隐私权的新发展 （下）

原作者：王利明中国人民大学法学院教授　博士生导师
三、隐私权的新发展对我国民事立法的影响
隐私权的发展，给我国立法工作提出了许多新的课题。尤其是，我国侵权责任法正在紧密锣鼓的制定中，民法典也将在此后被再度提上议事日程。在这种背景下，我国民事立法应当把握和反映隐私权的发展趋势。具体来说，表现在如下几个方面：
（一）应当设立独立的人格权制度，全面确认隐私权
虽然关于人格权的独立成编模式仍存争议，但我认为，无论未来民法典是否设立独立的人格权编，隐私权都应当成为人格权制度中的一个组成部分。虽然我国现有若干单行法律规定了隐私权，但隐私权的规定，在我国《未成年人保护法》、《残疾人保护法》都有体现。最高人民法院司法解释，如《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等中都确认了隐私权，但迄今为止，我国尚无民事基本法确认隐私权，保护隐私权的司法实践也因此受到影响。这就要求未来民法典的人格权法明确规定隐私权，并提供有效的救济手段。在全国人大常委会2002年审议的民法典草案中，曾单设第四编人格权法，其中第七章名为“隐私权”。该章确认了自然人的有关隐私权，并规定：“隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。”我认为，上述规定反映了隐私权的发展趋势，有必要继续保留。具体来说，关于隐私权的法律制度应当规定如下几项内容：
1．私人生活安宁
自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人有权对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。在比较法上，有判例认为，电话骚扰、往别人信箱里面发送垃圾信件，这些也是对隐私的侵害。[44]我国也出现了类似案例：某通讯传媒公司掌握了两亿多手机用户的个人信息，并将这些个人信息出卖给各种商业公司，一些公司将大量的广告短信不断发送到部分手机上，强迫一些用户阅读该信息，占用了用户的有限的手机储存空间，使得人们重要的信息反而被淹没了。此外，还有一些短信骚扰的案例。例如，黄色短信的骚扰、商业性质的短信骚扰和中奖类诈骗短信的骚扰。这有可能使人上当受骗，还可能造成对当事人财产权的侵害，如过量的垃圾短信堵塞了手机存储空间，使得重要的信息不能进人，从而贻误时机，使当事人蒙受经济损失。这些行为都侵犯了个人的私生活安宁，其危害不能低估，相应行为人应当承担相应的责任。在德国，有判例认定这种垃圾短信构成了对人们私生活安宁的侵犯。这些经验是值得我国立法借鉴的。
2．私人生活秘密
私人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值。例如，个人电话号码应当是个人的隐私，除非本人同意电信部门将其号码予以公开；否则，任何人不得擅自在报纸上或有关媒体上向社会公开某人的电话号码。家庭住址也是个人的生活秘密。例如，在某个案例中，被告未经原告（某明星）的同意，擅自在报纸上披露该明星的家庭住址，被告提出该明星属于公众人物，其隐私应该受到限制，因而披露其家庭住址不构成侵权。我认为家庭住址是个人的核心的隐私，即使是明星等公众人物，其家庭住址等信息也应该受到隐私权的保护。
如何判断某项信息是否属于应当受法律保护的私密的信息，我认为，凡是个人不愿意对外公开的、且隐匿信息不违反法律和社会公共利益的私人生活秘密，都构成受法律保护的隐私。这就是要强调两点：第一，这些信息是本人不愿对外公开而且也没有公开的信息。这里首先要注重尊重个人的生活秘密的处置的自由意愿，如果当事人自愿公开，则应当允许其公开；如果其已经公开了，就不再是私密信息了。第二，这些信息是不涉及法律和社会公共利益要求必须公开的信息。这里涉及一个法律价值判断的问题，法律应当强制公开哪些信息、为什么强制公开这些信息？早在19世纪，恩格斯已谈及这一问题（指隐私权），他指出：“个人隐私应受法律的保护，但个人隐私甚至阴私与重要的公共利益—政治生活发生联系的时候，个人隐私就不是一般意义上的私事，而是属于政治的一部分，它不再受隐私权的保护，它应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。”[45]这就是恩格斯所说的要看是否涉及公共利益。这也是我们在判断哪一种秘密应该公开而哪些秘密应当保护的重要标准，这个标准就是公共利益标准。例如，根据我国《身份证法》的要求，每个人应该在身份证上披露其出生年月、家庭住址，据此有人认为，这是侵害个人隐私的。我认为，这一说法是混淆了不同的问题。身份证是证明个人身份的法定凭证，在任何国家它都是一项十分重要的法律文件；因此，身份证上记载个人的出生日期、性别、家庭住址等信息，对公权力机构查验真实身份非常必要；因此，在身份证上披露这些信息是基于社会公共利益的需要。不过，掌握了身份证上记载的个人信息的公安机关，如果随意将大众的这些信息泄露给无关第三方或者在网络上违法披露，将可能构成对个人隐私权的侵害，应承担民事责任。《居民身份证法》第6条规定：“公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息，应当予以保密。”
至于公众人物，如何看待他们的隐私？很多人甚至认为，公众人物无隐私，也有另外一些人不同意这一观点。我认为，对于公众人物，不能说他们所有的隐私都可以公开，相反，必须承认公众人物也有隐私权，其隐私同样受到法律的保护。只不过，基于公众知情权和公共利益的考虑，公众人物的隐私权内容是有限度的。例如，对担任公职的公众人物的财产状况应当公开，但即使是公众人物，只是其部分隐私权受到限制，其家庭住址因关系到其本人及家庭成员的生活安宁和人身安全问题，应受隐私权法的保护。因为这些私人生活秘密并不需要受到公共利益的限制。而强制性的披露这些信息并不涉及公共利益的实现和保护问题，所以，没有必要在这些信息上限制公众人物的家庭住宅隐私等。再例如，夫妻生活、子女教育等也与公共利益无关，所以也不应该对公众人物的这些隐私进行限制。原则上，与公共利益无关的个人信息应该不受限制，应当受到与普通人相同程度的隐私权的法律保护。但是这些私人信息也可能基于公共政策的考量，需要进行必要的限制。例如，对于著名演员、歌星某些隐私出席宴会，新闻媒体记者的跟踪拍照和报道，不能一概说是侵犯了明星的隐私权；显然，由于他们的身份，他们所出席的活动会受到人们的格外关注，因此，媒体也有必要在一定程度上满足公众的知情权；但是，这种满足公众好奇心的程度不是无限度的，如果媒体记者为了猎奇、制造噱头或者轰动效应，明显以构成骚扰的方式跟踪拍摄明星的私生活，则可能构成侵犯他们的隐私权。
在此需要讨论的是，即使是个人在过去从事过违法活动的信息，他人能否随意披露？我认为，凡是涉及个人不愿为他人知道的私人的生活秘密，不管这些秘密的公开对个人造成的影响是积极的还是消极的，无论这些秘密是否具有商业价值，只要这些秘密不属于公共领域，不是法律和社会公共道德所必须要公开的信息，原则上都应当受到隐私权的保护。隐私权应该受到法律的限制，涉及社会公共利益的私人信息，依法可能应当公开，但如通奸行为虽然是违法或不道德的，未必要向社会公开。即使涉及卖淫嫖娼行为，虽然已经明显违法，行为人应当受到相应的处罚；但法律没有规定应该公开，这些隐私在一定程度上仍然要受到法律的保护，不能随意向全社会予以公布。行为人在从事该行为以后，已经受到法律的惩罚，如果再将其事实公开，则将使违法行为人受到反复多次惩罚，甚至使其终身蒙受耻辱，无法回归社会过正常生活。当然，如果非法隐私不公开可能会损害公共利益，法律应该强制其披露。至于已经披露的隐私，也不能重复披露。有人说，既然某人的隐私已经被披露了，那就成了公开的信息，因此谁都可以再次披露。这显然是不正确的。隐私是一种生活的条件或状态，某人丧失了隐私并不意味着其丧失了受到法律保护的隐私的权利，例如，警察到某人房间进行搜查或者某人的隐私遭到了限制，但这并不意味着其隐私权遭到了剥夺。
3．家庭生活隐私
家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况（如离婚史等）、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。有学者认为，家庭隐私实际上是共同隐私，包括家庭成员的构成、家庭背景、家庭基本情况、父母的婚姻状况等。[46]家庭生活隐私实际上也是个人隐私，只是其主体具有特殊性，涉及多个家庭成员。与私生活略有差别的是，私生活更多侧重本人具有私密性的生活或历史信息，而家庭生活侧重其与家庭成员之间的生活或历史。由此可以看出，家庭生活一词在相当程度上关涉其他的家庭成员。从这个角度来看，如果擅自披露某公众人物家庭的其他成员的私人信息或者私生活，仍然侵犯了该公众人物的隐私。
4．个人资料隐私
我国未来的民法典需要确立公民基于个人资料的隐私权，尤其是需要对如下几方面问题作出规范：
第一，强调收集个人资料的主体的合法性。通常个人资料的收集机构主要有两类：一是基于公共利益和行政管理的需要，法律授予征信机构、人事组织部门、国家档案部门等主体的信息搜集权。无论当事人同意与否，有关部门都可以基于法律的规定依法收集、保管当事人的个人资料。二是获得当事人同意的资料采集主体，如出于参加某个俱乐部的需要而填写某些表格或申报个人资料，为登录某些网站而填写某些信息。这些信息的收集者都可以经过当事人的同意而成为合法的个人资料收集者。获得当事人同意的资料采集机构可以是任何组织，但关于征信机构的性质究竟应当是民间的，还是官方的机构，争议较大。一般认为，由专门的民间机构来从事征信工作，可能对增强征信工作的效率，提高信息的准确性更为有利。因为征信更多是私权上的关系，如利用个人资料，涉及个人权利的保护的问题。如果全部由政府进行，也可能导致政府过多的干预。当然，无论征信机构是哪种性质的，都应当由有关的立法加以明确的规定。
第二，强调收集个人资料的目的的合法性。收集个人资料必须出于合法的目的，其在法律上的合理使用主要有以下两种情况：一是基于资料的收集目的而使用，且使用该资料也已经被收集者所知晓；二是特定国家机关基于国家安全、调查犯罪等目的而依法使用个人资料。此外，对信息隐私的保护不能侵害言论自由、妨碍具有新闻价值和公共关注的问题的信息的传播。[47]
第三，强调收集个人资料的手段的合法性。个人资料的收集必须遵循合法、自愿原则。首先，个人资料的收集必须基于与收集者本身职能有关的合法目的，以合法、公平的方法实施。不得采取欺骗、盗窃或其他非法手段收集。[48]其次，收集者必须保证所收集资料的真实性。不得收集虚假、错误的信息作为个人资料，更不得歪曲事实，特别是涉及个人信用的资料，尤其要保证其真实性。最后，资料收集者应当负有告知义务，不得以偷拍、偷录、刺探等方式秘密收集他人资料。收集者在收集资料时，就应当如实地告知被收集者，其是否有义务提供资料或是否同意收集资料；收集该资料的目的和方法；该资料可能移转和披露的范围。只有在履行完告知程序之后，被收集者才能决定是否同意其收集，并知道其对个人资料的权利义务。
第四，强调个人资料收集者的保密义务和忠实义务。个人资料并非一概不能公开，而是要分清可公开的范围和目的。对于某些机构出于特定的需要而收集个人的信息资料，由于其是用于指定的用途，故不能算作侵犯个人的隐私。例如，商业银行在决定贷款时，为保证客户能够按期还款，故收集个人的收人状况资料。但是，个人资料不能无限制地向全社会公开，那样势必会过分公开个人资料，对个人造成不必要的损害，侵犯个人的隐私。基于当事人的同意而持有某些个人的数据资料，一般应当认为是合法的，但占有资料的个人和组织只能将这些资料用于法定的或当事人同意使用的范围，[49]严禁各组织和个人超出此范围而使用，更不能将此资料用于一些非法的用途，或进行其他商业性使用，以谋取本单位或个人的私利。对个人资料，不能以营利为目的向他人出售；否则即构成民事侵权，情节严重的，还可能构成犯罪。
第五，强调尊重被收集者所享有的权利。被收集者所享有的权利在德国也被称为“资讯自决权”，[50]一般而言，被收集者享有下列权利：一是知情的权利，即其应当知道其个人资料已被收集，并且知晓被收集资料的具体内容以及使用情况。二是决定权，即有权决定是否允许其收集个人资料，但法律另有规定的除外。三是对自身资料的修改的权利。由于个人资料往往是提供给特定机构的，这些机构对这些资料的使用将直接关系到个人的切身利益，因此，必须保证资料的真实性。在资料收集过程中，以及收集以后，个人应当享有跟踪、查证、并且根据真实情况修改的权利。[51]被收集者应当被及时地、并以合适的形式被告知关于他本人的数据情况，被收集者作为资料的主体有权对数据正确性提出质疑、修正和删除的要求。例如，美国《公平信用报告法》(1970年）规定，个人有取得、要求更正、解释存于信用报告机构档案内有关其自身之资料的权利。四是禁止商业性使用的权利。当事人有权禁止个人资料收集者将这些个人资料用于商业性用途。但需说明的是，一般各国是推定当事人允许应用于商业性用途，而同时允许当事人作出禁止性指令。五是安全请求权，如果个人信息资料在被收集者收集之后，虽是有可能被他人窃取或者流失，个人有权要求其采取合理措施，以保护个人资料的安全，例如，网站对个人资料的安全保护不足，不充分，用户有权要求采取各种措施保护各种安全。[52]六是销毁资料的权利。如果个人资料的收集超过了必要的时间长度，被搜集人有权要求予以销毁。[53]
第六，未经被收集者的同意不得转让其个人资料。允许某人收集资料，被收集人只是允许收集者占有该资料，而并非意味着将该资料予以转让并从中获取利益，原则上，个人资料收集后不得转让，除非重新取得被搜集人的同意，方可进行。在法律允许转让的情况下，也必须通知被收集人，此外，资料的受让人也必须受到资料搜集的原来目的的拘束。
5．通讯秘密
自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密不同于通信秘密。通信，狭义上只是指信件的往来，而通讯包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯方式。通讯秘密与通讯自由不同，通讯自由保护的是自由通讯的权利，而通讯秘密主要保护的是通讯过程和通讯内容不受他人监听、截获的权利，是对这种通讯过程的秘密状态的保护，实际上也就是隐私权。在这一点上，它与自由权有所区别。
6．私人空间隐私
私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。传统观点认为，“隐私止于屋门之前”，“住宅是个人的城堡”(aman＇shouseishiscas-tle)，这是英国法学家提出的法谚。住宅是个人所享有的隐私的重要组成部分。[54]在古老的法律中，住宅是人们遮风避雨的场所。在习惯法中，即使是债权人也不得闯人债务人的房屋讨债，而只能等在屋外要债。《汉穆拉比法典》第21条也有禁止他人非法闯人住宅的规定。[55]在现代社会，私人住宅无论是个人自有的房屋，还是通过租用、借用等方式占有的房屋，都属于个人支配的财产范围，对该财产中的空间的支配，形成为个人的隐私，侵人他人的财产，就侵害了他人支配的空间，从而侵害了他的隐私权。
7．私人活动的自主决定权
隐私权是个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由，[56]隐私不仅仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。例如，个人愿意从事此种职业而不愿意从事另一种职业，个人愿意在此处居住而不愿意在它处居住，妇女在结婚后决定是否或何时怀孕、分娩等问题，都应当属于个人的私人事务，从而依法不受他人干涉和控制。
隐私权内容不限于以上几种，但至少以上典型形态应当在人格权法中予以明确规定。
（二）应当设立独立的侵权责任制度，全面保护隐私权
我们说人格权法应当全面确认隐私权，但这仅仅是从正面的角度予以确认，没有直接涉及受侵害隐私权的救济问题。无救济则无权利，同财产权一样，人格权作为一项独立的民事权利，在遭受他人不法侵害之后，需要通过侵权法提供有效救济手段。因此，我国侵权责任法也应当将隐私权作为一项独立的人格权予以确认和保护。目前，我国正在加紧制定侵权责任法，我建议将隐私权明确纳入侵权责任法的保护范围。
第一，设置保护隐私权的一般规定，确定侵犯隐私权责任的构成要件。在规定隐私权的侵权责任构成要件时，有必要列举典型的侵害隐私权的行为。侵害隐私权的行为形形色色，很难一一列举。从侵害的客体来区分，可以分为对信息秘密的侵害、对私人活动的侵害以及对私生活安宁的侵害等。从侵害的方式而言，可以包括监听、监视、刺探、偷窥、侵入、跟踪、骚扰、非法搜查他人身体以及其他任何形式的收集、散布和公开个人资料等行为。在侵权法中可以列举典型的侵权行为予以规定。
第二，专门规定侵害通过网络侵害隐私权的责任。针对通过网络侵犯隐私权的行为，比较法上的“提示规则”可资借鉴。“提示规则”要求：当受害人发现隐私被特定网络所披露，则其有权通知网站经营者并要求予以删除。网站经营者受到通知后，应当采取必要措施；没有采取必要措施的，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。例如，法国2004年6月21日的《信任数字经济法》第6条第2款规定，网络服务商一旦知晓网站刊载了违法内容时起，必须要立即采取技术手段删除有关内容，或者使公众无法访问该内容。目前全国人大制订的《侵权责任法草案》（二次审议稿）专门规定了网络侵权责任，在第34条确认了“提示规则”。根据这一规则，对于网络经营者的责任确定，首先，应当由受害人提出请求，提供自己受侵害的初步证据，要求网络经营者进行删除；其次，网络经营者在收到有关投诉后，应立即结合投诉材料进行初步核实；如果认为投诉确有道理，则应尽快采取技术手段，对有关违法内容进行更正、删除；或者阻止公众的访问。在技术上，网络经营者完全可以对暴露隐私的信息通过屏蔽、删除等手段阻止这些信息的再传播。但是，这并不是说一旦这些信息传播了就立即判定网络经营者构成侵权。这确实要考虑到：如果对网络经营者施加过重的责任，会妨碍技术创新和科技进步，也会妨害信息的传播。如果对其施加过高的责任和要求，那么，网络经营者对于信息传播就可能持十分谨慎和保守的态度；这样的后果可能对于信息传播造成重大妨害。尤其是如果对网络经济者课以过重的责任，网站都将难以正常经营。所以在侵权责任法中应当考虑对网络经营者一个改正的机会，即给它一个主动消除影响的机会。如果在当事人提出要求之后，在规定的时间内仍不消除负面影响，才承担侵权责任。之所以要采用“提示规则”，就是要协调对隐私的保护和对技术创新、信息流通的协调。
第三，需要规定侵害个人资料行为的责任。对于个人信息保护的法律保护，必须要涵盖以下几方面内容：收集主体的资格及其核准，收集目的合法，收集手段合法，使用和处理合法，收集者的保密义务，未经当事人的许可不得转让于第三方；搜集个人资料应当对个人予以告知，尤其是要告知所搜集信息的内容、用途和利用方式等事项，并就个人资料的利用征求当事人的意见。在侵权法上，应当规定个人资料隐私受法律保护；擅自收集、发布或者泄露个人资料应承担侵权责任。当然，对于个人资料的保护到何种程度，需要作出利益的平衡；例如，将个人过去严重犯罪的记录问题，能不能将这些个人资料披露给某个小区、居委会、街道办事处等，这就涉及对个人隐私的保护与公共利益之间怎么协调的问题。这涉及公共安全的问题，因此具有维护公共利益的正当性理由。
第四，在侵权责任法中，应当规定网络环境下侵害个人隐私权及其责任的问题。从现有实践来看，利用网络侵犯个人隐私、个人资料、网络信息等问题也很突出。披露和侵犯个人资料，发布和披露私生活照片等行为，成为了人格权保护中的一个重要问题。媒体也时常披露有的电信公司将他人的信息资料转售给他人，在社会中产生了不良的影响。目前，《刑法修正案》（七）已经对该问题作出了明确规定。对于出售他人信息资料严重的要追究刑事责任，侵权法对此也要有所回应，从而与刑法相衔接。如果民法规定了侵害隐私权的责任，则有利于受害人在遭受侵害以后，为其救济提供依据。最后，还需要指出的是，自然人的生活秘密一旦被披露，就具有不可逆转性，其私生活信息一旦被公开就无法恢复原状，这一点和名誉权被侵犯是不同的。名誉受损之后，还可以恢复原状，但是隐私被侵犯之后，则难以恢复到未公开前的状态。所以对于这种隐私，应当在法律上采取预防措施来进行保护，在发生损害之后也只能通过损害赔偿来进行救济。因此，确定侵害隐私权的责任时，重在预防和停止侵害，而不是赔偿损失。
                                                                                                                                 注释:
            [44]参见"电话短信骚扰侵犯隐私权 有望立法填补法律空白"，载《广州日报》2005年3月15日。
[45]《马克思恩格斯全集》（第18卷），人民出版社1964年版，第591页。
[46]张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年第2版，第218页。
[47] Matthew C. Keck, Coolies: The Constitution and the Common Law: A Framework for theRight of Privacy on the Internet, 13 Alb. L. J. Sci.＆Tech. p. 116
[48]张新宝："信息技术的发展与隐私权保护"，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[49]张新宝："信息技术的发展与隐私权保护"，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[50]参见齐爱民："论个人资料"，载《法学》2003年第8期。
[51]参见周佳念："信息技术的发展与隐私权的保护"，载《法商研究》2003年第1期。
[52]参见赵华明："论网络隐私权的法律保护"，载《北京大学学报》2002年专刊，第166页。
[53]参见齐爱民："论个人资料"，载《法学》2003年第8期。
[54] Michael Henry, International Privacy, Publicity and Personality Laws, London：Butter-worth,2001, p. 14.
[55] Richard G. Turkington Anita, L ．Allen,Privacy(2nd ed)， West Group,2002, p. 9.
[56] Rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。Gebhard Rehm, Just Judicial Actibism? Privacy and Informa-tional Self-determination in U. S. and German Constitutional Law, 32U. WEST. L. A. L. REV. 275,278(2001）．                                                                                                                     出处:人大法律评论 2009年第1期