所有权移转模式比较研究

原作者：陈永强杭州师范大学法学院副教授,罗思荣杭州师范大学法学院教授
Abstract: Identity principle and separation principle are two different cognitions of passing of title as well as two basic modes of legislation to build change of real right and civil system. As for which one to take, not only must a choice be made for the future civil code of European continent, but it is a fundamental problem we are faced in making a scientific civil code in China for the 21st century. This paper first discusses different understandings of the passing of title held by jurists in ancient Rome, and then makes a comparative study on four modes of change of real right since modern times respectively based on the identity principle and the separation principle. Finally it points out that the establishment of a scientific system of civil code and the standardization of change of real right in China should be based on the separation principle. The provision of no right to dispose conflicts with bona fide rule, contract law should be revised, and separation theory should be adopted. Key words: separation principle; identity principle; change of real right; no right to dispose; act of real right; act of creditor’s right罗马法作为古代社会最完备的私法，对欧洲大陆各国民法产生了深远的影响，是大陆法系民事立法的基础。各国对于罗马法的继受却有着很大的不同，就所有权移转过程的法律理解而言，便产生了法国法的同一主义立法模式和德国法的区分主义立法模式。在同一主义的基础上又产生了二种不同的物权变动模式：法国法上的债权意思主义，日本法上的公示对抗主义。德国民法则是以物权意思为基础的区分主义模式，瑞士法则采纳了有因的区分主义模式。无独有偶，英美法关于财产权利的移转方式是区分主义的，而且更为彻底的贯彻了个人意思自治的私法原理。一、 罗马法对买卖和所有权移转过程的阐释对所有权移转过程的法律认识从来都没有一致的答案，远在古罗马时代，不同的法学家对这一问题的理解甚至是完全相反的。在罗马法上，买卖的标的物——物的类型不同，其买卖的法律结构也不同。罗马法根据不同的目的，对物进行了许多分类。在盖尤斯《法学阶梯》中，物主要被分为两类：一些物是神法物，另一些物是人法物，神法物是不可有物，人法物通常是可有物。人法物之下又分为公有物和私有物。同时，罗马法还有几种重要的物的分类，如可动物与不可动物之区分，有形物与无形物的区分以及要式物（res mancipi）与略式物(res nec mancipi)的区分。其中，对于所有权移转过程的法律认识有着重要的法源意义的是要式物与略式物的区分。（一）要式物与要式买卖要式物与略式物的区分可以说是罗马早期市民法中最重要的一种分类。要式物包括奴隶、牲畜和驮畜（牛、马和骡子）、意大利土地和针对上述土地的乡村地役权（如通行权和用水权）；所有其他的物则为略式物。法律上如此区分的依据是不同的物在经济上的重要程度不同，而重要程度不同的物，其所有权移转过程的法律规则也是不同的：要式物的所有权移转必须通过特定的程式——要式买卖(mancipatio)或拟诉弃权(in iure cessio)的方式来进行转让，单纯的交付不能产生所有权移转的结果。而略式物的买卖，其所有权的移转则毋须履行特定的法律形式，当事人可自由转让。要式买卖是罗马市民法上移转所有权的最为古老的方式。据盖尤斯和乌尔披亚努斯记载，采用要式买卖时，参加买卖双方的当事人必须亲自到场，另要有5个证人和1个司秤参加，这些人必须是罗马市民中已达适婚年龄的男子，且没有被剥夺作证的资格。买卖时，由司秤持秤，买受人则一手持标的物或其象征物，一手持铜块说：“按罗马法律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之”，说完就以铜块击秤，将铜块交与出卖人，买卖就完成了。这是罗马法上著名的“铜块和秤式”的买卖方式。从要式买卖中可以看到，对于他们认为的经济上重要的物的买卖必须依据一定的形式，这种所有权的取得依据的是转让行为的形式性和公开性。转让行为的形式对于所有权的移转法律后果起着决定性的意义。“如果形式没有得到遵循，或者没有完全得到遵守，就不产生任何法律后果。” （二）买卖与所有权转让在买卖与所有权转让的关系上，早期的古典罗马法采用了买卖与所有权转移相分离的原则。关于这一点可以从以下二个方面来加以论证和探讨。1.罗马法上对人之诉与对物之诉的区分。罗马法虽然未能从权利的角度对人对物的关系描述为物权，而关于人对人的关系描述为债权，由此进而确立物权与债权的区分。但罗马法却从诉讼的角度探讨并确立了这两种关系：把人对物的关系确定为“对物之诉”，典型的便是“要求返还所有权之诉”，在此种诉讼中原告可声称“某物归自己所有”。而把人对人的关系确定为“对人之诉”，最简单的便是“请求给付之诉”，在此种诉讼中，原告可以主张被告应向自己给付一定的金钱或物品。这种对物之诉和对人之诉的划分，为后来的法学家深刻揭示不同权利及不同法律关系之间的本质不同提供了重要基础。罗马法上这种划分虽然仅仅是对诉讼的划分，一种是针对物的诉讼，一种是针对人的诉讼，但却有重要的意义：其一，买卖创设的仅仅是对人的效力，而不直接发生所有权移转的效果。例如甲乙商定买卖某一物品，在这一物品实际发生交付之前，买受人乙仅对甲享有对人的权利，而不能直接行使对该物品的权利，这时买受人乙仅仅是债权人而不是物的所有主。如果买受人乙要提起诉讼，那他只能提起针对甲的“请求给付之诉”，而不能对物提起声称自己是物的所有主的“返还所有物之诉”。其二，对物的权利的产生还需要有实际的交付行为。这里，交付对于所有权转让的效力可以从诸多的罗马法学家的论述中得到体现，如彭波尼《论萨宾》第5卷：若无我们的行为，为我们所有之物便不能被转让给他人。保罗《论告示》第31卷：单纯的交付不会使所有权发生移转；若有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权移转。2．不当得利制度古典的罗马法中，当出现错误的买卖之时，交付却是有效的，纠正错误的买卖通过不当得利制度来实施救济。不当得利请求权在罗马法上被称为condictio，它是一种对人诉讼（actio in personam）。不当得利请求权作为一种对人的权利，虽然其目的旨在所有权的回复，但其性质是债权请求权。当买卖因错误而无效时，所有权移转的结果已经产生了，只不过此种转移欠缺法律上的原因，从而失去所有权的人可以提起对人之诉以请求所有权的回复。从这一点来看，不当得利制度似乎已经给出了所有权转让行为不但是与买卖相区分的，而且具有抽象性，也即买卖的无效不影响转让行为的有效性。正是从这样的角度，德国法学家雅科布斯认为：“实际上现有法中的不当得利请求权是缺乏法理基础的所有权转让有效这一结论的逻辑基础”。但据此就认为罗马法上的所有权转让行为均具有抽象性，似乎还为时过早。其实，罗马法上关于所有权转让行为是否具有抽象性，在不同的罗马法学家眼里有着不同的观点，有的认为是抽象的，有的认为是有因的，而一些观点则很难认定是有因抑或无因，各种观点不统一而且欠缺论述的完整性。我们只能说有因性与抽象性都可以在罗马法上找到渊源。二、 近代以来民法确立的同一原则和区分原则的移转模式近代以来，大陆法国家对所有权移转过程的不同阐释产生了两种立法模式，即同一原则模式和区分原则模式。在对区分主义和同一主义的立法模式进行比较之前，首先作一个明确的概念界定和区分。所谓区分原则指的是在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这里需要明确指出的是：区分原则不仅仅是债权变动和物权变动的区分，更重要的是作为产生法律效果的基础的法律行为的区分，即将法律行为区分为债权行为和物权行为，这一点是分别同一原则和区分原则的根本依据。所谓同一原则指的是物权变动的发生依据的是债权行为，而无所谓物权行为之有无。同一主义之下的典型立法模式是以法国法为代表的纯粹债权意思主义和以日本法为代表的公示对抗主义。而采区分主义的立法模式是德国法以及我国台湾地区的民法，又称无因所有权移转模式，以及瑞士法采纳的有因的所有权移转模式。 （一）同一原则的所有权移转模式 1．法国法的纯粹债权意思主义移转模式所谓纯粹的债权意思主义，指的是仅仅依靠债权意思表示就可产生物权变动的效力，而不需要其他的附加条件。法国民法典明确作出了此种规定。《法国民法典》第1583条：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”同时第1582条对买卖契约作了定义：“称买卖者，谓当事人约定一方将物交付于他方，他方支付价金的契约。”这两个条文充分体现了法国法的债权意思主义立法模式，其根本特征是买卖契约一成立便产生所有权移转的后果，甚至根本不考虑买卖标的物是否存在。因此买卖契约的义务只是将物交付于他方，而不是负担移转所有权的义务，因为所有权已经移转了。买卖不仅产生债的效力，而且直接创设物权效果。学者认为，采取此种纯粹债权意思主义立法模式的一个原因是，法国法没有对债权与物权进行明确的区分，在立法上采用了“广义财产权”的概念。2．日本法上的公示要件主义移转模式所谓公示对抗主义是指，物权变动效力仅依债权意思表示而发生，债权意思表示一致就产生物权变动的效力，公示不是物权变动的要件，而是对抗第三人物权取得的要件。日本民法典上的规定体现于176条、177条和178条。日本民法典第176条规定：“物权的设定和移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”由以上规定可以看出，日本民法认可债权意思表示可以产生物权变动的效力，没有把公示作为物权变动的成立要件，而是将其作为对抗第三人物权取得的要件。在法理上没有对物权意思和债权意思进行区分，也没有区分债权变动和物权变动，债权性的意思表示不但能发生债的效力，同时也能产生物权的法律效果，这一点与法国法的主旨是相同的，只不过在存在第三人的情况下，采取了对抗要件。（三）区分主义的所有权移转模式1.德国法上的无因移转模式德国民法严格区分债权和物权，并把权利的区分建立在当事人意思表示的区分的基础之上，从而构建了被誉为私法学最高成就的法律行为制度，实现了负担行为和处分行为、物权行为和债权行为的区分，从而保全了债的概念的和谐。从此物权变动有了自己的基础——物权行为，物权变动不再依赖于债权行为而产生，债权行为仅能产生具有相对效力的债的效果，而不能直接产生具有对世的物的效果。区分主义立法体现于德国民法典第873条和929条。第873条第1款规定：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地薄册，本法另有规定的除外。”第929条第1款第1句规定：“为转让动产所有权，需要所有人将此动产交付受让人和双方对所有权应发生移转成立合意。”由这二条规定可以看出，德国民法就移转动产和不动产的所有权不但需要登记和交付，而且还需要双方当事人就专门针对发生物权效果而达成意思表示的一致，即物权契约或称物权合意。3．瑞士法上的有因移转模式瑞士由于其独特的传统法律生活，在法律上与德国法有很大的不同，但在民法典的体系上，瑞士法则完全追随了德国学说汇纂理论基础上发展起来的五编制结构。因而，在债权与物权的区分上基本上承继了德国的理论，但在负担行为和处分行为的区分上则作了有意的保留。根据瑞士民法典第656条第1项规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”及第714条规定：“动产所有权的移转，应移转占有。”可以看到，瑞士法并没有像德国法那样明确规定了物权合同在所有权移转中独立的重要地位，债权行为与物权行为无严格区分，惟所有人登记承诺兼有物权契约之意义。在所有权移转的逻辑上也没有明确是采用抽象原则还是有因原则，实际上，瑞士法是通过1929年联邦法院的一项判决确立了要因主义的立场，抽象原则被确定的抛弃。按照瑞士法的规定，所有权的转移须具备有效的原因行为，原因行为无效则处分行为也丧失效力，因而瑞士法上的处分行为不具有德国法上的处分行为的自在性，处分行为的效力受负担行为效力的牵连。瑞士民法典第974条第2款明确规定了“无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当”，这明显不同于德国法的抽象原则，按照抽象原则，原因行为无效，登记却依然正确，登记权利人可以顺利地进行下一个转让，第三人也可以安全的取得物权。而瑞士法则明确规定债权合同是产生物权变动效力的重要组成部分。三、 法律适用效果的比较分析对于当今大陆法中所有权移转立法模式的法律效果的适用比较，笔者所采取的基本思路是，以是否存在交易第三人为前提，以买卖合同为例分别考察债权变动、物权变动的法律效力以及债权行为对物权变动的影响、公示在物权变动中的作用四个方面进行比较分析。首先对不存在交易第三人的情况下，就合同双方当事人之间的法律关系进行比较；而后，在存在交易第三人的情况下，分别对二重买卖、无权处分的法律效果进行分析。（一）不存在交易第三人的情况下当事人内部之间的法律效果在买卖合同中，一般而言，合同经双方当事人意思表示一致即可成立生效。对于这一点，四大模式的债权性法律效果都是一致的。然在是否可以仅凭债权合同就可产生物权变动的法律效果，则出现了不同的情况。法国法的债权意思主义和日本法的公示对抗主义均认为，合同生效即发生物权变动，所有权即行转移。而瑞士法的公示要件主义则认为，合同生效仅产生债权变动，双方各享债权，各负债务。所有权移转至不动产的登记或动产的交付之时发生。德国法的物权意思主义则进一步认为，债权合同只能产生债权变动的效力，而且物权变动的生效不但需要公示，还同时要求另外达成物权契约。物权变动需要双重要件：物权契约＋公示。从以上的分析可以看到，不存在第三人的情况下，四种立法模式的基本区别是所有权的归属不同，瑞士法与德国法均将所有权移转的时间推至公示之时。因此，由于所有权归属不同，倘若买卖合同一方破产，产生的法律后果将有很大不同。在买卖合同生效后，买卖标的物尚未交付之前，如果买受人此时破产，依法国法和日本法买受人已经取得了所有权，出卖人也必须移转占有，而依德国法和瑞士法则出卖人并未丧失所有权。相反，如果出卖人陷于破产，依法国法和日本法买受人可以行使对物的取回权或者提起所有物返还之诉；而依德国法和瑞士法买受人只能享有一项债权。对于不存在第三人的情况下，似乎很难对区分主义和同一主义的立法比较优劣，但是，这里人们判断所有权归属的依据是不同的，德国法德依据是物权意思及物权公示，法国日本纯粹依据当事人的意思。德国法和瑞士法是半强制式的，日本法和法国法是意思自治式的。此外，就货币所有权移转的特殊性而言，即货币一经交付便产生所有权移转的法律后果，似乎没有一定的行为不会产生所有权移转的后果。从私法自治的角度看，私人的物权处分意思需要得到法律的尊重。但有趣的是，德国法在区分物权处分意思的同时却又采纳了强制式的权利移转方式。（二）存在第三人的情况下，当事人之间及与第三人的法律效果的分析1．二重买卖甲与乙经友好协商订立一幅画的买卖合同，价金若干，然在画交付乙之前，甲又与丙签订买卖合同，并同时交付移转所有权。在这个二重买卖中，四种立法模式将出现不同的法律效果。依法国债权意思主义的立法，甲与乙的买卖合同一经签订，画的所有即行转移，因此乙取得画的所有权，甲再无处分该画的权利，甲与丙的买卖合同无效，丙应当返还画的所有权。在此，法国法对于交易第三人的利益几乎不予考虑。依日本公示对抗主义的立法，甲与乙的买卖合同有效，乙取得画的所有权；同时甲与丙的买卖合同有效，丙直接取得所有权，而且因甲的交付而取得该画的所有权具有对抗乙的所有权的效力。这样，在理论上产生的一个后果是，所有权成为相对性的权利。假如甲跟很多人订立买卖该画的合同但都没有交付，则订立合同的众多买受人都成了所有权人，但却没有一个人享有真正意义上的所有权。日本法在立法的形式上采取了五编制结构，但在具体制度的建构上没有坚持区分主义的科学法理，因而实践中争议很大。依瑞士法的规定，甲与乙的合同有效，乙因没有交付而不能取得画的所有权；甲与丙的买卖合同有效，并且丙因甲的交付而最终取得该画的所有权。瑞士法妥当的处理了债权变动和物权变动的关系，但其把物权变动的效果系于买卖合同之上，买卖合同的效力决定着物权变动的效力。按照德国法，甲与乙的买卖合同有效，甲负担移转画的所有权的义务，乙负担给付相应价金的义务。甲与丙的买卖合同亦有效，并且丙因甲的交付而取得所有权。这里，德国法物权变动的依据是物权行为，是当事人针对所有权转让而达成的不同于债权意思的物权意思表示，物权变动是由物权意思表示而发动，因此物权变动的效力不依赖于债权行为的效力，这就是德国法上的“处分行为的抽象性”，又称无因性。而瑞士法采纳的是债权合同加物权合同加公示的权利移转模式。这样，在买卖合同是无效的情形，按瑞士法，甲可以取回画的所有权，甲对丙享有的是一项物权，而丙对甲拥有的却仅仅是一项请求返还价金的债权，这其中甲享有物权，而丙只有债权。按照德国法的规定，买卖合同无效，物权的转移并不当然无效，丙依然享有画的所有权，丙可以对画进行无障碍的处分，第三人能正确的取得物权。甲对丙享有的是一项不当得利请求权，这和丙对甲享有的价金债权恰好是平衡的。2．无权处分在纯粹债权意思主义的立法中，按照法国民法典第1599条的规定：“就他人之物成立的买卖，无效。”乙与丙之间的买卖合同无效，丙当然不能取得标的物的所有权，原权利人甲依然享有对标的物的所有权。在采公示对抗主义的日本法中，由于公示没有公信力，因此出卖他人之物属于无效合同，不能产生所有权移转的效果，丙不能取得标的物的所有权。当然，对于动产而言，尚有善意取得制度的适用。在采公示要件主义的瑞士法中，乙与丙的买卖合同无效，当然影响丙所有权的取得，但如果是善意第三人的话，则可以根据占有或登记的公信力而取得所有权。而按物权意思主义的德国法，乙与丙的买卖合同是有效的，因买卖合同是债权行为，负担义务的行为可以重复为之，“一个人可以多次出卖同一件物，出卖人对每一个买受人都负有移转物之所有权并交付物的义务。”因此，即使乙不享有标的物的所有权，债权行为也是有效的。而乙对丙移转标的物所有权的物权行为则是效力待定的，原因是乙对物不享有处分权。但德国法为保护交易第三人，同时规定经公示的物权具有权利正确性的推定效力和公信力，此时第三人丙可依据占有或登记的公信力取得物的所有权，只要丙对于乙没有权利并不知情。五、中国合同法和物权法相关制度的反思（一）合同法上的无权处分无权处分在民法学中被称为“法学中的精灵”，王泽鉴先生曾三著其文以纠正人们对无权处分的不正确认识。中国合同法第51条无权处分行为法律效力的规定也引起了学界广泛的争议，争议的实质是我国立法采纳的究竟是同一主义的立法模式还是区分主义的立法模式。因此，有必要对此作一检讨和反思。合同法第51条规定：“无权处分人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这里我国立法把没有处分权的合同定为效力待定合同。同时在合同法第130条对买卖合同进行了定义：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”显然，我国立法规定的买卖合同能直接产生所有权移转的效力。按照学者梁慧星先生的解释：我国民法不采德国民法物权行为理论，合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。移转标的物所有权直接依据买卖合同，而不需要在买卖合同之外，再有什么关于所有权移转的合意即物权行为。“无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果无权处分人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。”按照这样的解释，我国立法所采的是同一原则的立法模式，不区分债权行为和物权行为、负担行为和处分行为。然而这种解释在法理上却不足为取，司法实践中也产生了消极影响，主要表现在四个方面：第一，不符合民法的利益衡平原则，由于出卖他人之物的合同效力待定，如果无权处分人得不到权利人的追认，事后也未能取得权利的，买卖合同就是无效的，其法律后果是：买受人不但不能取得标的物的所有权，而且因合同的无效也无法获得合同上的法律救济，无法要求出卖人承担违约责任（至多是缔约过失的损害赔偿），这对于没有过错的买受人是非常不公平的，而有过错的出卖人却不需要承担太多的责任。第二，交易成本增加、交易效率降低，不符合合同法鼓励交易的原则。因无权处分合同很可能会导致合同无效，这就使得第三人不得不检索和考察前手交易是否有瑕疵，这无端给第三人增加了交易的成本和风险。第三，不利于交易安全的保护。由于未经承认的无权处分不但债权合同无效，而且物权变动也根本不可能发生效力，买受人如果再将标的物出卖，那么与第三人的债权合同无效，同时也不会发生物权变动的效力，这样整个交易链条就被破坏了，交易安全无从保护。物权公示、公信原则旨在对动产的占有或不动产的登记所表现出来的权利外观产生信赖而赋予第三人有效的取得物权，以维护交易的动态安全的一项制度。无权处分显然与物权公示、公信原则相冲突。第四，不符合债的概念。由于物权与债权有着本质的不同，物权为绝对权、支配权，具有对世性和排除任何他人对物的干涉的效力，“物的归属是绝对的，即任何人都必须尊重这种归属”。因此，为了获得世人对物权的尊重，物权的变动必须能以一种公开的方式表现出来，除了内心的意思表示之外还需要一定的外在的形式，这是物权公示原则的要求。相反，债权属于请求权、相对权，仅在当事人之间发生请求为或不为一定行为的权利，在原则上不涉及第三人。正如罗马法所讲的“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照国家的法律给付某物的义务。”由此，我们可以看到，一方面，债权合同仅依双方意思表示一致即可生效，而不需要公示原则；另一方面，债是创设义务的行为，它不要求当事人对标的物享有权利，而且也可以重复的设立多个义务。（二）物权法上的善意取得制度我国物权法第106条对不动产和动产的善意取得制度进行了一体化构造。善意取得的构成要件有四：一为出让人无处分权；二为交付或登记；三为受让人善意；四为合理价款受让。善意取得制度适用的一个前提要件是无权处分，因而必然要和合同法上的无权处分的规定相联系。所谓无权处分是指出让人没有所有权、或没有为他人或代他人以自己名义处分其物的权力。处分是指处分行为，即直接使某种权利发生变动的法律行为，对债权行为的处分，非为此处的处分行为，债权行为乃是处分行为的原因行为，如买卖、赠与等，所有权的移转则为处分行为。处分行为也不包括事实上的处分。因而，该条规定的是指处分人没有权利，却将所有权移转给他人的行为。第四个要件要求“合理的价格转让”，从这个要件可知，善意取得制度的适用还须以有偿的交易行为为要件。按照区分原则，原因行为和履行行为是两个法律行为，善意取得的发生是物权行为的结果，而债权行为是物权行为的原因行为，依据德国的民法理论，原因行为的有效性不决定履行行为的效力，善意取得是一个物权取得问题，而不涉及原因行为的有效性。故在德国法上，善意取得只要求交易行为，至于交易行为是否有偿、无偿，则在所不问。我国物权法则明确规定，交易行为需要有偿为条件，显然，此处的“合理价格转让”是指原因行为，因为物权行为不存在有偿、无偿问题。因而，我国法将原因行为的考察纳入到善意取得制度中。原因行为可分为有偿行为，如买卖，和无偿行为，如赠与。既然要求合理价值，则必是有偿的原因行为，因而，无偿的赠与行为发生的物权取得不适用善意取得，也就是说赠与等无偿行为不能发生善意取得。既然将原因行为纳入考察范围，那么这里的原因行为就必然是有效的行为，如果无效的原因行为也可以善意取得，那么这个合理价格的要件的规定就失去意义。由此可知，我国法采用了有因性原则，原因行为无效的话，善意取得也就不成立，受让人不能取得所有权。这一点显然与德国法、我国台湾地区民法的规定不同，德国法采用的无因原则，善意取得纯属物权法上的制度，而与合同法无关，合同的有效性不影响善意受让人的物权取得。这样我国民法上的善意取得制度就接合了物权法和合同法，需要双重判断，因而就必须与合同法上的无权处分行为的效力相衔接。依据合同法第51条规定，无权处分人处分他人财产的合同，经权利人追认或者事后取得处分权的，该合同有效。因而，合同的效力将取决于权利人的追认和事后能否取得处分权，如果权利人不追认或未能取得处分权的，合同将是确定无效。而善意取得制度恰恰针对的是无权处分的情形，善意可以补正处分人的处分权欠缺。但我国的善意取得制度又要求合同必须是有效的，这样，善意取得和无权处分之间的法律适用就产生了矛盾。按照现行的这些法律规定，我国的善意取得没有适用的可能。因为无权处分的合同是无效的，而善意取得制度又要求合同有效，因而无法适用。（三）处理方案合同法无权处分和物权法善意取得制度之间的法律冲突的处理的方法有二：第一，可以借鉴德国法，将合同有效性的要件排除出善意取得的要件，这个方案使得善意取得制度成为纯粹的物权法上的制度，善意取得只依物权法的规则进行判断，而不需要考察合同的有效性以及是否有偿。第二，修订合同法，将无权处分的债权合同设为有效。如果按照第一种方法，那么我国法律就采纳了德国法的善意取得理论。如果按照第二种方法，则要修订合同法，合同法第51条的规定本身存在很大缺陷，因为，合同是一种债，债只是请求他人为或不为一定行为的权利，是权利的期望而不是权利的实现。因而，出卖他人之物的合同是有效的，受让人有权请求无权处分人履行或者承担违约责任，如果这种合同无效，受让人的这些合同法上的权利就丧失了，这不符合合同法的鼓励交易原则和诚信原则。我们认为，第二种方案较为妥适，善意取得制度的正当性基础是保护交易利益的思想，一方面维护了交易安全，但他方面则使得所有权的利益丧失了，因而，民法必须对交易安全和所有权安全进行利益衡量和价值判断。所有权安全是法律秩序所要保护的首要利益，这是一般原则，交易安全则是在一定的例外情形成立，因而，法律要求交易人善意、诚实的行为。我们可以自然的要求善意取得人的所有权取得必须是付出了对价的，无偿行为也能使所有权人的所有权丧失，这已经超越了善意取得所保护交易安全的范围。从比较法来看，英美法要求所有的购买人都必须是善意的，其中的一个判断要件就是“支付对价（for value）”。因而，要求合理价格的取得作为善意取得的要件是合理的。德国法只依物权行为本身来判断善意，自有其体系的逻辑合理性，我国法要求原因行为的有偿性判断亦非不是公正的立法。六、 结语 通过上文的分析表明，罗马法上对于债与物、买卖合同与所有权转移有着明确的区分，这也可以说是德国法区分主义的历史渊源。同一主义否定了债权与物权、负担行为与处分行为的区分，用一个债权意思表示发动债权变动并创设物权效果，这事实上是破坏了罗马法以来的债的概念，尽管在法国纯粹债权意思主义之后，人们看到了这种立法的缺陷并进行了调和，如日本的公示对抗主义，但这种调整依然没有彻底，法理上仍然混乱。在英美国家，尽管没有像大陆法，尤其是德国法那样精确的概念逻辑体系，不存在债权物权的区分模式。然而，在所有权移转的逻辑上却与大陆法有着十分相似的情形。英美法上，当事人关于放弃所有权的意图同样是所有权移转的根本性要件。一桩不动产交易的做成需要两个最基本的步骤，一，订立买卖合同，二，交付转让书。买卖合同是当事人双方意思表示的一致，其目的旨在于在订立土地买卖合同至完成所有权的转让这段时间内的买卖双方在法律上有拘束力。所有权移转的根本要件之一是转让书的订立，转让书必须是一份书面文件，其中需要陈述出让人“转让（grants、convey）或放弃（quitclaims）所有权给受让人”这样特定用语。转让书不需要双方签字，只需出卖方签字即可，因而不需要买卖合同所要求的对价（consideration，或称约因）。同时转让书必须交付给受让人后才生效，在交付之前，转让书没有任何法律拘束力，而交付的生效则意味着所有权的转移。交付是一项物理行为和意思表示的结合体，如果是一项单纯的物理行为，不发生交付的效力，如出让人仅仅是为便于受让人查阅文件而将转让书交给他，这一交付在法律上没有意义。交付的一个根本特征是，物理行为只有在作为出让人的意思表示时才有意义。当出让人正确的表明一个完成的法律行为的意思时交付生效，而这个法律行为中的意思就是使转让书发生所有权转移的作用的意思。美国法由于特别注重所有权人对于自己享有的财产权利的自由支配意志，在不动产所有权的移转逻辑上更为强调所有权人的意思自治，在这一点上比德国法更为彻底。德国法上物权行为要达到创设物权的效果还必须依赖于国家公权力行为即登记的参与，这样德国法的物权变动制度实际上是意思自治与国家强制的结合，而美国法的所有权移转理论则完全建立在意思自治的基础之上，登记对于物权移转不具有创设效力，登记只是决定连续的两个购买人之间权利的优先性。我国已经制定了合同法和物权法，对所有权移转过程进行恰当的解释，调和其间的制度冲突是必要的。依形式逻辑的规则建构之抽象的概念体系，是民法典体系的基础。以一定的概念形式来认识和把握事物的本质是必要的，抽象的概念无论对于科学还是法学的研究都是必不可少的，而且，更为重要的是抽象概念也是建立在人们的认识实践活动的基础之上。                                                                                                                                 注释:
             德国法上的区分原则是建立在物权意思表示的基础之上，是对物权行为和债权行为进行分离，进而区分债权变动和物权变动。而瑞士法至少在立法上没有对物权行为和债权行为进行区分，而仅仅是区分了债权变动和物权变动。根据《瑞士民法典》第656条第1项规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”以及第714条第1项规定：“动产所有权的移转，应移转占有。”据此，瑞士民法立法显然未对债权行为和物权行为作明确规定，但确立了债权变动和物权变动的区分。刘家安先生认为，尽管瑞士民法对于是否采纳物权意思主义在立法上未予明确，但依据学说及其判例，所有权的移转则必须通过买卖以外的另一个法律行为即物权的交付而完成，认可物权行为的独立性，但在债权行为和物权行为的效力关系上却采用了要因主义的立法，即物权行为的效力受债权行为效力的牵连，债权行为的无效将会导致物权行为的无效。刘家安：《买卖的法律结构——以所有权移转问题为中心》，中国政法大学出版社，2003年版，第169-177页。孙宪忠先生也主张瑞士法属于区分主义立法模式，孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2003年版，第168页。另外，尚需要说明的是，我国学者在谈到物权变动的立法模式的时候，多采用意思主义和形式主义的划分，这一划分的基准是公示形式对于物权变动的效力，物权变动依交付和登记而发生的，称为形式主义。仅依债权意思即可产生物权变动的为意思主义，我们认为这种划分不够准确，形式主义也是需要以意思为基础的，关键是该意思是否区分为物权意思和债权意思。
D.1,8,1,pr，盖尤斯：《法学阶梯》第二卷。[意]桑德罗?斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社，1999年版，第1页。
C.7,31,1,5，优士丁尼认为，要式移转物与略式移转物的区分太古老，应予以废除。废除无益的含糊不清的区分，使得所有地方的同样的物被归入同一类。[意]桑德罗?斯契巴尼：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社，1999年版，第2页。
[英]巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年版，第109页。
周枏：《罗马法原论》，上册，商务印书馆，2002年版，第340页。
[英]巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000年版，第60页。
“然而，这一原则在古典法中并非一直没有收到违反，并且在优士丁尼法中，由于要式转让已经消亡，它已在很大程度上被人遗忘。”同时巴里?尼古拉斯认为：“契约与转让之间区别的这一淡漠进程在一个管理精密的社会是不可避免的。”参见巴里?尼古拉斯，前引书，107页。刘家安先生通过对罗马法各种方式买卖的研究得出了一个基本结论是：买卖标的物所有权的移转和价金支付在效果上是分离的，而且合意买卖的债的效果和移转行为的物权效果的分离在古典时期的罗马法上是相当彻底的。见刘家安，前引书，第55页。
D.50,17,11彭波尼《论萨宾》第5卷，D.41,1,31,pr保罗《论告示》第31卷，均引自[意]桑德罗?斯契巴尼选编：《物与物权》，第43页，第48页。
王泽鉴：《债法原理》（第二册不当得利），第7页，北京：中国政法大学出版社，2002。
[德]霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，198页，北京:法律出版社，2003。
关于这一点，我们可以看一下尤里安与乌尔比安对这一问题的不同阐释。D.41,1,36尤里安《学说汇纂》第13卷：“当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时，我认为交付无效没有道理。譬如，我认为根据遗嘱我有义务将一块土地交付给你，而你却认为它是根据要式口约被交付给你的；又如我将一笔现金赠与你，而你却将之作为贷款接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议，但这并不妨碍我将所有权移转给你。”D.12,1,18pr乌尔比安《争议集》第7卷：“如果我为赠与目的而给了你一笔钱，而你却把它当作一项消费借贷而接受，尤里安认为不存在赠与。但必须弄清楚是否存在消费借贷。我认为，如果金钱的接受人接受金钱时有不同的看法，则并不存在消费借贷，而且更为重要的是，金钱并不因此转归接受人所有。但是，如果这笔金钱被消费之后被提起返还之诉，他可以提出欺诈抗辩，因为这笔金钱是以给予人的意愿而被消费的。”这是法源上对所有权转让行为是否具有抽象性的著名争论。
孙宪忠：《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载孙宪忠著《论物权法》，39页，北京，法律出版社，2001。
本文法国民法典的条文引自马育民译的《法国民法典》，北京大学出版社，1982。
孙宪忠：《论物权变动的原因与结果的区分原则》，载孙宪忠：《论物权法》，法律出版社，2001年版，第42页。其实，更重要的原因可能是当时民法典立法时代，人们的私权神圣、契约自由和意思自治的观念，契约一经承诺即须全面履行，而不得反悔。因而，契约能即时的创设财产权利的变动。
关于日本民法典的条文引自曹为、王书江译的《日本民法》，法律出版社，1986。
对于这一点，日本民法学界也是存在争议的。田山辉明先生认为日本民法是以总则、物权、债权、亲属和继承的五编制作为其基本结构，而这种结构是以严格区分债权和物权为前提和基础的。因此，把第176条中的意思表示看作是物权的意思表示，这无论从体系上还是逻辑上来看，都是妥当的。见田山辉明：《物权法》，第35页，北京：法律出版社，2001。
本文所引的德国民法典条文均引自杜景林和卢谌翻译的《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年版。
[德]K?茨威格特，H?克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003年版，第257页。
史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000，第23页。
刘家安：《买卖的法律结构》，中国政法大学出版社，2003，第161页。
事实上，日本法在物权变动的问题上采取的模棱两可的态度，使得学界对此争论不休，各种学说理论凌乱不堪。参见[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，第27页，渠涛译，北京：社会科学文献出版社，1999。日本也有学者主张不动产物权变动应以登记作为效力发生之要件的。见[日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司，1994，第54页。日本立法的经验和教训是我国在制定民法典的过程中应当引以为鉴的，对于法学基础理论的研究必须秉持科学的态度。在引进不论是英美法系还是大陆法国家的某项优秀的制度时，都得衡量其与整个民法体系是否和谐，各项具体制度是否相互融洽，是否能够胜任实践的发展和我们的国情。
[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，下册，王晓晔、邵建东等译，440页，北京，法律出版社，2003。
[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，上册，张双根译，61-63页，北京，法律出版社，2004。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第四册，137－161，及第五册，第43－73页，北京：中国政法大学出版社，1998。
梁慧星：《为中国民法典而斗争》，第250－251页，北京：法律出版社，2002。
胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，第87－88页，北京：法律出版社，1999。
[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，21页，北京，法律出版社，2001。
[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆，1989，第158页。
普通法最初所遵循的是罗马法上“任何人不能将自己没有的权利转让给他人”的法律原则，但由于商业交易安全的需要才逐步承认“支付了对价的无辜购买人（innocent purchaser for value）”能从无权利人处善意取得所有权。Barlow Burke: Personal Property, Second Edition, West Publishing Co, 1993, p251.
[美]史蒂文·L·伊曼纽尔：《财产法》，影印本，中信出版社，2003，第353页。
[美]罗杰·H·伯恩哈特、安·M·伯克哈特，《不动产》，第298页。在我国，对于交付是法律行为抑或是事实行为，产生重大的争议。大多学者认为交付是一项纯粹的事实行为，只要合同+交付（事实行为）所有权就转移了，在不动产物权变动中体现为合同+登记（公法行为、或认为事实行为）=所有权转移，这种债权形式主义的立法把所有权的移转系于合同加上事实，在法理及实践中都存在很大缺陷，非常值得反思。在这一点上，英美法可以提供很好的借鉴。
[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第316页。
                                                                                                                    出处:《法学杂志》2008年第6期