私法研究[M]（总第一卷）.北京:中国政法大学,2002.518.
王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.99.
张玉敏.在先使用商标的保护[J].中华商标.2002（3）.
王泽鉴.不当的利[M].台北:三民书局,1994.4.
王泽鉴.不当的利[M].台北:三民书局,1994.4.
王泽鉴.不当的利[M].台北:三民书局,1994.4.
史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.230.
张农荣.论保护知识产权的民法方法[J].刘春田主编.中国知识产权评论[M]（第一卷）.北京:商务印书馆,2002.355.
出处:知识产权法学，《甘肃政法学院学报》2003年8月总第69期
|
