常态与应急：地震等严重自然灾害背景下的民法思考

原作者：杨立新中国人民大学法学院教授,王竹四川大学法学院副教授
“5·12”汶川大地震发生以来，全国人民众志成城，抗震救灾。三个月来，我们一直通过各种渠道收集相关信息进行分析，从民法的角度对相关法律问题进行研究，并到地震灾区进行实地考察，与当地的法院和政府相关部门进行座谈，对地震自然灾害背景下的民法问题形成了一些初步的意见。本次地震所引发的民法问题大多属于应急社会背景下的新问题，是常态社会所少见，部分问题相当复杂和特殊，甚至此前看似基本完备的民法理论从未涉及。我们希望将相关问题的研究扩展到严重自然灾害的背景下，进行系统的问题梳理和民法理论研究，为本次震后和今后类似严重自然灾害的灾后重建过程中的法律问题处理提供参考意见。一、常态与应急：民事立法与司法的两种社会背景历史上，地震等严重自然灾害对生物进化和整个人类社会发展过程有过巨大影响，因此，从罗马法开始法律就已经涉及了地震相关问题。后世各国民法典一般通过不可抗力和意外事件相关的法律规范对地震等自然灾害所引发的法律问题进行调整，其法律效果主要体现为责任免除。在此立法技术处理基础上，各国民法典的制定以常态社会作为立法社会背景。但随着工业化进程的发展，人类社会对于自然灾害已经从完全被动的承受，发展到了积极预防和减轻损害的阶段；而随着现代社会人际交往密切程度的增加和社会结构单元的功能化，抗灾防灾已经从个人行为逐步转变为集体行为和社会行为，部分组织和个人基于在社会组织结构的特定功能位置而承担更多的防灾减损义务。因此，在地震等严重自然灾害应急社会背景下，停留在前工业化时代的思维中，仍然简单的将自然灾害作为不可抗力或者意外事件处理，已经不能满足社会的要求。上个世纪90年代中后期，我国其他法律部门已经针对应急社会背景进行了特别立法，如《防震减灾法》、《防洪法》和《破坏性地震应急条例》、《灾害事故医疗救援工作管理办法》等。2003年非典之后，全国人大常委会对《传染病防治法》进行了修订并通过了《突发事件应对法》，国务院颁布了《突发公共卫生事件应急条例》，卫生部颁布了《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》、《传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖检查规定》、《医疗机构传染病预检分诊管理办法》和《传染病信息报告管理规范》等部门规章。在本次汶川发生地震后，卫生部连续发布了《抗震救灾卫生防疫工作方案》、《地震灾区重点传染病疫情（霍乱、鼠疫、炭疽）应急处理预案》、《抗震救灾卫生防疫工作职责》、《紧急心理危机干预指导原则》和《汶川地震灾区医院感染防控指南》等文件。相比之下，对此问题民事立法稍显滞后，对此应该加强研究。未来《民法总则》和各编起草以及最后统合为民法典过程中，作为民事基本法无需对地震等自然灾害的法律适用作出特别的列举性规定，但应该考虑对应急社会背景下的注意义务提高和不作为义务的产生作出原则性的规定。二、地震等严重自然灾害的一般法律效果地震等严重自然灾害的一般法律效果，主要包括对不可抗力与意外事件和对诉讼时效与期间的影响。（一）地震的不可抗力与意外事件法律效果严重自然灾害在民法上的一般法律效果主要表现为不可抗力和意外事件。《民法通则》第107条采取合同和侵权一体规定的方法：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第153条对“不可抗力”的解释是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》又单独对此问题进行了规定，第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”“本条所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”按此体例，即将制定的《侵权责任法》中应该也要对此做出规定。一般认为，不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。它是各国民法通行的抗辩事由，包括自然原因如地震、台风、洪水、海啸等和社会原因如战争等。各国民法通常在债的不履行效果中对不可抗力的免责法律效果进行规定，但并非所有的地震都是不可抗力。《埃塞俄比亚民法典》第1792条专门规定“如果该事件债务人通常能预见，或者该事件只是使债务人履行其义务变得更困难，不存在不可抗力”，明确规定即使是地震，也不一定一律认定为不可抗力，而是要达到具体的要求，才可以认定为不可抗力。这一立法例，应当是来源于法国民法司法实务中关于“仅仅使债务履行需要更大代价”的事件不为不可抗力的解释，值得借鉴。另外，在法律有特别规定时，不可抗力不作为抗辩事由，不免除行为人的民事责任。例如，我国《邮政法》第34条的规定，汇款和保价邮件的损失，即使是由不可抗力造成的，邮政企业也不得免除赔偿责任。我们认为，本次地震具备了不可抗力所有的特征，构成不可抗力：第一，不可预见，本次地震确实为不可预见，直至发生地震之后才知道地震发生，事先地震局没有预报。第二，不可避免并且不可克服。本次地震的震级之高、烈度之大，都是罕见的，属于不可避免并且不可克服。第三，独立于人的意志之外，确实属于人的意志以外的客观情况。在具体案件中确定地震是否构成不可抗力，应当遵循以下三个标准：第一，将国家规定的地震灾区范围作为适用不可抗力规则的一般标准；第二，将特定地区的地震烈度及造成损害后果的确认作为损害程度的具体标准；第三，将当事人证明自己的地震损害应当适用不可抗力规则的要件作为适用不可抗力规则的证据标准。法谚有云：“不幸事件只能落在被击中者头上”。意外事件，是指非因当事人的故意或过失，是由于当事人意志以外的原因，而偶然发生的事故。我国民法没有明确规定意外事件的法律效果，但司法实践通常将意外事件作为免责事由对待。我们认为，可以将初次地震和较大的余震视为不可抗力，较小的余震视为意外事件。这样区分的价值在于不可抗力和意外事件的判断标准和作为免责事由的适用范围不同：第一，意外事件是尽到合理的注意仍不可预见，而不可抗力是即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见，后者的不可预见性更强。第二，意外事件虽然具有不可预见性，但它是能够避免和克服的，而不可抗力则是即使预见到也是不能避免和克服的。第三，意外事件只适用过错责任，而不可抗力在除法律特别排除外，是通用的免责事由。（二）地震对诉讼时效与期间的影响地震对诉讼时效和除斥期间以及最长保护期也有较大影响，主要是中止和延长的问题：第一，诉讼时效期间计算。地震期间应当适用诉讼时效中止的规定，即在诉讼时效期间的最后六个月内发生地震不能行使民事权利的，诉讼时效中止，待地震作为影响权利行使的原因消除后，诉讼时效期间继续计算。第二，学说上一般认为除斥期间是不可变期间，是否因地震影响而将期间中止，法律没有规定，学说有不同意见。我们倾向于可以适用中止的规定，以更好地保护权利人的利益。例如，在除斥期间的最后六个月内，对某个民事行为享有撤销权尚未行使的，发生地震，如果不准许除斥期间中止，则有悖于公平。第三，关于20年最长诉讼时效的期间可否因为地震而延长。一般认为，诉讼时效期间的延长适用条件较为严格，最高人民法院一般只在关于海峡两岸的民事关系中适用最长权利保护期间的延长制度。但就我们所知，在1998年抗洪救灾过程中，曾经对于参与抗洪抢险人员的相关案件适用过该规定，因此，在本次地震中，为了保护权利人的权利，如果有必要，也应当适用诉讼时效期间延长的规定，适当延长20年的诉讼时效期间。三、亲属法和继承法上的相关问题在亲属法和继承法上的相关问题，主要是地震造成的监护、收养、宣告失踪和宣告死亡问题以及继承问题。（一）监护和收养问题地震造成的孤儿问题包括民政部门作为监护人和收养两个问题。对于地震中的孤儿，各级政府的民政部门作为国家职能部门，负有监护责任，所有事关孤儿的身份和财产问题，都必须由民政部门作为监护人，行使监护职责。民政部门应当利用现有的孤儿院，适当新建孤儿院或者地震孤儿庇护所，鼓励新建更多的SOS儿童村，尽可能地将地震孤儿予以收留，善尽对孤儿的照护、管理、教育之责。对于符合条件的个人收养孤儿，民政部门应该鼓励。在孤儿被他人收养之后，收养人与被收养的孤儿之间发生父母子女关系，适用法律关于父母子女关系的所有规定。此时，民政部门的监护责任消灭，孤儿的收养人成为被收养孤儿的监护人，履行对被收养孤儿的身份照护义务和财产照护义务。收养一经成立，其强制性法律后果表现为两个方面：一是拟制亲属关系效力。在自收养关系成立之日，养父母与养子女之间发生父母子女之间的权利义务关系，同时，还发生养子女与养父母近亲属之间的权利义务关系，表现为养子女与养父母的近亲属以及养父母与养子女的近亲属之间发生的拟制效力，取得亲属的身份，发生权利义务关系。二是解销效力，是收养依法消灭原有的亲属关系及其权利义务的效力，养子女与生父母之间的身份关系消灭，其权利义务同时消灭。收养会导致亲属法上的重大强制性法律效果，应该慎重对待，我们更建议通过助养的方式来帮助灾区的孤儿。对地震中的孤寡老人和其他成年非完全民事行为能力人，民政部门也有责任进行救助。按照《民法通则》的规定，应当由民政部门担任监护人，在有条件的情况下，应当由有关部门指定监护人，使其能够行使民事权利负担民事义务。我国目前还没有规定成年监护制度，建议未来民法典亲属编进行规定，并在修订《老年人权益保障法》时予以补充。（二）宣告失踪和宣告死亡问题在地震震后，会出现大量失踪人员，可能有较多请求宣告失踪和宣告死亡的案件。关于宣告失踪和死亡的期限计算，均应该适用意外事故的规定，期限应当为两年，公告期间按照《民事诉讼法》第168条和第169条的规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪和死亡的公告期间均为三个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。（三）遗产继承问题由于震区出现大量遇难者，包括部分宣告死亡的情况，遗产继承问题将会大量出现。地震遇难者死亡，即发生遗产继承关系，继承人可以继承遗产。如果遇难者没有遗嘱，应当按照法定继承进行，由法定继承人继承遗产。在遗嘱继承问题上，遇难者在紧急情况下留有口头遗嘱，如果有人证明属实的，应当承认该遗嘱的效力，应当按照遗嘱实行遗嘱继承。在相互有继承关系的数个亲属在地震中死亡的，如果不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人继承其遗产。如果地震遇难者没有法定继承人，其遗产无人继承的，应当根据《继承法》第32条规定，收归国家所有或者集体组织所有。但这种情况也正好说明了我国《继承法》存在的两个问题，即继承人范围过窄和继承顺序过少，这实际上并不符合《继承法》的基本原则。因此，未来民法典继承编应该作出如下改进：第一，应当增列四亲等以内的亲属为第三顺序法定继承人，被继承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孙甥孙子女等。第二，原定的法定继承第一顺序和第二顺序不变，第三顺序中的继承人较多，可以实行“亲等近者优先”的原则，即只有在前一亲等的继承人死亡、丧失继承权或放弃继承权时，后一亲等的继承人才得以继承被继承人的遗产。四、物权法上的相关问题在物权法方面，地震涉及到的主要问题包括如下几个方面：（一）物权标的物的意外灭失风险负担规则关于物权标的物意外灭失风险责任负担问题的基本规则，《合同法》第142条规定的是以交付为标准，交付之前由出卖人承担风险责任，在交付之后由买受人承担风险责任。这一规则设计的主要适用范围是动产。但在不动产交易的范围内，这一规则似乎存在问题，我们倾向于认为应当由所有权人承担风险，似乎更为妥当。其中的具体规则是：第一，在地震中灭失的房屋，如果房屋已经交付，但业主并没有取得所有权，即没有进行过户登记取得房产所有权证书，其房屋的所有权尚在开发商手中的，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险。如果房屋的所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外灭失风险应当由业主负担。房屋是否抵押，在所不问。如果是按揭贷款购房，业主尽管丧失了房屋的所有权，但其向银行的还款义务为合同上的义务，并没有因此而消灭。第二，在建工程的风险负担问题。在建工程在地震中意外灭失，按照物权标的物意外灭失风险负担规则，应当由在建工程的所有人承担风险责任，即开发商自己负责损失。在建筑商方面，存在的问题是，无法按期竣工所要承担的合同责任问题，则应当按照《民法通则》关于不可抗力的规则，由于地震而无法按期履行合同，可以不可抗力原因而免除违约责任。开放商已经签订了商品房买卖合同，收取了房款，开发商因地震致在建工程意外灭失，无法按期交付房屋的，应当按照合同继续履行，扣除地震影响的期间，完成交付义务，不能交付的，应当承担违约责任。第三，商品房交付过户后在地震中损坏，不在开发商保修范围内。不论是在保修期之内发生地震，还是在保修期之外，发生地震造成损坏，开发商有责任进行维修，但维修费用不应当由开发商负担，而应当在业主的共同维修资金中支付。如果房屋所有权没有过户，地震造成损害的，应当由开发商承担维修责任。（二）土地所有权的权益问题根据汶川大地震的情况分析，地震造成土地损害的形式，主要表现在三个方面：一是土地灭失，如由于地震塌陷，成为湖底、河底。二是土地属性的改变，如原来的农田变成了废墟。三是土地形状、大小的改变，如土地被扭曲或者拉伸。所有权的客体即物发生灭失或者改变，所有权必定发生变化。土地灭失，土地所有权随之消灭。土地属性改变，土地所有权也随之改变，例如耕地所有权变为荒地所有权，尽管仍然是土地所有权，但其性质发生了变化，也不是原来意义上的土地所有权了。由于我国土地所有权分为两类，一部分是国家所有，一部分是农村集体所有，因此，两种不同的土地所有权因土地的灭失或者变化而有所不同。在国家土地所有权方面，土地所有权无论发生何种变化，并不会发生所有权人权益的重大变化，国家的权益并没有太大问题。而农村集体所有的土地问题则稍显复杂。土地灭失的导致土地所有权消灭；土地没有灭失但发生属性改变的，如耕地变为荒地而无法继续耕种，其不再是农用地。农村宅基地也可能出现属性上的变化，土地大小、性状的变化也带来边界的重新确定和划分问题。城市建设用地使用权的相关问题在地震引起的建设用地使用权的权属问题上，问题较为复杂，主要包括以下几个方面：第一，土地灭失后的补偿措施。地震使城市毁损土地灭失，已经取得的建设用地使用权当然全部消灭。例如，北川县县城在地震中受灾极为严重，县城无法在原址重建，需要另择新址整体搬迁重建县城。汶川县城毁损严重，有多处地质灾害隐患，已不具备适宜人居的环境，不具备原址重建的空间面积和环境容量，县城需要异地重建。建设用地使用权消灭的法律后果由使用权人负担。我们建议，政府应当采取无偿拨付土地的方法，按照建设用地使用权人原有土地面积，在新址拨付给原使用权人继续使用，由原来的土地使用权人重新取得新的建设用地使用权。如果其他县城还在原址重建，政府可能会利用这个重建的机会对县城进行重新规划，政府应当对各个建设用地使用权人的权属进行重新调整，根据规划重新确定建设用地使用权，使原来的建设用地使用权人能够重新取得建设用地使用权。对此，应当特别保护原权利人的建设用地使用权。第二，未灭失土地的建设用地使用权。区分所有业主对自己购买的商品房，对房屋享有建筑物区分所有权，对土地享有建设用地使用权。在地震中，房屋垮塌，除非土地灭失，业主只丧失建筑物区分所有权，但并没有丧失建设用地使用权。应该确认业主还有土地使用权，可以在土地上建造新的住房。具体方法是：（1）如果国家采取救助措施，例如按照每户一定面积提供补偿救济，则业主在取得的新房屋的建筑物区分所有权和建设用地使用权的基础上，不应再计算土地出让金，将原来享有建设用地使用权面积与新房屋的建设用地使用权面积折抵，超出部分应当折算，返还给业主。（2）如果国家不是采取救济方法，而是准许业主进行集资重建的，业主可以根据《物权法》第76条第（6）项关于准许改建或者重建的规定，经过业主大会讨论决定，利用原来的建设用地使用权进行重建。（3）如果国家对土地利用进行重新规划，则应当保障每一个业主原来享有的建设用地使用权，其所享有的面积，在新建的住宅中进行折抵，多退少补，保证业主的权益不受损害。其他享有单独的建设用地使用权的权利人，如果土地没有灭失或者尽管发生了一定变化但可以继续作为建设用地的，其享有的建设用地使用权应当得到保障。国家应当在规划允许的情况下，准许其在原址进行重建，其权属期限不变。第三，抵押中的建设用地使用权。如果业主是按揭购房而尚未完全付清银行贷款的分期付款，则该建设用地使用权上的抵押权仍然不消灭。按照《物权法》第174条关于“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”的规定，担保物权人可以在抵押物毁损灭失后就担保人获得的“三金”即保险金、赔偿金、补偿金等财产优先受偿，“三金”均为担保物的代位物，担保物权人继续享有该代位物的担保物权。应该明确的是，政府给灾民发放的“补助费”和安置房，是具有抚恤性质的财产，属于救济金和安置财产，是解决灾民最基本的生存、生活条件而给予的救济，具有严格的人身性质，并不是担保物的代位物，担保物权人无权对其行使优先受偿权。（三）农村土地权利相关问题农村土地权利问题主要是土地承包经营权和宅基地使用权问题。第一，土地承包经营权的权益问题。地震后土地承包经营权问题取决于两个方面：第一，土地是否存在，存在的土地属性是否有所改变；第二，承包经营权的权利人是否存在。在土地方面，特定农户承包的土地灭失，其承包经营权当然消灭，不仅村集体的土地所有权消灭，农户的土地承包经营权也消灭了。农户承包的土地没有灭失而是属性发生改变，例如耕地变为荒地，如果土地无法改良为耕地，则土地承包经营权也消灭。在权利人方面，土地承包经营权人在地震中死亡，土地承包经营权也会消灭。我国农村的土地承包经营权是以户为单位享有，因此，农户的部分成员遇难并不消灭承包经营权，原则上也不能因此减少其承包的土地面积。只有农户全体成员遇难，其承包经营权才能全部消灭。第二，宅基地使用权的权益问题。在我国农村中，农民的宅基地以户为单位享有，每户农户只享有一块宅基地使用权。地震后农户宅基地使用权的保障，主要决定于村集体的土地是否受到严重损害，是否还可以继续建造住房。如果土地整体灭失，无法建设住房给农民居住，则应当进行迁移，由国家另行安置。如果本村土地还能够继续建造住房，但土地毁损严重，村集体应当对土地的整体利用进行重新规划，对每一户村民的宅基地应当重新进行分配。对于个别的农户宅基地使用权因地震而使宅基地使用权消灭的，应当按照《物权法》第154条关于“宅基地因自然灾害灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地”的规定，重新分配宅基地。宅基地使用权是否可以继承，没有具体规定。但是，根据《继承法》第3条关于继承遗产范围的规定，公民的住房可以继承，那么，农民的住房可以继承，依照《物权法》规定的“地随房走”原则，其住房所依附的宅基地当然可以继承。因此，如果在地震中宅基地权利人死亡，其继承人主张继承其住宅的，应当能够同时继承宅基地使用权。（四）遗失物、飘流物、埋藏物、隐藏物和无主物的所有权问题地震灾区出现大量遗失物、飘流物、埋藏物、隐藏物和无主物，其所有权规则必须重视，包括如下几个方面：第一，拾得遗失物。按照《物权法》第109条规定，遗失物拾得人不能取得遗失物的所有权，拾得人应当将拾得物交还失主，或者交给公安机关。第二，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物。《物权法》第114条明确规定，应当参照拾得遗失物的规则处理，能够交还权利人的，返还权利人，不能返还的，送交公安机关。但文物保护法等法律另有规定的，则依照其规定处理。第三，无主物的归属问题。地震灾害后，会形成大量形式上的无主物，其中部分无主物因为所有人的死亡称为了遗产。具体分为如下几种情况：（1）如果是遇难者的遗产，则应当由他的继承人予以继承，取得所有权。（2）遇难者的遗产无人继承，应按照继承法的规定，由国家收归国家所有，或者收归集体所有。（3）确为无主物的，由于我国《物权法》没有规定无主物的先占取得，因此无法取得所有权。但又无人能够主张权利，应该适用占有的保护规则。五、合同法和债法总则上的相关问题（一）合同法上的相关问题合同法上主要有如下三个方面的问题：第一，地震对于合同法的主要影响是免除违约责任，但如果在地震发生之前就已经违约的，则不能免除其违约责任，对于地震之前已经违约的部分，应当承担违约责任。第二，地震中的赠与具有不可撤销性。《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。在地震中的公益捐赠属于不可撤销的诺成赠与合同，赠与人已经做出赠与的意思表示，受赠人即产生赠与请求权，在赠与人没有交付赠与物时，可依法行使该赠与请求权，请求赠与人交付赠与物。赠与人拒不交付赠与物的，受赠人可以起诉，法院应当强制赠与人履行赠与债务。第三，由于地震原因致使合同不能履行或者应当变更，尽管《合同法》没有规定情事变更原则，但依照司法实践的做法，可以适用情事变更原则。情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同的原有效力则会显失公平的后果，因而允许变更或者解除合同的原则。应采当事人主义，在当事人提出适用情事变更原则请求之后，由法官根据情事变更的情况予以公平裁量，确定合同义务的增减或合同解除。（二）债法总则上的相关问题在地震中，对他人的事务进行管理，构成无因管理之债的法律后果。例如，在对遇害者的财产以及其他事务进行管理，对于管理的必要费用，如果管理人主张给付的，应当按照《民法通则》第93条规定，受益人有义务予以清偿。地震中也会发生不当得利之债。例如，自己的鱼塘由于地震混进了他人鱼塘里的鱼，构成不当得利。如果受损害的人主张返还不当得利的，得利人应当按照《民法通则》第92条规定，承担返还不当得利的债务，将不当得利返还给受损失的人。另外，如果遇害者对做出某种行为的人允诺给予报酬的，构成悬赏广告或者单方允诺行为，对此，应当发生单方允诺的后果，发生债的关系。当他人完成允诺的行为的，可以参照《物权法》第112条第2款的规定，“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”六、侵权法上的相关问题在地震中，引起的侵权法法律后果的问题较多。主要问题是：（一）严重自然灾害应急社会背景下的法定义务发生变化按照伤害事件发生与地震的相对时间，可以将当事人注意义务的发生情形分为震中与震后。所谓震中，并非仅限于地震发生的短暂几十秒或者几分钟，也包括处于地震紧急危险之中的情形；所谓震后，即脱离地震紧急危险之后和两次震中之间的情形。尽管地震在法律上一般视为不可抗力或者意外事件，但在其作为免责事由的同时，还对行为人提出了新类型的作为义务和注意义务的新要求。在地震等严重自然灾害应急社会背景下，法律对处于震中的行为人提出了新的作为义务，但对这种作为义务的要求低于一般的注意义务。主要包括以下类型：首先是应急安全保障义务。这在小区物业管理和旅游活动组织中尤为重要。物业服务企业应当熟知小区情况，特别是对于家中仅有小孩或者老年人的家庭，在自然灾害应急社会背景下，应负有应急安全保障义务。活动组织者，特别是旅游组织者负有侵权法上的安全保障义务。这一法定义务在地震等严重自然灾害中得到了进一步的加强和扩展。其次是紧急救死扶伤义务，主要是针对医疗机构。我国法律并未对医疗机构规定强制性的救死扶伤义务，只是对执业医师规定了紧急救治义务。但在地震等严重自然灾害应急社会背景下，就应该将医疗机构救死扶伤的宗旨和执业医师不得拒绝急救处置的义务结合起来，上升为医疗机构的紧急救死扶伤义务。而且，抗震救灾过程中的医疗费用大多最后由政府支出，医疗机构更不得以任何理由拒绝救治遇害者，否则就要承担不作为的侵权责任。应该指出，这种不作为义务归属于医疗机构而非执业医师个人，因此医疗工作人员拒绝救治导致的损害赔偿责任，由医疗机构承担雇主替代责任。16]需要特别探讨的是基本生存救助义务。我们认为，在地震等严重自然灾害中失去对外联系的社会成员应该视为“震中生存共同体”成员，成员之间的相互扶助义务，应当被认为是法律对社会生活规范的基本要求，特别是对残疾人、未成年人、妇女和老年人，更有特别救助义务。这样作一方面可以避免法律规范孤立于社会规范之外，另一方面具有提升法律规范价值的社会功能。 与震中行为人负有的新类型作为义务要求低于一般注意义务不同，震后行为人原负担的注意义务一般有所提高，主要包括以下类型：首先是学校安全保障义务的提高。学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。如果学校已经得到政府的正式地震预报，明知即将发生地震或者余震，且有能力和时间组织学生撤离的而没有尽到相关义务，造成损害的，应当承担侵权责任。其次是高度危险作业人和潜在环境污染责任人预防义务的提高。在发生了初次地震后，高度危险作业人应该立即停止作业，就应该提高自己的注意义务水平。水库等潜在危险源应该根据防灾需要，提前开闸泄水。凡未尽到上述注意义务，因此造成损害的，不应根据不可抗力免责，而应承担赔偿责任。震后动物饲养人和管理人注意义务也有所提高。在地震中因饲养动物致他人损害的，无论是因地震导致动物惊恐，还是其他原因导致损害，动物的所有人和饲养人都应当免除责任。但在发生地震后，如果有能力控制该动物而未控制，或者藏匿为防止疫病传播而需要进行捕杀的动物，因此导致他人损害的，应该承担侵权责任。（二）地震中房屋垮塌致人损害的侵权责任地震中大量房屋垮塌造成人身伤亡和财产损失，尤其突出的是大量学校房屋在地震中垮塌，造成众多学生伤亡的严重后果，社会影响也较大，我们先以学校房屋垮塌致人损害责任的分析为主，兼论医院和民房的相关问题。地震中学校房屋垮塌造成学生损害侵权责任的具有双重请求权性质：第一，地震中学校房屋垮塌造成损害的侵权责任具有类似产品侵权责任的性质，应该适用《建筑法》的规定。因此，确定是否应当承担侵权责任的关键，不是房屋垮塌的基本事实是否存在，而是垮塌的房屋的建造是否存在设计缺陷或者工程缺陷。第二，学校房屋垮塌造成损害的受害人是学生，可以适用学生伤害事故的相关规定。这两个请求权之间是竞合关系，由原告选择确定。根据我们的调查，学生在学校受到侵害造成伤亡后果，受害人或者受害人近亲属大多向法院起诉学校，其主要原因在于，受害人与学校之间的关系最为直接，同时建筑方往往并没有足够的赔偿能力。如果原告以学校为被告起诉，而学校一般在建造房屋中不存在过失，可以认为学生伤害后果是由第三人的责任造成的，就形成了学生在学校受到伤害的原因，是第三人实施侵权行为所致。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款关于“第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”的规定，应当追加开发商或者建筑商参加诉讼，并且作为直接责任人承担侵权责任。而学校有过失的，则应当承担补充赔偿责任。这样，就把两个不同性质的侵权责任统一在一起，真实地反映了地震中学校房屋垮塌造成学生损害侵权责任的性质，即：第三人造成在校学生人身损害的补充责任性质，开发商或者建筑商为直接责任人，而学校作为补充责任人，承担补充责任。事实上，除非学校与开发商或者建筑商勾结偷工减料（可能构成共同侵权而不是学生伤害事故责任），或者学校违反了教育、管理、保护义务，基本上不存在过失的问题，因此，学校承担补充责任的并不会有很多。当然，原告也可以依照《民法通则》第126条规定起诉学校承担建筑物倒塌的侵权责任。如果受害学生已经成年，这样起诉是有利的；如果受害学生是未成年人，则依照人身损害赔偿司法解释的规定起诉更为有利。医院的房屋垮塌以及民房垮塌的侵权责任，尽管形式相似，但在法律适用上有所不同。医院房屋垮塌造成患者损害的，可以考虑适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，基本规则与学校房屋垮塌的侵权责任相似，医院对患者负有安全保障义务，未尽安全保障义务，应当承担责任，但属于第三人侵权导致侵权损害结果发生的，则由第三人承担直接责任，赔偿不足的，由医院承担过失责任，补充不足部分的赔偿责任。民房的垮塌造成损害的，通常是业主损害，不能适用上述规定，而应当适用《建筑法》的规定，追究开发商或者建筑商的侵权责任。（三）地震中出现的新类型侵权行为在本次地震中，还出现了几类新类型侵权行为，我们在此作简要分析：第一，“撕裂伤口”构成侵害隐私权责任。在汶川大地震发生后的抗震救灾中，少数极不负责任的记者和心理辅导人员刻意挖掘受到严重身体伤害或者心理伤害的灾民丧失亲人的心理感受或者遭遇地震恐怖经历，使部分无辜灾民受到二次伤害，我们将这种侵权行为称为“撕裂伤口”侵害隐私权。隐私，是指自然人与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间。作为公众对于幸存灾民的内心感受和痛苦经历的正常探求，是出于善良人的同情心，但灾民不是公众人物，他们的隐私权没有受到任何限制，没有义务满足公众知情权。撕裂伤口的侵权行为，应当适用过错责任原则，适用《民法通则》第106条第2款规定，有过错的才承担侵权责任。第二，对捐款人隐私权和名誉权的侵害。部分好事者在网上收集和公布部分名人的捐款数额，这些应该属于个人隐私权范畴，个别情况下还有部分网友对部分名人进行人身攻击，侵害名誉权。人们的信仰、对捐赠的理解不同，捐款属于自愿和道德行为，捐款数额应该得到隐私权的保护，更不应该因此遭受名誉上的损失。对此应该适用过错责任原则，凡是报道或者言论故意或者过失地造成了对捐款人捐款数额进行报导，并导致权利人的客观评价降低，就是侵害了名誉权。但捐款人自己向媒体发布捐款数额导致社会评价降低的除外。第三，损害他人车辆造成交通堵塞的纯粹经济损失问题。根据地震当地媒体报导，在抗击余震过程中，部分地区出现少数人仇视有车家庭，因而在城市撤离主干道上撒钉子，以扎破汽车轮胎的情形，实属恶劣。此类故意造成他人财产损害的行为承担损害赔偿责任无疑，而导致交通堵塞，更多的无辜群众无法撤离，甚至因此导致发生本来可以避免的人身伤亡和财产损失，应视为类似电缆案件的纯粹经济损失。我们认为，以故意加害他人为目的，致使他人遭受与身体伤害或者财产损害不相关联的纯粹经济损失，应当承担相应的侵权责任。第四，通过木马攻击网站骗取捐款侵害财产权。据媒体报导，某男子利欲熏心，竟然通过木马攻击修改红十字会网站页面，将正常赈灾捐款银行账号篡改成其个人账号，企图骗取网民捐款，实属可恶。由于警方行动迅速，截至破案此人尚未骗取到任何捐款。这是一种新型的黑客侵权行为，即通过黑客行为篡改捐款账号骗取他人钱财的侵害财产权行为，也应适用过错责任原则。（四）地震中伤亡人员的工伤保险待遇及其相关问题在地震中部分伤亡人员可以按照工伤保险规定享有工伤保险待遇，具体情况如下：第一，因工作被指派到震区参加抢险救灾的解放军指战员、医护人员、救灾工程人员以及其他救援人员，在救灾中因地震或者因其他工作原因造成伤亡后果的，应当一律按照工伤事故处理。在抢险救灾中，自愿参加救援的自愿者，并非受到工作指派，而是自觉参加抢险救灾的，是高尚行为，在救援工作中因地震或者其他救援的原因遭受伤亡的，不能因为他们的工作性质类似于帮工，或者没有建立劳动关系，因而得不到工伤保险救济。对此，应当比照《工伤保险条例》的规定，予以工伤保险待遇。第二，因工作指派或者自愿参加抢险救灾的救援人员在出发的途中，以及在完成任务返回的途中，遭受地震损害，或者因其他交通事故原因造成损害的，应当按照《工伤保险条例》规定，作为工伤事故，享受工伤保险待遇。第三，在地震中造成伤亡的其他人，一般应当向有利于劳动者的方面解释，将地震伤害解释为意外伤害，受害的劳动者应当享有工伤保险待遇。另外，对于没有劳动关系但存在一般雇佣关系的雇员在地震中因从事雇佣活动而遭受伤害的情形，可以适用《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款第1句的规定，由雇主承担赔偿责任。（五）地震中的因果关系地震中的因果关系问题，主要是原因力和超越因果关系两个方面。首先是原因力问题。地震与其他原因共同造成一个损害，地震是造成损害的共同原因，或者是助成原因，或者是扩大原因，都存在一定的因果关系。对此，应当确定的规则是：由于地震原因造成的损害，免除责任；非为地震原因造成的损害部分，构成侵权责任的，应当按照原因力的比例承担侵权责任。但在原因力的分配上，不但要考虑物理上的因素，也要考虑到政策因素，对于故意降低施工质量造成的惨剧，不应该减轻损害赔偿责任。具体的情况是：第一，违法行为与地震共同作用构成共同原因。例如，修建建筑物不符合防震抗震要求，由于地震原因与建筑质量不合格共同作用，造成损害的，违法行为人应当按照原因力的比例承担侵权责任，地震原因造成的损害部分则免除责任。第二，违法行为为地震损害的助成原因构成共同原因。地震作为损害的主要原因，违法行为只是形成了推进损害发生，或者是造成地震损害后果扩大的，也构成侵权损害后果的共同原因。对于违法行为所起到的助成作用，应当根据原因力的比例，由违法行为人承担次要责任。第三，违法行为造成损害后地震构成扩大损害的原因。在地震之前，已经发生侵权损害后果，由于地震又扩大了损害结果的，对于违法行为人造成的损害赔偿责任，不因地震又造成了损害后果的扩大而免除违法行为人应负的侵权责任。例如，某违法行为已经造成某房屋部分损害，应当承担侵权责任；在地震中，该房屋因地震而造成灭失，则违法行为人对其违法行为造成的房屋损害后果，自应承担侵权责任，只是由于地震造成的房屋灭失的损害后果，不应由行为人承担而已，不能免除其原来应当承担的侵权责任。另外，还有超越因果关系问题。超越因果关系问题常常以地震作为背景为例，在此作简单介绍。典型案例是，被告在地震发生之前对他人财产进行了部分损害，如损坏他人房屋上的玻璃等。但随后发生了地震，房屋倒塌，被告认为既然随后的地震导致房屋倒塌，必然导致玻璃的损坏，因此主张不予赔偿。有学者认为，应当认定被告过失行为于房屋毁损之间的因果关系，理由在于侵权法上的自己责任原则，但在地震灾害中原告之窗户不得再寻求公共补偿或者保险救济。曾世雄教授将超越因果关系与假设因果关系合称为“修补因果关系”进行论述，涉及到该类案例。我们认为，对此问题可以依据损害赔偿请求权发生的时间点进行判断，当地震前已经发生损害后，对于该部分损害的请求权已经产生；而地震灾害后的公共补偿因其补偿性质，未必以实际损害为限，而保险救济则不应考虑财产损失的原因，无论分别两次报损抑或合并处理，都会对该玻璃损害进行救济。                                                                                                                                 注释:
             参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张启泰译，商务印书馆,1989年版，第二卷第四篇“用益权”。
王利明等：《民法学》，法律出版社2008年第二版，第763页。
罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年3月版，第873页。
参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第269－271页。
参见王利明等：《民法学》，法律出版社2008年第二版，第155页。
参见法发[1993]37号，最高人民法院关于印发《马原副院长在全国民事审判工作座谈会上的讲话》和《全国民事审判工作座谈会纪要》的通知。
关于“个人贷款抵押房屋保险”中的地震免责条款的效力问题，参见本文第七部分关于保险条款有效性的分析。
参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第76页。
《北川县城可能异地重建原址作为教育基地》，新浪网2008年05月18日04:20，http://news.sina.com.cn/c/2008-05-18/042013889878s.shtml。
王禹：《次生灾害频发汶川考虑异地重建》，《新京报》2008年6月16日第A26版。
参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第182~183页。
参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第183页。
参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第206页。
参见郭明瑞等：《继承法》，法律出版社2004年第二版，第87页。
参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第118页。
参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第47页。
参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第66页。
参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第163-164页。
参见《篡改捐款账号 男子被抓获》，《法制晚报》2008年5月23日。
参见杨立新主编：《电子商务侵权法》，知识产权出版社2005年版，第252页。
参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第330页。
参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
                                                                                                                    出处:《东方法学》2008年第8期