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原作者：李中原苏州大学法学院
四、不真正连带债务与补充债务的功能比较与理论重构 （一）不真正连带债务与一般补充债务的功能比较 不真正连带债务与一般补充债务在实现方式上有明显差别：前者债权人可以在数位债务人中任选一位主张权利，而后者则必须按照顺位来逐次主张。根据前文的分析，我们发现，二者在侵权领域存在较大程度的竞合：在由侵权导致的多数人债务的场合，往往不真正连带债务与一般补充债务的理论都可以适用，到底应采用哪一种模式，这是我国侵权法理论和实践必须解决的问题。 在不真正连带债务与一般补充债务发生竞合的侵权领域，多数债务人中总有一人为主要债务人，其他债务人为辅助或次要债务人，后者所承担的债务最终也可以通过追偿而归咎于前者。在此，决定不真正连带债务与一般补充债务之取舍的关键在于二者在以下三个方面所表现出来的功能差异：其一为债权人与辅助债务人之间的利益权衡；其二为解决纠纷的效率；其三为民事责任的道德评价功能。 就第一个方面而言，不真正连带债务更加倾向于保护债权人的利益，为此则加重了辅助债务人的负担，尤其是在主要债务人明明有能力清偿全部或者部分债务，而债权人偏偏起诉辅助债务人的情况下。而在一般补充债务中，法律往往规定辅助债务人只承担“适当或者相应的补偿”责任，这就降低了辅助债务人的负担。这种灵活性是不真正连带债务所不具备的。 从利益权衡的角度来分析，我们认为传统民法所采用的不真正连带债务过于注重债权人利益的保护，这也是有缺陷的。在多数情况下，辅助债务人较之于债权人而言，虽然有一定的过错或可归责性，但让其与主要债务人承担同等的外部责任，确实过于严苛；尤其是在辅助债务人并非故意或重大过失，而主要债务人又无清偿能力或在逃的情况下，让辅助债务人承担全部责任在理论上明显不符合侵权法的伦理基础，在实践中也无法为当事人所接受。比如，孩子在学校受到他人伤害，依据不真正连带债务的原理，学校因没有尽到必要的安全保障义务须承担全部赔偿责任，显然学校无法接受；在救助行为中受伤的救助人如果要求被救助人对第三人造成的损害负全责，恐怕也很难为情理所接受；与此类似，对于一楼住户违章搭建平台或窗台，致使盗窃犯利用该平台或窗台爬上了二楼住户家中，窃取大量财物的案件，很多人也认为应适用不真正连带债务来追究违章搭建人的责任，但是，如果失窃数额过大，全部由违章搭建人连带承担显然有失公允。 正因为如此，在当代美国的司法实践中，限制连带责任适用于过错较小的被告已经成了一种较为普遍的倾向—据统计，大约有12个州的立法持这一态度。{50}美国堪萨斯州最高法院在“布朗诉凯尔案”(Britt Brown v. Patricia L. Keill）中的立场代表了限制连带责任的普遍伦理依据：要求一个只有10％过错的被告承担100％的责任缺乏内在的公平性。{51}与美国类似，部分当代日本学者从权衡“受害人保护的政策”与“实现共同行为人公平的政策”的法解释基础出发，也不同程度地认为传统连带责任侵权的构成过于容易、过于宽泛，尤其是苛求小责任人承担全部赔偿有失公平。{52}为此，美国和日本当代侵权法的理论和实践也正在探索不同形式的限制连带责任的方案，{53}只是尚未形成统一权威的看法。 相形之下，一般补充债务通过对辅助债务人的“先诉照顾”（这实质上是传统不真正连带债务模式的内部规则的适当外化），并辅之以对辅助债务人责任份额的“适当”限制（这又体现了按份债务的优点），更好地平衡了债权人与辅助债务人之间的利益关系。 就第二个方面而言，不真正连带债务理论的支持者多认为，在某些适用不真正连带债务的侵权案件中，主要债务人往往缺乏清偿能力（比如盗贼与安全保障义务人共同承担赔偿责任的案件），因此按照连带处理，债权人就可以直接起诉辅助债务人，这样既有利于保护债权人的利益，也提高了诉讼效率；但实际上，对于这些案件，如果采用一般补充债务形式，债权人完全可以在对主要债务人的诉讼中请求将辅助债务人作为第二被告或无独立请求权的第三人追加进来，同样可以达到上述效果。但是，如果是在主要债务人明明有清偿能力的情况下，适用不真正连带债务就意味着允许债权人“舍近求远”，首先选择辅助债务人求偿，然后再由辅助债务人向主要债务人追偿。由于原告并未要求追加被告，兼之法院依职权“并诉”的非强制性和在理论、实践上的难度，所以这一般将导致两个诉讼（或者执行程序）先后展开；{54}而如果适用一般补充债务，则债权人必须首先起诉有清偿能力的主要债务人，基于主要债务人对辅助债务人无追偿权，则追偿的诉累就可以避免。通过上述比较，我们发现，与一般补充债务相比，不真正连带债务容易滋生诉累，增加纠纷解决的成本，这显然违背效率原则。 就第三个方面而言，传统民事责任以功利性补偿作为其首要的目标，道德评价功能居于次位，但这并不意味着民事责任忽视道德功能。恰恰相反，好的责任模式应在明确这两种功能主次关系的基础上，使二者都能得到最大化的体现。一般而言，不真正连带债务（或责任）以补偿受害人的损失为要著，因此对责任人之间的道德评价体现于内而不见于外；一般补充债务（或责任）则在以补偿为主的原则基础上，将责任人之间的道德评价功能进一步外化为责任顺位，从而更加凸显了责任归咎的道德属性。所以，当多数责任人之间在责任“级别”上存在明显差异时，一般补充债务（或责任）在道德评价上的功能优势更明显。 通过比较可以发现，在二者适用较为普遍的侵权领域，一般补充债务比不真正连带债务更加合理和经济。当然这是就一般意义而言的。在特殊情况下，比如辅助债务人为保险人，由于保险人乃以经营风险为业，并从中获得赢利，而且它对受害人的理赔一般不会导致诉讼，因此，不真正连带债务在利益衡量和效率上的综合优势反而较之补充债务明显。而在辅助责任人故意违法或者存在重大过失的场合，不真正连带债务则比补充债务更能体现出对该类辅助责任人的道德谴责。基于上述原因，传统的不真正连带债务的理论及其与新兴的补充债务之间的关系必须进行必要的调整或者重构。 （二）不真正连带债务与补充债务的理论重构 在连带债务、不真正连带债务以及补充债务之中，理论和实践上争议最大的是不真正连带债务，而理清三者关系的关键也在于不真正连带债务。首先，不真正连带债务是相对于连带债务而言的，二者有无区分的必要？如果要区分，二者的关系应该如何重新定位？其次，面对着补充债务的崛起，不真正连带债务应当作出何种调整？ 1．多数人债务的级别划分理论 根据上文的分析结论，不真正连带债务与连带债务的区分所代表的对广义连带债务进行区分规制的思想，在理论和实践上仍然是必要的。但是，对于二者的区分应当采用何种标准，笔者以为，德国现代民法理论上提出的所谓“多数人连带债务的级别或顺序理论”（简称“级别”划分理论）是我们可以借鉴的方案。据此，当多数人对外不分份额地承担同一债务时，我们可根据他们各自责任之间的级别（或顺序）关系作出如下区分：处于同一级别（或顺序）的多数债务人承担连带债务，而处于不同级别（或顺序）的多数债务人则承担不真正连带债务或者补充债务—基于国内外理论上存在着将补充债务归入不真正连带债务的倾向，所以二者也可统称为“广义的不真正连带债务”。这里的关键在于如何区分“同一级别”与“不同级别”。 (1)“级别”划分的依据。对此，我们可以从以下两个方面予以分析： 第一，从多数人债务的效力上来看，多数债务人之间的级别差异主要体现在两个方面—我们可以称为“效力级别”上的差异：其一，承担债务的先后顺序。如果多个债务人在承担债务上存在着明显的先后顺序，则为“不同级别”。其二，债务的最终承担者。如果多个债务人中须由某个债务人担当最终的债务承担者—所有其他债务人承担的责任最后都可以归咎于该最终债务人，则该最终债务人与其他债务人就处于“不同级别”。 多个债务人之间只要存在上述两种情况之一（包括同时符合），就处于“不同级别”。反之，如果多个债务人之间既无承担债务的先后顺序，也不存在债务的最终承担者，则他们就处于“同一级别”。同一级别的债务人须承担连带债务，而连带债务人之间原则上存在着内部分担和求偿关系；传统理论认为不真正连带债务人之间可以不存在任何分担和求偿关系，即任何一个债务人对债权人承担了全部责任后都不得要求其他债务人分担—这在我国的实践中极其少见，笔者以为，此种债务形式应限于多数债务人之间有明确约定的场合或者债务人的给付已从债权人处获得了回报的领域（如一人为寻找某个宝藏分别与数人签订寻宝合同，任何人找到即可获得约定的赏金），否则限制债务人之间的分担要求将有失公平。 第二，进一步的问题在于，为何多个债务人之间会产生上述“效力级别”上的差异呢？总体而言，这种差异产生的原因有二—我们可以称为“原因级别”上的差异：其一为当事人之间的约定。如果多个债务人与债权人之间明确约定了承担债务的先后顺序，或者多个债务人之间明确约定了债务的最终承担者，他们就，’处于不同级别”。其二是基于各债务人与该债务联系的紧密程度。这种联系程度上的差异，可以分解为两个方面：债务人主观状态上的差异和客观原因力上的差异。所谓主观状态上的差异主要表现为各个债务人在过错程度上的差异，而客观原因力上的差异则是指各个债务人的行为或客观状态与债务后果联系的紧密程度上的差异。需要说明的是，原因力，也就是“法律上的因果关系”的强弱程度，在我国民法理论上主要被应用于侵权领域，用以描述侵权行为与损害后果之间联系的紧密性，但本文则将其扩大用于描述债务人的行为或客观状态与债务后果之间联系。{55} 据此，在多数债务人必须对外不分份额地承担同一债务的场合，如果多个债务人主观上乃基于共同的自愿（包括通谋）或者共同的过错（主观过错程度基本相当）而承担同一债务且客观原因力（各自的行为或客观状态与该债务后果之间联系的紧密程度）基本相当，则除非另有约定，多数债务人之间即“处于同一级别”，应当适用连带债务规则。反之，则“处于不同级别”，具体应适用补充债务规则还是不真正连带债务规则，下文中再作分析。 当然，在这里需要进一步明确的是，所谓“主观过错程度基本相当”与“客观原因力基本相当”的确切标准是什么？综合连带债务、不真正连带债务和补充债务的典型形态，并结合理论上的一般观点，本文认为： 其一，如果多个债务人在主观上均是直接故意（包括通谋）、间接故意、重大过失、一般过失或者均无过失，则为“主观过错程度基本相当”；否则则为不相当。需要说明的是，我国侵权法理论上所谓的“共同故意”应以前两种情况为限。 其二，如果多数债务人各自的行为或客观状态均是产生债务后果的必要条件或者充分条件，则为“客观原因力基本相当”；反之，则为不相当。比如在多数人侵权的情况下，如果多数人行为的结合方可导致损害结果的发生（必要条件），即使数行为的作用大小不同（如实行、谋划、教唆与帮助的不同，或者作为与不作为的不同），也属于“基本相当”；如果每一个人的行为都足以导致损害结果的发生（充分条件），亦属于“基本相当”。 反之，在多数人侵权的情况下，如果某一个侵权人的行为既非导致损害的必要条件也非充分条件，比如A不慎将受害人从五楼上推落，正好跌在了B施工时裸露的电线上，从而导致受害人死亡，经查明，没有A的不慎，损害不会发生，而没有B的疏忽，受害人从五楼上跌落地面，死亡仍旧无法避免，因此A的行为是必然原因，B的行为则是偶然原因—对于死亡后果既非必要也非充分，则A和B在客观原因力上“不相当”；再比如保证的情况，尽管主债务与保证债务是相对独立的，但它们在实质上统一于债权人的单一债权利益，该债权起源于主合同，没有主合同，保证合同无法引起该债权，但没有保证合同，该债权仍然存在，因此主债务人与保证人在客观原因力上也“不相当”。 根据“级别”划分理论，传统理论上不真正连带债务的某些类型，在新的划分体系下，当属于连带债务的范畴（“处于同一级别”）。比如，数个故意违约责任的竞合，数个合同债务的竞合；此外，即使是在不同责任形式发生竞合的领域，比如侵权责任与违约责任的竞合，也并非如传统的不真正连带债务理论所言，总是由侵权人承担最终责任。因为当侵权人与违约人主观过错程度相当，且与损害后果之间的因果关系也基本相当的场合，侵权人与违约人应当属于“同一级别”的责任人。比如由于保管人的放任与第三人的恶意碰撞的结合致使保管物毁损，保管人与第三人即属于此类，应当承担连带债务。反之，传统理论上的某些连带债务类型，在新的划分体系下，则属于不真正连带债务的范畴。比如所有合伙人对于合伙财产无法清偿的债务所须承担的责任在传统理论上属于典型的连带责任，但如果该债务系由于某个合伙人的故意或者重大过失所致，则其他合伙人在承担了连带赔偿后，可以向该合伙人追偿。依据上述的“级别”划分理论，这里显然存在着所谓“债务的最终承担者”。 (2)“级别”划分理论的扩张与多数人债务的类型化体系。来自德国的“级别”划分理论主要适用于广义连带债务领域，但实际上，在此以外的领域（比如按份债务），也同样可以从“效力级别”和“原因级别”的视角出发来考察多数债务人之间的关系，所以，“级别”划分理论完全可以扩张适用于整个“多数人债务”领域，进而成为多数人债务类型化的一般方法：根据债务人之间的级别差异将多数人债务划分为“处于同一级别的多数人债务”与“处于不同级别的多数人债务”两大类型。这样，“多数人连带债务的级别或顺序理论”就进一步扩展为了“多数人债务的级别划分理论”—不真正连带债务和补充债务的理论重构必须以此为基础。 就具体的法律形态而言，“处于同一级别的多数人债务”除了连带债务之外，还应包括按份债务、共同债务以及某种混合债务形态。 第一，按份债务人之间既不存在承担债务的先后顺序，也不存在债务的最后承担者，因此各债务人当“处于同一级别”。对于“处于同一级别”的多数债务人而言，哪些情况下应适用按份债务，哪些情况下应适用连带债务，大陆法系的传统理论倾向于以按份债务为原则，而将连带债务限于法定范围。{56}但实践中连带债务的适用却在不断扩张，各国的判例也早已突破了传统民法典上规定的范围。这一现象在多数人侵权的责任分担领域表现得尤其突出：欧洲国家（包括英国）一般倾向于适用连带责任，{57}美国则同时存在着适用连带责任、按份责任以及混合责任形态的做法。{58}我国目前理论和实践中的做法并不统一，但总的来讲倾向于区别适用连带责任与按份责任两种模式。{59} 对此，笔者以为，综合考虑侵害方与受害方之间的利益平衡，一般来看，损害系多数人共同故意或多数人重大过失所致，或者多数侵害人在主观上均系一般过失或均系无过失（依法须承担严格责任），且各自的侵害行为都足以造成全部损害的，应适用连带责任；而多数侵害人在主观上均系一般过失或均系无过失（依法须承担严格责任）但各自的侵害行为都不足以造成全部损害的，则应按照主观过错程度或原因力比较适用按份责任。对于侵权领域以外的多数人债务也可以类推这里的规则来划定按份债务和连带债务的界限。对此限于本文的论域，不作展开。根据本文的观点，当多数侵权人在主观过错或者客观原因力上“处于不同级别”时，则不能适用传统的连带责任和按份责任，而应属于下文中补充责任和不真正连带责任的适用领域。 第二，共同债务{60}乃以不可分之给付为标的的多数人债务，理论上属于“不可分债务”的一种特殊形态，但它乃基于共同关系（共有、集体性工作）而产生，给付的实现必须基于债务人的共同作用或者协作。此种债务形态由于未见于立法，所以也属于多数人债务的一种非典型形态，其主要例证包括：共有人承担的给付共有物的债务，{61}多数音乐家协作演奏的债务。此类情况无论在效力上还是在原因上，多数债务人之间也都“处于同一级别”。共同债务与连带债务的主要区别在于两个方面：其一，每个债务人单独承担的义务不同，由于共同债务的实现必须基于债务人的共同作用或者协作，因此债权人不能任意选择债务人之一要求其单独为全部给付，而连带债务人则均须承担单独为全部给付的义务；其二，针对多数债务人之一发生的个别事项所具有的效力不同。对于共同债务而言，下列事项都具有绝对效力：针对任一债务人之免除、更改、时效和给付不能，全体债务都将因此消灭，上述事项发生在连带债务的场合，则一般不会导致全体债务的消灭。相反，多数债务人之一的履行在连带债务即意味着全部债务的消灭，但在共同债务则不具有这一绝对效力。 除共同债务以外的传统不可分债务依法准用关于连带债务之规定，{62}因此在理论上以划入连带债务范畴为宜，而无须独立于按份债务和连带债务之外。 第三，此外，实践中也存在着所谓的“限额连带债务”：各个债务人在各自的限额范围内承担连带债务。作为连带债务与按份债务的混合形态，限额连带债务在我国发生的主要情形包括：遗产分割后的共同继承人对被继承人生前债务的清偿责任，多辆汽车在没有过错的情况下碰撞行人所带来的共同赔偿责任（10％的赔偿限额）。 鉴于本文论域的限制，有关连带债务、按份债务和共同债务之间的关系以及适用范围上的差异只能作上述之说明，而依据上述原则划分出来的“处于不同级别的多数人债务”（或曰“广义的不真正连带债务”），则主要包括补充债务与不真正连带债务两种形态，这是本文研究的中心问题。据此，整个多数人债务的类型化体系可作如下安排： 2．补充债务的独立 “处于不同级别的多数人债务”涵盖了补充债务与不真正连带债务的范围，而对于这二者之间的区分则需要我们在理论重构中进一步明确，以避免法律适用上不必要的竞合。 (1）补充债务应当是“处于不同级别的多数人债务”的一般原则。就补充债务与不真正连带债务的具体形式来看，诸如无先诉抗辩权的补充债务和非典型补充债务在理论上的独立性是毋庸置疑的，它们不会和不真正连带债务发生竞合。但除此以外的“处于不同级别的多数人债务”，则多由侵权或违约行为所导致，在传统债法理论上多比照连带债务处理，即理论上的不真正连带债务；但根据前文所得出之结论，一般补充债务在此领域更具有优势。 因此，补充债务的适用范围应当进一步扩大。就我国目前的司法实践而言，在损害赔偿领域，补充债务不应仅仅局限于《人损解释》中的人身损害赔偿，财产损害赔偿领域同样可以比照适用。就完整的理论建构而言，在传统民法上适用不真正连带债务的领域，原则上应以补充债务来替代，而不真正连带债务的适用应限于例外情形。 (2）补充债务的一般规则。根据以上分析，补充债务乃是“处于不同级别的多数人债务”的一般原则，因此，法律对补充债务的规制理应从具体形式上升到一般规则。对此，《瑞士债法典》第51条给我们指明了一般化的方向，尽管该条规则仍可有改进空间。沿着这一方向，将“多数人债务的级别划分理论”与我国司法实践中在补充债务问题上所形成的一般经验相结合，我们可以构建出更加完善的一般规则。 第一，补充债务的一般构成条件。补充债务的一般构成条件需要解决的问题是，各种补充债务的具体形式在产生原因上有何共性？或者说，多数人按照补充规则承担同一债务的一般原因是什么？因为对“处于不同级别的多数人债务”而言，补充债务是一般原则，所以，多数债务人之间在“原因级别”上的差异就是构成补充债务的一般条件，它可以分解为以下两个方面：其一，数人须对同一债务承担责任。民法上的补充债务是不同主体之间的债务承担关系，因此必须与一类近似的情况区分开来，这就是同一主体不同财产之间的补充关系情形。根据我国《合伙企业法》第42条的规定，合伙人的个人债务应首先用该合伙人的自有财产来清偿，自有财产不足清偿时，才可以将该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿；另根据《婚姻法》第41条的规定，夫妻共同债务应首先用夫妻共同财产来清偿，不足时，方可用个人财产来清偿；从法理上讲，对于夫妻一方的个人债务，应首先用其个人财产来清偿，不足时，方可用其在夫妻共同财产中的份额来清偿。这些情况都不属于补充债务的范畴。其二，各债务人与该债务之间联系的紧密程度存在明显差异。也就是说，数个债务人在主观状态或者客观原因力上“处于不同级别”：就主观状态而言，数个债务人在过错程度上存在明显差异；或者，在客观原因力上，具体债务人的行为或客观状态与债务后果之间联系的紧密程度存在明显的差异。 进一步来看，判断数个债务人之间孰为主要债务人孰为辅助债务人，一般应遵循以下方案： 其一，首先考察多个债务人主观过错上的差异。过错程度大的一方为主要债务人，过错程度小的一方为辅助债务人。以多数人侵权所导致的补充债务为例，主要债务人如为故意，则辅助债务人顶多只能是一般过失；而主要债务人为过失，则辅助债务人须为无过失。 其二，对于主观过错程度上无明显差异的多数人债务（包括数个债务人基于共同的自愿承担同一债务的情况），则应依据客观原因力来加以判别：其行为或客观状态构成债务产生之必要条件或充分条件的债务人为主要债务人，既非必要条件也非充分条件的债务人则为辅助债务人。以上文举到的“受害人被从五楼推落又触电案”为例，由于推落侵权人A的行为是必然原因，施工人B的行为则是偶然原因，A应为主要债务人，B为辅助债务人；再如，在保证之场合，主债务人和保证人与债务之间的联系明显存在着主从之分，前者应为主要债务人，后者则为辅助债务人；{63}此外，前述之票据背书人的担保付款责任、企业投资人的责任、债权人代位权制度中次债务人的补充债务以及“承继性债务”，法律规定的顺位关系也是以客观原因力为依据的。 其三，在特殊情况下，主要债务人与辅助债务人的确定取决于对各方利害关系和政策性因素的综合考量，这是对上述一般判断标准的补充。比如，交通事故中保险公司承担的“交强险”与机动车方的赔偿责任之间的顺位关系显然是政策性考量的结果。此外，我国理论上存在另一种“非典型补充债务”的情况，这就是侵权或违约责任与善意不当得利竞合的场合（如前文举到的受托付款人错误付款的例子）。在此场合，侵权人或违约人在主观过错程度和客观原因力上都要明显超过不当得利人，但理论上一般认为不当得利与损害之间的联系则更为紧密—因为不当得利人乃是侵权或违约的实际受益人，因此不当得利人为主要债务人，侵权人或违约人则为辅助债务人。显然，这是利益权衡的结果。此类特例情况除法律有明确规定外，当属于法官自由裁量的空间。 综上所述，符合上述两个方面的条件则构成补充债务，但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。这里，法定的例外主要是指适用不真正连带债务的情况，对此下文将作概括。 第二，补充债务的效力。这主要涉及四个方面的问题：先诉抗辩权、追偿权、补充债务的范围以及补充债务效力的绝对性问题。 其一，依据先诉抗辩权，债权人须对主要债务人起诉并就其财产强制执行仍不能得到足额清偿时，方能要求辅助债务人对不足部分承担补充债务。基于补充性质的要求，重构后的补充债务在效力上应当明确以先诉抗辩权为原则，以强调补充债务是对主要债务人清偿不能{64}（而非拒绝清偿）或者执行不能（比如主要债务人下落不明）的补充；无先诉抗辩权的补充债务应当以法定或者约定为限。 相反，在我国法律上存在着这样一些情况，法律上虽然规定债务人之间是连带关系，但实际上则属于补充债务的范畴。比如，对于股东瑕疵出资的补足责任，根据我国公司法的相关规定，应当由交付该出资的股东补足其差额；而有限公司设立时的其他股东或者股份公司的发起人则须承担连带责任（《公司法》第31条和第94条）。这样来看，承担补足责任的各个股东或发起人之间是连带债务的关系，但根据上述的“级别”划分理论，交付该出资的股东与公司设立时的其他股东或发起人之间显然“处于不同级别”：一般而言，瑕疵出资的责任主要是由于交付该出资的股东所导致，因而该股东与其他股东或发起人在主观过错状态或原因力上一般也“处于不同级别”，瑕疵出资的责任通常也将最终归咎于交付该出资的股东。因此，除特殊情况外，交付该出资的股东与公司设立时的其他股东或发起人之间完全符合补充债务的一般特征，而不应适用连带债务规则；在作为主要债务人的出资股东具有清偿能力的情况下，处于辅助债务人地位的其他股东或发起人应享有先诉抗辩权。 其二，就追偿权而言，辅助债务人对自己所承担的债务份额可以向主要债务人追偿，但法律另有规定（主要是指上文提到的“非典型补充债务”）或者当事人另有约定的除外。法律之所以原则上要赋予辅助债务人以追偿权，主要是基于对主要债务人与辅助债务人之间关系的公平考量以及对过错吸收规则（即故意和重大过失责任吸收一般过失责任）和不当得利规则的运用，当然，不同情况下的追偿理由尚需具体分析。该问题在实践中争议不大，本文不作详细展开。{65} 其三，补充债务在效力上还提出了一个新的问题，那就是辅助债务人承担补充债务的范围。根据我国法律实践中的做法，补充债务存在着全额补充、限额补充与相应补充（或适当补充）之分。就上文列举的我国实践中补充债务形式而言，保证人和票据背书人乃基于自愿（约定），合伙人乃基于法律推定之自愿承担全额补充债务，有过错的机动车方则是基于法定对交强险的不足部分承担全额补充债务；而欠缴或抽逃出资的公司股东、债权人代位权制度中的次债务人则仅在对主要债务人负债的范围内承担限额补充债务，无过错机动车方对交强险的不足部分只承担10％以内的限额补充责任；其他情况下，辅助债务人均承担相应（或适当）的补充债务：这是一个衡平条款，法官裁量所谓的“相应（或适当）性”的依据主要是辅助债务人的主观过错程度，辅助债务人与债务后果（一般是指损害后果）之间联系的紧密程度以及辅助债务人的经济能力等因素。 因此，在我国的司法实践中补充债务一般乃以“相应补充（或适当补充）”为原则：除法定或约定的情况外，辅助债务人只承担相应的补充债务。这也体现了补充债务在损益分配上的灵活性和合理化特征。 其四，与连带债务类似，补充债务也存在着所谓效力的绝对性问题，即针对一个债务人发生的事项，其效力是否及于其他债务人。从补充债务的性质出发，我们认为，除非当事人对此另有约定，否则应遵循如下之规则：一是清偿、提存、抵消具有绝对效力：主要债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，辅助债务人的债务同时消灭；辅助债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，主要债务人的债务亦同时消灭。二是免除、混同、迟延、合同效力终止（无效、撤销、解除）、诉讼时效（完成、中止、中断）等事项只具有片面绝对效力：债权人免除或者部分免除主要债务人的债务，辅助债务人的债务也相应免除；但是，债权人免除或者部分免除辅助债务人的债务，对主要债务人不生效力。混同、迟延、合同效力终止（无效、撤销、解除）、诉讼时效（完成、中止、中断）等事项，亦同。三是变更原则上只有相对效力：债权人与主要债务人之间对债务的变更，不得增加辅助债务人的负担；债权人与辅助债务人之间对债务的变更，对主要债务人不生效力。 3．不真正连带债务的适用范围 根据上文所述，“处于不同级别的多数人债务”乃以补充债务为原则，不真正连带债务的适用限于例外。那么，重构后的不真正连带债务究竟适用于哪些例外情况呢？就我国目前的理论和实践而言，主要应包括以下情况： (1)连带保证责任。根据目前国际上的普遍做法，保证人只有在明确选择承担连带债务时方按照连带保证处理；但是，也有些国家，例如意大利和我国，规定保证人原则上承担连带债务。{66}这两种模式显然前者更符合本文有关补充债务与不真正连带债务的分工方案。因此，无论从国际上的普遍做法出发，还是从维护多数人债务体系在逻辑上的一致性出发，我国担保法上的保证责任模式都应进行相应的调整。 (2)辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失。以侵占与毁损的竞合为例，这是一种传统的适用不真正连带债务的案例：盗贼盗取受害人的物品，而后该物品被第三人故意毁损。此案受害人只能要求损害赔偿，而对于物品的毁损，第三人是主要责任人，盗贼的行为只是起到了辅助作用：盗贼对于物品的毁损并无直接故意，其与毁损之间的主观联系因盗窃行为的存在通常被推定为重大过失或间接故意。因此，在第三人与盗贼之间，第三人是最终责任人。这完全符合“处于不同级别的多数人债务”的要求，之所以不适用补充债务，原因在于盗窃乃严重违法—适用不真正连带债务有利于强化严重违法行为人的责任。{67} 与此类似，在侵权或违约与不当得利竞合的情况下，比如，如果侵害人系故意殴打受害人或因重大过失而导致受害人的手表脱落，后被第三人捡走并卖掉；或者在委托付款的场合，受托付款人应将款项打给甲却因故意或重大过失打给了乙，在这两种情况下，侵权人或违约人都必须与不当得利人承担不真正连带债务。{68}理由同样也是基于强化故意或者重大过失的严重违法行为人的责任。 此外，有一种非典型的情况需要说明，即主要债务人为重大过失，而辅助债务人为一般过失的情况。在此，基于对重大过失责任的强化，主要债务人应对全部损害承担不真正连带责任，而辅助债务人只须承担相应的份额责任，对于该份额，主要债务人在先行承担后可以向辅助债务人追偿。这种混合的责任形式可称为“片面的连带债务”，它在美国的理论和实践中有相当的影响。{69} (3)保险责任。无论是在第三人侵权责任与保险责任竞合的场合，还是在责任保险的场合，保险人都与直接责任人承担不真正连带债务。这种设计同样是基于商业性的考量：保险人以经营赔偿责任为业，其责任理应强化。需要指出的是，在责任保险的场合，保险人在承担赔付责任后，对导致损害的被保险人无追偿权，这是由责任保险合同的性质所决定的。 (4）销售者与生产者对产品损害的赔偿责任。关于产品销售者与生产者是否承担连带责任，《民法通则》以及《产品质量法》并未明确，但在我国民法理论和司法实践中一般主张二者须承担（不真正）连带责任。{70}严格来讲，销售者与生产者的（不真正）连带责任应限于二者都不符合《产品质量法》所列举的免责条件的场合，在这种场合，即使二者在过错程度或原因力上存在明显差异，也应比照连带责任处理。这是为了强化对消费者利益的保护。 (5）由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务。在此，对于合伙财产无法清偿的债务部分，其他合伙人在承担了连带赔偿后，可以向该故意或者重大过失的合伙人追偿。这里之所以要求其他合伙人对外承担连带责任而非补充责任，也同样是基于商业政策的考量，即强化合伙人的投资风险责任。 (6)雇佣和商业代理的责任。在雇佣活动中，无论是雇员侵犯第三人，还是第三人侵犯雇员，雇员或第三人作为直接侵权人须承担责任，雇主也须承担责任，后者可以向前者追偿，二者之间构成不真正连带关系；商业代理的情况与此类似。这是各国普遍的做法。{71}用笔者所重构的理论来解释，直接侵权人与雇主或被代理人之间构成“处于不同级别的多数人债务”关系，基于强化雇主和被代理人责任之社会政策选择，立法上宜采用不真正连带债务，而非补充债务。结合我国的相关规定，以下三点需要说明： 其一，根据《人损解释》第9条的规定，在我国，雇员侵犯第三人一般由雇主单独承担替代赔偿责任；只有在雇员有故意或者重大过失时，雇员才承担连带责任，雇主在承担赔偿责任后可以向雇员追偿。这一折中方案较之于国外的一般做法更有利于减轻雇员的工作压力，保护其工作的积极性。该规则在我国也应准用于商业代理领域。 其二，根据《人损解释》第11、12条的规定，对于第三人侵犯雇员所造成的损害赔偿问题，在我国尚需区分工伤赔偿与非工伤赔偿。前者以存在劳动关系为前提，在此情况下，雇员对雇主的赔偿要求适用《工伤保险条例》，此赔偿实现后，雇员仍可以对第三人主张侵权损害赔偿，实践中尽管存在不同的看法，但多数意见认为二者可以并用；{72}后者则存在于劳动关系以外的雇佣领域，只有在此情况下，雇主与第三人才承担不真正连带债务。这种二元分制的局面是由我国不合理的工伤保险赔偿体制所造成的。从总的改革趋势来看，这一分制局面必将统一，统一后的赔偿体制应遵循不真正连带债务的规则。 其三，帮工责任问题。根据《人损解释》第13条的规定，为他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中致人损害的，帮工人与被帮工人的赔偿责任与该解释第9条所规定的雇员侵权责任相同。但根据《人损解释》第14条的规定，对于第三人侵犯帮工所造成的损害赔偿，该解释没有采用雇佣中的不真正连带债务形式，而采用了补充债务的形式：首先由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，再由被帮工人予以适当补偿。 对于第三人侵犯帮工所造成的损害，被帮工人的责任之所以不同于雇主，乃是基于帮工与雇佣在性质上的区别：由于帮工的无偿性，帮工不属于职业性活动，因而被帮工人对帮工人的安全保障义务要弱于雇佣。 需要补充说明的是，如同雇佣责任的规则可以类推适用于有偿的商业代理，帮工责任的上述规则也应类推适用于无偿代理。 (7）交通事故中救助基金管理机构的垫付责任。根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第24条的规定，在法定情况下，“道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用，由救助基金先行垫付，救助基金管理机构有权向道路交通事故责任人追偿”。 与上文中所列举的“扶养人的垫付责任”不同，救助基金管理机构所承担的垫付责任虽然最终也可以通过追偿归咎于事故责任人，但由于救死扶伤的紧迫性和救助基金的公益属性，该垫付责任无须以事故责任人无能力承担为前提，受害人完全可以根据自己的方便在事故责任人或者救助基金管理机构之间任意选择其一主张丧葬费用或者抢救费用，法律上并没有顺序限制。因此，救助基金管理机构的垫付责任并非补充债务，而实属不真正连带债务。 总的来看，在多数债务人处于不同级别的场合，适用不真正连带债务的情况可以概括为以下几种类型：其一，辅助债务人自愿承担连带债务；其二，辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失；其三，辅助债务人乃基于雇主或者商业代理中的被代理人身份承担责任；其四，基于商业性活动的需要或者其他政策性的要求，辅助债务人须与主要债务人对外承担同等责任。 对于第四种情况，原则上应以法律规定为限，比如上文提到的保险责任、销售者与生产者的产品责任、由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务以及交通事故中救助基金管理机构的垫付责任。在这些情况下，不真正连带债务更有利于实现前述之利益、效率和道德三方面的综合效益；但考虑到实践的复杂性，对于“商业性或者政策性的需要”应授予法官一定的自由裁量权。 当前最值得探讨的是，服务业的安全保障责任是否也属于这里“商业性需要”的范围？从上述典型的情况来分析，作为不真正连带责任之适用前提的“商业性需要”应限于两种情况：其一，责任人乃通过经营风险或责任获利，比如保险责任；与此相比，在服务业中发生的安全风险或责任虽为该职业不可避免的内容，但经营者并非以此牟利。其二，责任人乃属于某一商业活动的共同参与者，而责任恰恰来自这一共同的商业活动，比如销售者与生产者的产品责任、由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务；与此相比，服务业经营者和侵权人显然缺乏此种“共同性”。因此，服务业的安全保障责任不属于这里的“商业性需要”的范围，补充责任对其最为合适。 五、结论及立法建议 行文到此，文首案例所提出之问题的答案已经显而易见了：在重构后的不真正连带债务与补充债务的理论框架下，本案以及类似的案例一般应属于补充债务的适用范围；当然，在极其个别的情况下，如有证据证明酒店没有打开监视设备乃基于间接故意（放任），则酒店应承担不真正连带债务；更有甚者，如果酒店与盗窃犯之间存在通谋，则应适用连带债务。 基于我国目前在不真正连带债务与补充债务问题上存在的理论混乱，我们迫切需要在立法上进行相应的增补和调整，以确立二者基本的理论框架。为此，笔者对我国未来民法典“债法总则编”中有关“多数人债务”的规定提出如下立法建议： 1．对“连带债务”的界定须强调其原因上的“同一级别”性，具体条文可作如下设计： 两人以上不分份额的对外承担同一债务，且各债务人与该债务之间联系的紧密程度基本相当的，为连带债务；其中任何一个债务人均须承担全部给付义务，债权人可以向其中任何一个债务人请求全部或部分给付，该债务人的给付即导致其他债务人相应给付义务的消灭。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 2．增加“补充债务”的一般规则以及“不真正连带债务”准用连带债务的一般规定。具体条文可作如下设计： 两人以上不分份额的对外承担同一债务，但各债务人与该债务之间联系的紧密程度存在明显差异的，债权人应当首先请求主要债务人清偿全部债务，只有在主要债务人无法清偿全部或部分债务时，债权人方可请求辅助债务人补充清偿。辅助债务人应根据其过错程度、与债务或损害后果之间联系的紧密程度承担相应的补充债务。辅助债务人在补充清偿以后，可以向主要债务人追偿。法律另有规定或当事人另有约定的除外。 主要债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，辅助债务人的债务同时消灭；辅助债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，主要债务人的债务亦同时消灭。债权人免除或者部分免除主要债务人的债务，辅助债务人的债务也相应免除；债权人免除或者部分免除辅助债务人的债务，对主要债务人不生效力；混同、迟延、合同效力终止（无效、撤销、解除）、诉讼时效（完成、中止、中断）等事项，亦同。债权人与主要债务人之间对债务的变更，不得增加辅助债务人的负担；债权人与辅助债务人之间对债务的变更，对主要债务人不生效力。 以下情况，主要债务人与辅助债务人在对外承担债务的方式上可以准用连带债务的规定： (1)辅助债务人自愿承担连带债务。 (2)辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失；但是，在主要债务人为重大过失，而辅助债务人为一般过失的情况下，主要债务人应对全部损害承担连带责任，辅助债务人只须承担相应的份额责任。主要债务人在先行承担该份额后可以向辅助债务人追偿。 (3)辅助债务人基于雇主或者商业代理中的被代理人身份承担责任。 (4）基于商业性活动的需要或者其他政策性的要求，辅助债务人应当与主要债务人对外承担同等责任。 3．实践中已经形成的补充债务的各种具体形式应当予以保留，这主要是为了简化实践认定的过程，避免过度依赖一般条款；从这一点来看，补充债务的一般规定并不意味着传统的具体规则的多余，恰恰相反，一般规定只是对具体规则的补充，以应对实践中可能出现的非典型情况；但是，补充债务的这些具体规则无须在立法上集中规定，而应依据惯例，在民法和商法的不同部分分别规定。不真正连带债务的具体形式在立法安排上也应遵循同理。 4．最后需要说明的是，伴随着连带债务、补充债务以及不真正连带债务条款的修改和增设，传统立法中将按份债务作为多数人债务的一般原则的立场必须以更为切实可行的方案来替代，共同债务的规定也有必要增加，这就涉及对“多数人债务”体系的整体安排—对此文中已表明了基本立场，不再赘述。 注释:
{50}参见前引{1}，亚伯拉罕、泰特书，第356页。
{51}转引自胡海容：“美国侵权法上连带责任的新发展及其启示”，载《法商研究》2008年第3期。
{52}参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第267 ～296页。
{53}美国的情况参见《侵权法重述第三版》之“责任分担”，日本的情况参见前引{52}，于敏书，第278～291页。
{54}为此，最高人民法院在《人损解释》第5条中严格限制原告在连带责任案件中对被告的选择权，但是，这样严格的限制是违背连带债务理论的，也忽略了债权人在某些特殊场合的特殊利益；然而，这些内在矛盾的出现恰恰提醒我们，对于理论上连带责任（包括不真正连带责任）过于宽泛地适用范围必须加以限制，对于那些本就不应授予债权人以选择权的案件类型，应在理论和实践上把它们从传统的连带责任中分离出来。
{55}原因力需要综合考虑多方面的因素，这其中既包括对因果联系的逻辑属性（必要抑或充分）、时空上的远近（直接原因抑或间接原因）、利益的归属等客观因素的考量，也包含伦理因素和政策因素的判断，而且不同情况下主要考虑的因素也不一样。对此，须结合具体情况综合判断。尤其需要指出的是，由于伦理和政策因素的介入，原因力的客观性是相对的，但本文所谓“客观原因力”主要是区别于当事人的主观状态和主观过错而言的。有关“法律上的因果关系”和原因力的理论，参见王旸：“侵权行为法上因果关系理论研究”，载梁慧星：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，第479页以下；张新宝、明俊：“侵权法上的原因力理论研究”，载《中国法学》2005年第2期。
{56}参见《德国民法典》第420条，《法国民法典》第1220～1221条，《日本民法典》第427条和我国台湾地区“民法”第271条。
{57}参见前引{48}，巴尔书，第74、402页。
{58}参见美国《侵权法重述第三版·责任分担》第12条以下的规定。
{59}根据全国人大法律委员会2008年12月提交的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第9条、第12条和第13条规定之精神，二人以上共同实施侵权行为造成损害或者分别实施的侵权行为都足以造成同一损害的，按连带责任处理；二人以上分别实施的侵权行为造成同一损害，但是每个人的侵权行为并不足以造成全部损害的，按按份责任处理。
{60}关于共同债务的理论，参见前引{5}，梅迪库斯书，第608、616页；前引{4}，史尚宽书，第698～700页；郑玉波书，第418、424页。
{61}给付共有物的债务在理论上仍可通过转移共有持份的方式予以分割，但学说和判例上一般将其作为不可分给付。前引{4}，我妻荣书，第351页。
{62}参见《德国民法典》第431条和我国台湾地区“民法”第292条。
{63}需要说明的是，我国法律上将保证分为一般保证与连带保证，但实际上处于“一般”状态的实为连带保证：凡是对保证方式没有约定或者约定不明确的一律按照连带保证处理。这近似于意大利的做法（《意大利民法典》第1944条）。但鉴于保证人和主债务人与债务之间联系的紧密程度不同，加之普通保证与保险相比的非商业性特征，因此，保证应以补充债务作为一般形式，这是包括法国、德国、瑞士、日本民法以及我国台湾地区“民法”的一般做法。
{64}需要注意的是，这里所谓“清偿不能”主要是由于客观上丧失清偿能力所致，但个别情况下则是基于法律上的限制，如当主要债务人为善意的不当得利人时，其返还义务仅限于现存的不当得利的范围，对于已经消费掉的部分即使他在事实上有赔偿能力，在法律上他也无须清偿。
{65}相关评述可参见前引{29}，黄龙文。
{66}参见前注{55}。
{67}值得注意的是，盗贼和第三人虽然都存在故意，由于前者乃基于非法侵占的故意，后者则为毁损的故意，二者并非具有“共同内容”之故意，因此不属于“共同侵权”。此种情况所产生之“连带”后果属于不真正连带债务：盗贼对第三人享有内部追偿权。
{68}在这些情况下，尤其是在委托付款的场合，故意违法的辅助债务人所承担的债务份额可否向主要债务人追偿，理论上争议很大。传统理论上一般认为“不法给付者不得请求返还”，但也有学者认为一概否定追偿有悖公平，而应审慎探求法律规范的目的，为一些特殊情况下的追偿提供例外，同时可以运用公法上的罚没措施来体现对故意违法者的惩罚。参见王泽鉴：《债法原理（二）不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第116～135页。笔者认为故意违法的辅助债务人就属于应当允许追偿的例外情况。由于该问题至今尚无定论，所以当另行探讨。
{69}参见美国《侵权法重述第三版·责任分担》第17条D：基于比较责任份额界限的混合责任；对此的评述可参见前引{1}，亚伯拉罕、泰特书，第356页。
{70}参见彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第526页；王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第271页。
{71}大陆法系的做法以德国为代表，参见《德国民法典》第831条和第840条第2项；美国的类似做法参见《侵权法重述第三版·责任分担》第13条及其评注；英国普通法的规则参见前引{48}，巴尔书．第401页。
{72}参见黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第196～201页。 出处:《私法研究》2010年第1期 |
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原作者：李中原苏州大学法学院
四、不真正连带债务与补充债务的功能比较与理论重构 （一）不真正连带债务与一般补充债务的功能比较 不真正连带债务与一般补充债务在实现方式上有明显差别：前者债权人可以在数位债务人中任选一位主张权利，而后者则必须按照顺位来逐次主张。根据前文的分析，我们发现，二者在侵权领域存在较大程度的竞合：在由侵权导致的多数人债务的场合，往往不真正连带债务与一般补充债务的理论都可以适用，到底应采用哪一种模式，这是我国侵权法理论和实践必须解决的问题。 在不真正连带债务与一般补充债务发生竞合的侵权领域，多数债务人中总有一人为主要债务人，其他债务人为辅助或次要债务人，后者所承担的债务最终也可以通过追偿而归咎于前者。在此，决定不真正连带债务与一般补充债务之取舍的关键在于二者在以下三个方面所表现出来的功能差异：其一为债权人与辅助债务人之间的利益权衡；其二为解决纠纷的效率；其三为民事责任的道德评价功能。 就第一个方面而言，不真正连带债务更加倾向于保护债权人的利益，为此则加重了辅助债务人的负担，尤其是在主要债务人明明有能力清偿全部或者部分债务，而债权人偏偏起诉辅助债务人的情况下。而在一般补充债务中，法律往往规定辅助债务人只承担“适当或者相应的补偿”责任，这就降低了辅助债务人的负担。这种灵活性是不真正连带债务所不具备的。 从利益权衡的角度来分析，我们认为传统民法所采用的不真正连带债务过于注重债权人利益的保护，这也是有缺陷的。在多数情况下，辅助债务人较之于债权人而言，虽然有一定的过错或可归责性，但让其与主要债务人承担同等的外部责任，确实过于严苛；尤其是在辅助债务人并非故意或重大过失，而主要债务人又无清偿能力或在逃的情况下，让辅助债务人承担全部责任在理论上明显不符合侵权法的伦理基础，在实践中也无法为当事人所接受。比如，孩子在学校受到他人伤害，依据不真正连带债务的原理，学校因没有尽到必要的安全保障义务须承担全部赔偿责任，显然学校无法接受；在救助行为中受伤的救助人如果要求被救助人对第三人造成的损害负全责，恐怕也很难为情理所接受；与此类似，对于一楼住户违章搭建平台或窗台，致使盗窃犯利用该平台或窗台爬上了二楼住户家中，窃取大量财物的案件，很多人也认为应适用不真正连带债务来追究违章搭建人的责任，但是，如果失窃数额过大，全部由违章搭建人连带承担显然有失公允。 正因为如此，在当代美国的司法实践中，限制连带责任适用于过错较小的被告已经成了一种较为普遍的倾向—据统计，大约有12个州的立法持这一态度。{50}美国堪萨斯州最高法院在“布朗诉凯尔案”(Britt Brown v. Patricia L. Keill）中的立场代表了限制连带责任的普遍伦理依据：要求一个只有10％过错的被告承担100％的责任缺乏内在的公平性。{51}与美国类似，部分当代日本学者从权衡“受害人保护的政策”与“实现共同行为人公平的政策”的法解释基础出发，也不同程度地认为传统连带责任侵权的构成过于容易、过于宽泛，尤其是苛求小责任人承担全部赔偿有失公平。{52}为此，美国和日本当代侵权法的理论和实践也正在探索不同形式的限制连带责任的方案，{53}只是尚未形成统一权威的看法。 相形之下，一般补充债务通过对辅助债务人的“先诉照顾”（这实质上是传统不真正连带债务模式的内部规则的适当外化），并辅之以对辅助债务人责任份额的“适当”限制（这又体现了按份债务的优点），更好地平衡了债权人与辅助债务人之间的利益关系。 就第二个方面而言，不真正连带债务理论的支持者多认为，在某些适用不真正连带债务的侵权案件中，主要债务人往往缺乏清偿能力（比如盗贼与安全保障义务人共同承担赔偿责任的案件），因此按照连带处理，债权人就可以直接起诉辅助债务人，这样既有利于保护债权人的利益，也提高了诉讼效率；但实际上，对于这些案件，如果采用一般补充债务形式，债权人完全可以在对主要债务人的诉讼中请求将辅助债务人作为第二被告或无独立请求权的第三人追加进来，同样可以达到上述效果。但是，如果是在主要债务人明明有清偿能力的情况下，适用不真正连带债务就意味着允许债权人“舍近求远”，首先选择辅助债务人求偿，然后再由辅助债务人向主要债务人追偿。由于原告并未要求追加被告，兼之法院依职权“并诉”的非强制性和在理论、实践上的难度，所以这一般将导致两个诉讼（或者执行程序）先后展开；{54}而如果适用一般补充债务，则债权人必须首先起诉有清偿能力的主要债务人，基于主要债务人对辅助债务人无追偿权，则追偿的诉累就可以避免。通过上述比较，我们发现，与一般补充债务相比，不真正连带债务容易滋生诉累，增加纠纷解决的成本，这显然违背效率原则。 就第三个方面而言，传统民事责任以功利性补偿作为其首要的目标，道德评价功能居于次位，但这并不意味着民事责任忽视道德功能。恰恰相反，好的责任模式应在明确这两种功能主次关系的基础上，使二者都能得到最大化的体现。一般而言，不真正连带债务（或责任）以补偿受害人的损失为要著，因此对责任人之间的道德评价体现于内而不见于外；一般补充债务（或责任）则在以补偿为主的原则基础上，将责任人之间的道德评价功能进一步外化为责任顺位，从而更加凸显了责任归咎的道德属性。所以，当多数责任人之间在责任“级别”上存在明显差异时，一般补充债务（或责任）在道德评价上的功能优势更明显。 通过比较可以发现，在二者适用较为普遍的侵权领域，一般补充债务比不真正连带债务更加合理和经济。当然这是就一般意义而言的。在特殊情况下，比如辅助债务人为保险人，由于保险人乃以经营风险为业，并从中获得赢利，而且它对受害人的理赔一般不会导致诉讼，因此，不真正连带债务在利益衡量和效率上的综合优势反而较之补充债务明显。而在辅助责任人故意违法或者存在重大过失的场合，不真正连带债务则比补充债务更能体现出对该类辅助责任人的道德谴责。基于上述原因，传统的不真正连带债务的理论及其与新兴的补充债务之间的关系必须进行必要的调整或者重构。 （二）不真正连带债务与补充债务的理论重构 在连带债务、不真正连带债务以及补充债务之中，理论和实践上争议最大的是不真正连带债务，而理清三者关系的关键也在于不真正连带债务。首先，不真正连带债务是相对于连带债务而言的，二者有无区分的必要？如果要区分，二者的关系应该如何重新定位？其次，面对着补充债务的崛起，不真正连带债务应当作出何种调整？ 1．多数人债务的级别划分理论 根据上文的分析结论，不真正连带债务与连带债务的区分所代表的对广义连带债务进行区分规制的思想，在理论和实践上仍然是必要的。但是，对于二者的区分应当采用何种标准，笔者以为，德国现代民法理论上提出的所谓“多数人连带债务的级别或顺序理论”（简称“级别”划分理论）是我们可以借鉴的方案。据此，当多数人对外不分份额地承担同一债务时，我们可根据他们各自责任之间的级别（或顺序）关系作出如下区分：处于同一级别（或顺序）的多数债务人承担连带债务，而处于不同级别（或顺序）的多数债务人则承担不真正连带债务或者补充债务—基于国内外理论上存在着将补充债务归入不真正连带债务的倾向，所以二者也可统称为“广义的不真正连带债务”。这里的关键在于如何区分“同一级别”与“不同级别”。 (1)“级别”划分的依据。对此，我们可以从以下两个方面予以分析： 第一，从多数人债务的效力上来看，多数债务人之间的级别差异主要体现在两个方面—我们可以称为“效力级别”上的差异：其一，承担债务的先后顺序。如果多个债务人在承担债务上存在着明显的先后顺序，则为“不同级别”。其二，债务的最终承担者。如果多个债务人中须由某个债务人担当最终的债务承担者—所有其他债务人承担的责任最后都可以归咎于该最终债务人，则该最终债务人与其他债务人就处于“不同级别”。 多个债务人之间只要存在上述两种情况之一（包括同时符合），就处于“不同级别”。反之，如果多个债务人之间既无承担债务的先后顺序，也不存在债务的最终承担者，则他们就处于“同一级别”。同一级别的债务人须承担连带债务，而连带债务人之间原则上存在着内部分担和求偿关系；传统理论认为不真正连带债务人之间可以不存在任何分担和求偿关系，即任何一个债务人对债权人承担了全部责任后都不得要求其他债务人分担—这在我国的实践中极其少见，笔者以为，此种债务形式应限于多数债务人之间有明确约定的场合或者债务人的给付已从债权人处获得了回报的领域（如一人为寻找某个宝藏分别与数人签订寻宝合同，任何人找到即可获得约定的赏金），否则限制债务人之间的分担要求将有失公平。 第二，进一步的问题在于，为何多个债务人之间会产生上述“效力级别”上的差异呢？总体而言，这种差异产生的原因有二—我们可以称为“原因级别”上的差异：其一为当事人之间的约定。如果多个债务人与债权人之间明确约定了承担债务的先后顺序，或者多个债务人之间明确约定了债务的最终承担者，他们就，’处于不同级别”。其二是基于各债务人与该债务联系的紧密程度。这种联系程度上的差异，可以分解为两个方面：债务人主观状态上的差异和客观原因力上的差异。所谓主观状态上的差异主要表现为各个债务人在过错程度上的差异，而客观原因力上的差异则是指各个债务人的行为或客观状态与债务后果联系的紧密程度上的差异。需要说明的是，原因力，也就是“法律上的因果关系”的强弱程度，在我国民法理论上主要被应用于侵权领域，用以描述侵权行为与损害后果之间联系的紧密性，但本文则将其扩大用于描述债务人的行为或客观状态与债务后果之间联系。{55} 据此，在多数债务人必须对外不分份额地承担同一债务的场合，如果多个债务人主观上乃基于共同的自愿（包括通谋）或者共同的过错（主观过错程度基本相当）而承担同一债务且客观原因力（各自的行为或客观状态与该债务后果之间联系的紧密程度）基本相当，则除非另有约定，多数债务人之间即“处于同一级别”，应当适用连带债务规则。反之，则“处于不同级别”，具体应适用补充债务规则还是不真正连带债务规则，下文中再作分析。 当然，在这里需要进一步明确的是，所谓“主观过错程度基本相当”与“客观原因力基本相当”的确切标准是什么？综合连带债务、不真正连带债务和补充债务的典型形态，并结合理论上的一般观点，本文认为： 其一，如果多个债务人在主观上均是直接故意（包括通谋）、间接故意、重大过失、一般过失或者均无过失，则为“主观过错程度基本相当”；否则则为不相当。需要说明的是，我国侵权法理论上所谓的“共同故意”应以前两种情况为限。 其二，如果多数债务人各自的行为或客观状态均是产生债务后果的必要条件或者充分条件，则为“客观原因力基本相当”；反之，则为不相当。比如在多数人侵权的情况下，如果多数人行为的结合方可导致损害结果的发生（必要条件），即使数行为的作用大小不同（如实行、谋划、教唆与帮助的不同，或者作为与不作为的不同），也属于“基本相当”；如果每一个人的行为都足以导致损害结果的发生（充分条件），亦属于“基本相当”。 反之，在多数人侵权的情况下，如果某一个侵权人的行为既非导致损害的必要条件也非充分条件，比如A不慎将受害人从五楼上推落，正好跌在了B施工时裸露的电线上，从而导致受害人死亡，经查明，没有A的不慎，损害不会发生，而没有B的疏忽，受害人从五楼上跌落地面，死亡仍旧无法避免，因此A的行为是必然原因，B的行为则是偶然原因—对于死亡后果既非必要也非充分，则A和B在客观原因力上“不相当”；再比如保证的情况，尽管主债务与保证债务是相对独立的，但它们在实质上统一于债权人的单一债权利益，该债权起源于主合同，没有主合同，保证合同无法引起该债权，但没有保证合同，该债权仍然存在，因此主债务人与保证人在客观原因力上也“不相当”。 根据“级别”划分理论，传统理论上不真正连带债务的某些类型，在新的划分体系下，当属于连带债务的范畴（“处于同一级别”）。比如，数个故意违约责任的竞合，数个合同债务的竞合；此外，即使是在不同责任形式发生竞合的领域，比如侵权责任与违约责任的竞合，也并非如传统的不真正连带债务理论所言，总是由侵权人承担最终责任。因为当侵权人与违约人主观过错程度相当，且与损害后果之间的因果关系也基本相当的场合，侵权人与违约人应当属于“同一级别”的责任人。比如由于保管人的放任与第三人的恶意碰撞的结合致使保管物毁损，保管人与第三人即属于此类，应当承担连带债务。反之，传统理论上的某些连带债务类型，在新的划分体系下，则属于不真正连带债务的范畴。比如所有合伙人对于合伙财产无法清偿的债务所须承担的责任在传统理论上属于典型的连带责任，但如果该债务系由于某个合伙人的故意或者重大过失所致，则其他合伙人在承担了连带赔偿后，可以向该合伙人追偿。依据上述的“级别”划分理论，这里显然存在着所谓“债务的最终承担者”。 (2)“级别”划分理论的扩张与多数人债务的类型化体系。来自德国的“级别”划分理论主要适用于广义连带债务领域，但实际上，在此以外的领域（比如按份债务），也同样可以从“效力级别”和“原因级别”的视角出发来考察多数债务人之间的关系，所以，“级别”划分理论完全可以扩张适用于整个“多数人债务”领域，进而成为多数人债务类型化的一般方法：根据债务人之间的级别差异将多数人债务划分为“处于同一级别的多数人债务”与“处于不同级别的多数人债务”两大类型。这样，“多数人连带债务的级别或顺序理论”就进一步扩展为了“多数人债务的级别划分理论”—不真正连带债务和补充债务的理论重构必须以此为基础。 就具体的法律形态而言，“处于同一级别的多数人债务”除了连带债务之外，还应包括按份债务、共同债务以及某种混合债务形态。 第一，按份债务人之间既不存在承担债务的先后顺序，也不存在债务的最后承担者，因此各债务人当“处于同一级别”。对于“处于同一级别”的多数债务人而言，哪些情况下应适用按份债务，哪些情况下应适用连带债务，大陆法系的传统理论倾向于以按份债务为原则，而将连带债务限于法定范围。{56}但实践中连带债务的适用却在不断扩张，各国的判例也早已突破了传统民法典上规定的范围。这一现象在多数人侵权的责任分担领域表现得尤其突出：欧洲国家（包括英国）一般倾向于适用连带责任，{57}美国则同时存在着适用连带责任、按份责任以及混合责任形态的做法。{58}我国目前理论和实践中的做法并不统一，但总的来讲倾向于区别适用连带责任与按份责任两种模式。{59} 对此，笔者以为，综合考虑侵害方与受害方之间的利益平衡，一般来看，损害系多数人共同故意或多数人重大过失所致，或者多数侵害人在主观上均系一般过失或均系无过失（依法须承担严格责任），且各自的侵害行为都足以造成全部损害的，应适用连带责任；而多数侵害人在主观上均系一般过失或均系无过失（依法须承担严格责任）但各自的侵害行为都不足以造成全部损害的，则应按照主观过错程度或原因力比较适用按份责任。对于侵权领域以外的多数人债务也可以类推这里的规则来划定按份债务和连带债务的界限。对此限于本文的论域，不作展开。根据本文的观点，当多数侵权人在主观过错或者客观原因力上“处于不同级别”时，则不能适用传统的连带责任和按份责任，而应属于下文中补充责任和不真正连带责任的适用领域。 第二，共同债务{60}乃以不可分之给付为标的的多数人债务，理论上属于“不可分债务”的一种特殊形态，但它乃基于共同关系（共有、集体性工作）而产生，给付的实现必须基于债务人的共同作用或者协作。此种债务形态由于未见于立法，所以也属于多数人债务的一种非典型形态，其主要例证包括：共有人承担的给付共有物的债务，{61}多数音乐家协作演奏的债务。此类情况无论在效力上还是在原因上，多数债务人之间也都“处于同一级别”。共同债务与连带债务的主要区别在于两个方面：其一，每个债务人单独承担的义务不同，由于共同债务的实现必须基于债务人的共同作用或者协作，因此债权人不能任意选择债务人之一要求其单独为全部给付，而连带债务人则均须承担单独为全部给付的义务；其二，针对多数债务人之一发生的个别事项所具有的效力不同。对于共同债务而言，下列事项都具有绝对效力：针对任一债务人之免除、更改、时效和给付不能，全体债务都将因此消灭，上述事项发生在连带债务的场合，则一般不会导致全体债务的消灭。相反，多数债务人之一的履行在连带债务即意味着全部债务的消灭，但在共同债务则不具有这一绝对效力。 除共同债务以外的传统不可分债务依法准用关于连带债务之规定，{62}因此在理论上以划入连带债务范畴为宜，而无须独立于按份债务和连带债务之外。 第三，此外，实践中也存在着所谓的“限额连带债务”：各个债务人在各自的限额范围内承担连带债务。作为连带债务与按份债务的混合形态，限额连带债务在我国发生的主要情形包括：遗产分割后的共同继承人对被继承人生前债务的清偿责任，多辆汽车在没有过错的情况下碰撞行人所带来的共同赔偿责任（10％的赔偿限额）。 鉴于本文论域的限制，有关连带债务、按份债务和共同债务之间的关系以及适用范围上的差异只能作上述之说明，而依据上述原则划分出来的“处于不同级别的多数人债务”（或曰“广义的不真正连带债务”），则主要包括补充债务与不真正连带债务两种形态，这是本文研究的中心问题。据此，整个多数人债务的类型化体系可作如下安排： 2．补充债务的独立 “处于不同级别的多数人债务”涵盖了补充债务与不真正连带债务的范围，而对于这二者之间的区分则需要我们在理论重构中进一步明确，以避免法律适用上不必要的竞合。 (1）补充债务应当是“处于不同级别的多数人债务”的一般原则。就补充债务与不真正连带债务的具体形式来看，诸如无先诉抗辩权的补充债务和非典型补充债务在理论上的独立性是毋庸置疑的，它们不会和不真正连带债务发生竞合。但除此以外的“处于不同级别的多数人债务”，则多由侵权或违约行为所导致，在传统债法理论上多比照连带债务处理，即理论上的不真正连带债务；但根据前文所得出之结论，一般补充债务在此领域更具有优势。 因此，补充债务的适用范围应当进一步扩大。就我国目前的司法实践而言，在损害赔偿领域，补充债务不应仅仅局限于《人损解释》中的人身损害赔偿，财产损害赔偿领域同样可以比照适用。就完整的理论建构而言，在传统民法上适用不真正连带债务的领域，原则上应以补充债务来替代，而不真正连带债务的适用应限于例外情形。 (2）补充债务的一般规则。根据以上分析，补充债务乃是“处于不同级别的多数人债务”的一般原则，因此，法律对补充债务的规制理应从具体形式上升到一般规则。对此，《瑞士债法典》第51条给我们指明了一般化的方向，尽管该条规则仍可有改进空间。沿着这一方向，将“多数人债务的级别划分理论”与我国司法实践中在补充债务问题上所形成的一般经验相结合，我们可以构建出更加完善的一般规则。 第一，补充债务的一般构成条件。补充债务的一般构成条件需要解决的问题是，各种补充债务的具体形式在产生原因上有何共性？或者说，多数人按照补充规则承担同一债务的一般原因是什么？因为对“处于不同级别的多数人债务”而言，补充债务是一般原则，所以，多数债务人之间在“原因级别”上的差异就是构成补充债务的一般条件，它可以分解为以下两个方面：其一，数人须对同一债务承担责任。民法上的补充债务是不同主体之间的债务承担关系，因此必须与一类近似的情况区分开来，这就是同一主体不同财产之间的补充关系情形。根据我国《合伙企业法》第42条的规定，合伙人的个人债务应首先用该合伙人的自有财产来清偿，自有财产不足清偿时，才可以将该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿；另根据《婚姻法》第41条的规定，夫妻共同债务应首先用夫妻共同财产来清偿，不足时，方可用个人财产来清偿；从法理上讲，对于夫妻一方的个人债务，应首先用其个人财产来清偿，不足时，方可用其在夫妻共同财产中的份额来清偿。这些情况都不属于补充债务的范畴。其二，各债务人与该债务之间联系的紧密程度存在明显差异。也就是说，数个债务人在主观状态或者客观原因力上“处于不同级别”：就主观状态而言，数个债务人在过错程度上存在明显差异；或者，在客观原因力上，具体债务人的行为或客观状态与债务后果之间联系的紧密程度存在明显的差异。 进一步来看，判断数个债务人之间孰为主要债务人孰为辅助债务人，一般应遵循以下方案： 其一，首先考察多个债务人主观过错上的差异。过错程度大的一方为主要债务人，过错程度小的一方为辅助债务人。以多数人侵权所导致的补充债务为例，主要债务人如为故意，则辅助债务人顶多只能是一般过失；而主要债务人为过失，则辅助债务人须为无过失。 其二，对于主观过错程度上无明显差异的多数人债务（包括数个债务人基于共同的自愿承担同一债务的情况），则应依据客观原因力来加以判别：其行为或客观状态构成债务产生之必要条件或充分条件的债务人为主要债务人，既非必要条件也非充分条件的债务人则为辅助债务人。以上文举到的“受害人被从五楼推落又触电案”为例，由于推落侵权人A的行为是必然原因，施工人B的行为则是偶然原因，A应为主要债务人，B为辅助债务人；再如，在保证之场合，主债务人和保证人与债务之间的联系明显存在着主从之分，前者应为主要债务人，后者则为辅助债务人；{63}此外，前述之票据背书人的担保付款责任、企业投资人的责任、债权人代位权制度中次债务人的补充债务以及“承继性债务”，法律规定的顺位关系也是以客观原因力为依据的。 其三，在特殊情况下，主要债务人与辅助债务人的确定取决于对各方利害关系和政策性因素的综合考量，这是对上述一般判断标准的补充。比如，交通事故中保险公司承担的“交强险”与机动车方的赔偿责任之间的顺位关系显然是政策性考量的结果。此外，我国理论上存在另一种“非典型补充债务”的情况，这就是侵权或违约责任与善意不当得利竞合的场合（如前文举到的受托付款人错误付款的例子）。在此场合，侵权人或违约人在主观过错程度和客观原因力上都要明显超过不当得利人，但理论上一般认为不当得利与损害之间的联系则更为紧密—因为不当得利人乃是侵权或违约的实际受益人，因此不当得利人为主要债务人，侵权人或违约人则为辅助债务人。显然，这是利益权衡的结果。此类特例情况除法律有明确规定外，当属于法官自由裁量的空间。 综上所述，符合上述两个方面的条件则构成补充债务，但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。这里，法定的例外主要是指适用不真正连带债务的情况，对此下文将作概括。 第二，补充债务的效力。这主要涉及四个方面的问题：先诉抗辩权、追偿权、补充债务的范围以及补充债务效力的绝对性问题。 其一，依据先诉抗辩权，债权人须对主要债务人起诉并就其财产强制执行仍不能得到足额清偿时，方能要求辅助债务人对不足部分承担补充债务。基于补充性质的要求，重构后的补充债务在效力上应当明确以先诉抗辩权为原则，以强调补充债务是对主要债务人清偿不能{64}（而非拒绝清偿）或者执行不能（比如主要债务人下落不明）的补充；无先诉抗辩权的补充债务应当以法定或者约定为限。 相反，在我国法律上存在着这样一些情况，法律上虽然规定债务人之间是连带关系，但实际上则属于补充债务的范畴。比如，对于股东瑕疵出资的补足责任，根据我国公司法的相关规定，应当由交付该出资的股东补足其差额；而有限公司设立时的其他股东或者股份公司的发起人则须承担连带责任（《公司法》第31条和第94条）。这样来看，承担补足责任的各个股东或发起人之间是连带债务的关系，但根据上述的“级别”划分理论，交付该出资的股东与公司设立时的其他股东或发起人之间显然“处于不同级别”：一般而言，瑕疵出资的责任主要是由于交付该出资的股东所导致，因而该股东与其他股东或发起人在主观过错状态或原因力上一般也“处于不同级别”，瑕疵出资的责任通常也将最终归咎于交付该出资的股东。因此，除特殊情况外，交付该出资的股东与公司设立时的其他股东或发起人之间完全符合补充债务的一般特征，而不应适用连带债务规则；在作为主要债务人的出资股东具有清偿能力的情况下，处于辅助债务人地位的其他股东或发起人应享有先诉抗辩权。 其二，就追偿权而言，辅助债务人对自己所承担的债务份额可以向主要债务人追偿，但法律另有规定（主要是指上文提到的“非典型补充债务”）或者当事人另有约定的除外。法律之所以原则上要赋予辅助债务人以追偿权，主要是基于对主要债务人与辅助债务人之间关系的公平考量以及对过错吸收规则（即故意和重大过失责任吸收一般过失责任）和不当得利规则的运用，当然，不同情况下的追偿理由尚需具体分析。该问题在实践中争议不大，本文不作详细展开。{65} 其三，补充债务在效力上还提出了一个新的问题，那就是辅助债务人承担补充债务的范围。根据我国法律实践中的做法，补充债务存在着全额补充、限额补充与相应补充（或适当补充）之分。就上文列举的我国实践中补充债务形式而言，保证人和票据背书人乃基于自愿（约定），合伙人乃基于法律推定之自愿承担全额补充债务，有过错的机动车方则是基于法定对交强险的不足部分承担全额补充债务；而欠缴或抽逃出资的公司股东、债权人代位权制度中的次债务人则仅在对主要债务人负债的范围内承担限额补充债务，无过错机动车方对交强险的不足部分只承担10％以内的限额补充责任；其他情况下，辅助债务人均承担相应（或适当）的补充债务：这是一个衡平条款，法官裁量所谓的“相应（或适当）性”的依据主要是辅助债务人的主观过错程度，辅助债务人与债务后果（一般是指损害后果）之间联系的紧密程度以及辅助债务人的经济能力等因素。 因此，在我国的司法实践中补充债务一般乃以“相应补充（或适当补充）”为原则：除法定或约定的情况外，辅助债务人只承担相应的补充债务。这也体现了补充债务在损益分配上的灵活性和合理化特征。 其四，与连带债务类似，补充债务也存在着所谓效力的绝对性问题，即针对一个债务人发生的事项，其效力是否及于其他债务人。从补充债务的性质出发，我们认为，除非当事人对此另有约定，否则应遵循如下之规则：一是清偿、提存、抵消具有绝对效力：主要债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，辅助债务人的债务同时消灭；辅助债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，主要债务人的债务亦同时消灭。二是免除、混同、迟延、合同效力终止（无效、撤销、解除）、诉讼时效（完成、中止、中断）等事项只具有片面绝对效力：债权人免除或者部分免除主要债务人的债务，辅助债务人的债务也相应免除；但是，债权人免除或者部分免除辅助债务人的债务，对主要债务人不生效力。混同、迟延、合同效力终止（无效、撤销、解除）、诉讼时效（完成、中止、中断）等事项，亦同。三是变更原则上只有相对效力：债权人与主要债务人之间对债务的变更，不得增加辅助债务人的负担；债权人与辅助债务人之间对债务的变更，对主要债务人不生效力。 3．不真正连带债务的适用范围 根据上文所述，“处于不同级别的多数人债务”乃以补充债务为原则，不真正连带债务的适用限于例外。那么，重构后的不真正连带债务究竟适用于哪些例外情况呢？就我国目前的理论和实践而言，主要应包括以下情况： (1)连带保证责任。根据目前国际上的普遍做法，保证人只有在明确选择承担连带债务时方按照连带保证处理；但是，也有些国家，例如意大利和我国，规定保证人原则上承担连带债务。{66}这两种模式显然前者更符合本文有关补充债务与不真正连带债务的分工方案。因此，无论从国际上的普遍做法出发，还是从维护多数人债务体系在逻辑上的一致性出发，我国担保法上的保证责任模式都应进行相应的调整。 (2)辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失。以侵占与毁损的竞合为例，这是一种传统的适用不真正连带债务的案例：盗贼盗取受害人的物品，而后该物品被第三人故意毁损。此案受害人只能要求损害赔偿，而对于物品的毁损，第三人是主要责任人，盗贼的行为只是起到了辅助作用：盗贼对于物品的毁损并无直接故意，其与毁损之间的主观联系因盗窃行为的存在通常被推定为重大过失或间接故意。因此，在第三人与盗贼之间，第三人是最终责任人。这完全符合“处于不同级别的多数人债务”的要求，之所以不适用补充债务，原因在于盗窃乃严重违法—适用不真正连带债务有利于强化严重违法行为人的责任。{67} 与此类似，在侵权或违约与不当得利竞合的情况下，比如，如果侵害人系故意殴打受害人或因重大过失而导致受害人的手表脱落，后被第三人捡走并卖掉；或者在委托付款的场合，受托付款人应将款项打给甲却因故意或重大过失打给了乙，在这两种情况下，侵权人或违约人都必须与不当得利人承担不真正连带债务。{68}理由同样也是基于强化故意或者重大过失的严重违法行为人的责任。 此外，有一种非典型的情况需要说明，即主要债务人为重大过失，而辅助债务人为一般过失的情况。在此，基于对重大过失责任的强化，主要债务人应对全部损害承担不真正连带责任，而辅助债务人只须承担相应的份额责任，对于该份额，主要债务人在先行承担后可以向辅助债务人追偿。这种混合的责任形式可称为“片面的连带债务”，它在美国的理论和实践中有相当的影响。{69} (3)保险责任。无论是在第三人侵权责任与保险责任竞合的场合，还是在责任保险的场合，保险人都与直接责任人承担不真正连带债务。这种设计同样是基于商业性的考量：保险人以经营赔偿责任为业，其责任理应强化。需要指出的是，在责任保险的场合，保险人在承担赔付责任后，对导致损害的被保险人无追偿权，这是由责任保险合同的性质所决定的。 (4）销售者与生产者对产品损害的赔偿责任。关于产品销售者与生产者是否承担连带责任，《民法通则》以及《产品质量法》并未明确，但在我国民法理论和司法实践中一般主张二者须承担（不真正）连带责任。{70}严格来讲，销售者与生产者的（不真正）连带责任应限于二者都不符合《产品质量法》所列举的免责条件的场合，在这种场合，即使二者在过错程度或原因力上存在明显差异，也应比照连带责任处理。这是为了强化对消费者利益的保护。 (5）由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务。在此，对于合伙财产无法清偿的债务部分，其他合伙人在承担了连带赔偿后，可以向该故意或者重大过失的合伙人追偿。这里之所以要求其他合伙人对外承担连带责任而非补充责任，也同样是基于商业政策的考量，即强化合伙人的投资风险责任。 (6)雇佣和商业代理的责任。在雇佣活动中，无论是雇员侵犯第三人，还是第三人侵犯雇员，雇员或第三人作为直接侵权人须承担责任，雇主也须承担责任，后者可以向前者追偿，二者之间构成不真正连带关系；商业代理的情况与此类似。这是各国普遍的做法。{71}用笔者所重构的理论来解释，直接侵权人与雇主或被代理人之间构成“处于不同级别的多数人债务”关系，基于强化雇主和被代理人责任之社会政策选择，立法上宜采用不真正连带债务，而非补充债务。结合我国的相关规定，以下三点需要说明： 其一，根据《人损解释》第9条的规定，在我国，雇员侵犯第三人一般由雇主单独承担替代赔偿责任；只有在雇员有故意或者重大过失时，雇员才承担连带责任，雇主在承担赔偿责任后可以向雇员追偿。这一折中方案较之于国外的一般做法更有利于减轻雇员的工作压力，保护其工作的积极性。该规则在我国也应准用于商业代理领域。 其二，根据《人损解释》第11、12条的规定，对于第三人侵犯雇员所造成的损害赔偿问题，在我国尚需区分工伤赔偿与非工伤赔偿。前者以存在劳动关系为前提，在此情况下，雇员对雇主的赔偿要求适用《工伤保险条例》，此赔偿实现后，雇员仍可以对第三人主张侵权损害赔偿，实践中尽管存在不同的看法，但多数意见认为二者可以并用；{72}后者则存在于劳动关系以外的雇佣领域，只有在此情况下，雇主与第三人才承担不真正连带债务。这种二元分制的局面是由我国不合理的工伤保险赔偿体制所造成的。从总的改革趋势来看，这一分制局面必将统一，统一后的赔偿体制应遵循不真正连带债务的规则。 其三，帮工责任问题。根据《人损解释》第13条的规定，为他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中致人损害的，帮工人与被帮工人的赔偿责任与该解释第9条所规定的雇员侵权责任相同。但根据《人损解释》第14条的规定，对于第三人侵犯帮工所造成的损害赔偿，该解释没有采用雇佣中的不真正连带债务形式，而采用了补充债务的形式：首先由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，再由被帮工人予以适当补偿。 对于第三人侵犯帮工所造成的损害，被帮工人的责任之所以不同于雇主，乃是基于帮工与雇佣在性质上的区别：由于帮工的无偿性，帮工不属于职业性活动，因而被帮工人对帮工人的安全保障义务要弱于雇佣。 需要补充说明的是，如同雇佣责任的规则可以类推适用于有偿的商业代理，帮工责任的上述规则也应类推适用于无偿代理。 (7）交通事故中救助基金管理机构的垫付责任。根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第24条的规定，在法定情况下，“道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用，由救助基金先行垫付，救助基金管理机构有权向道路交通事故责任人追偿”。 与上文中所列举的“扶养人的垫付责任”不同，救助基金管理机构所承担的垫付责任虽然最终也可以通过追偿归咎于事故责任人，但由于救死扶伤的紧迫性和救助基金的公益属性，该垫付责任无须以事故责任人无能力承担为前提，受害人完全可以根据自己的方便在事故责任人或者救助基金管理机构之间任意选择其一主张丧葬费用或者抢救费用，法律上并没有顺序限制。因此，救助基金管理机构的垫付责任并非补充债务，而实属不真正连带债务。 总的来看，在多数债务人处于不同级别的场合，适用不真正连带债务的情况可以概括为以下几种类型：其一，辅助债务人自愿承担连带债务；其二，辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失；其三，辅助债务人乃基于雇主或者商业代理中的被代理人身份承担责任；其四，基于商业性活动的需要或者其他政策性的要求，辅助债务人须与主要债务人对外承担同等责任。 对于第四种情况，原则上应以法律规定为限，比如上文提到的保险责任、销售者与生产者的产品责任、由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务以及交通事故中救助基金管理机构的垫付责任。在这些情况下，不真正连带债务更有利于实现前述之利益、效率和道德三方面的综合效益；但考虑到实践的复杂性，对于“商业性或者政策性的需要”应授予法官一定的自由裁量权。 当前最值得探讨的是，服务业的安全保障责任是否也属于这里“商业性需要”的范围？从上述典型的情况来分析，作为不真正连带责任之适用前提的“商业性需要”应限于两种情况：其一，责任人乃通过经营风险或责任获利，比如保险责任；与此相比，在服务业中发生的安全风险或责任虽为该职业不可避免的内容，但经营者并非以此牟利。其二，责任人乃属于某一商业活动的共同参与者，而责任恰恰来自这一共同的商业活动，比如销售者与生产者的产品责任、由于某个合伙人的故意或者重大过失所导致的合伙债务；与此相比，服务业经营者和侵权人显然缺乏此种“共同性”。因此，服务业的安全保障责任不属于这里的“商业性需要”的范围，补充责任对其最为合适。 五、结论及立法建议 行文到此，文首案例所提出之问题的答案已经显而易见了：在重构后的不真正连带债务与补充债务的理论框架下，本案以及类似的案例一般应属于补充债务的适用范围；当然，在极其个别的情况下，如有证据证明酒店没有打开监视设备乃基于间接故意（放任），则酒店应承担不真正连带债务；更有甚者，如果酒店与盗窃犯之间存在通谋，则应适用连带债务。 基于我国目前在不真正连带债务与补充债务问题上存在的理论混乱，我们迫切需要在立法上进行相应的增补和调整，以确立二者基本的理论框架。为此，笔者对我国未来民法典“债法总则编”中有关“多数人债务”的规定提出如下立法建议： 1．对“连带债务”的界定须强调其原因上的“同一级别”性，具体条文可作如下设计： 两人以上不分份额的对外承担同一债务，且各债务人与该债务之间联系的紧密程度基本相当的，为连带债务；其中任何一个债务人均须承担全部给付义务，债权人可以向其中任何一个债务人请求全部或部分给付，该债务人的给付即导致其他债务人相应给付义务的消灭。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。 2．增加“补充债务”的一般规则以及“不真正连带债务”准用连带债务的一般规定。具体条文可作如下设计： 两人以上不分份额的对外承担同一债务，但各债务人与该债务之间联系的紧密程度存在明显差异的，债权人应当首先请求主要债务人清偿全部债务，只有在主要债务人无法清偿全部或部分债务时，债权人方可请求辅助债务人补充清偿。辅助债务人应根据其过错程度、与债务或损害后果之间联系的紧密程度承担相应的补充债务。辅助债务人在补充清偿以后，可以向主要债务人追偿。法律另有规定或当事人另有约定的除外。 主要债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，辅助债务人的债务同时消灭；辅助债务人因清偿、提存、抵消而使债务消灭的，主要债务人的债务亦同时消灭。债权人免除或者部分免除主要债务人的债务，辅助债务人的债务也相应免除；债权人免除或者部分免除辅助债务人的债务，对主要债务人不生效力；混同、迟延、合同效力终止（无效、撤销、解除）、诉讼时效（完成、中止、中断）等事项，亦同。债权人与主要债务人之间对债务的变更，不得增加辅助债务人的负担；债权人与辅助债务人之间对债务的变更，对主要债务人不生效力。 以下情况，主要债务人与辅助债务人在对外承担债务的方式上可以准用连带债务的规定： (1)辅助债务人自愿承担连带债务。 (2)辅助债务人对于损害的发生存在故意或者重大过失；但是，在主要债务人为重大过失，而辅助债务人为一般过失的情况下，主要债务人应对全部损害承担连带责任，辅助债务人只须承担相应的份额责任。主要债务人在先行承担该份额后可以向辅助债务人追偿。 (3)辅助债务人基于雇主或者商业代理中的被代理人身份承担责任。 (4）基于商业性活动的需要或者其他政策性的要求，辅助债务人应当与主要债务人对外承担同等责任。 3．实践中已经形成的补充债务的各种具体形式应当予以保留，这主要是为了简化实践认定的过程，避免过度依赖一般条款；从这一点来看，补充债务的一般规定并不意味着传统的具体规则的多余，恰恰相反，一般规定只是对具体规则的补充，以应对实践中可能出现的非典型情况；但是，补充债务的这些具体规则无须在立法上集中规定，而应依据惯例，在民法和商法的不同部分分别规定。不真正连带债务的具体形式在立法安排上也应遵循同理。 4．最后需要说明的是，伴随着连带债务、补充债务以及不真正连带债务条款的修改和增设，传统立法中将按份债务作为多数人债务的一般原则的立场必须以更为切实可行的方案来替代，共同债务的规定也有必要增加，这就涉及对“多数人债务”体系的整体安排—对此文中已表明了基本立场，不再赘述。 注释:
{50}参见前引{1}，亚伯拉罕、泰特书，第356页。
{51}转引自胡海容：“美国侵权法上连带责任的新发展及其启示”，载《法商研究》2008年第3期。
{52}参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第267 ～296页。
{53}美国的情况参见《侵权法重述第三版》之“责任分担”，日本的情况参见前引{52}，于敏书，第278～291页。
{54}为此，最高人民法院在《人损解释》第5条中严格限制原告在连带责任案件中对被告的选择权，但是，这样严格的限制是违背连带债务理论的，也忽略了债权人在某些特殊场合的特殊利益；然而，这些内在矛盾的出现恰恰提醒我们，对于理论上连带责任（包括不真正连带责任）过于宽泛地适用范围必须加以限制，对于那些本就不应授予债权人以选择权的案件类型，应在理论和实践上把它们从传统的连带责任中分离出来。
{55}原因力需要综合考虑多方面的因素，这其中既包括对因果联系的逻辑属性（必要抑或充分）、时空上的远近（直接原因抑或间接原因）、利益的归属等客观因素的考量，也包含伦理因素和政策因素的判断，而且不同情况下主要考虑的因素也不一样。对此，须结合具体情况综合判断。尤其需要指出的是，由于伦理和政策因素的介入，原因力的客观性是相对的，但本文所谓“客观原因力”主要是区别于当事人的主观状态和主观过错而言的。有关“法律上的因果关系”和原因力的理论，参见王旸：“侵权行为法上因果关系理论研究”，载梁慧星：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，第479页以下；张新宝、明俊：“侵权法上的原因力理论研究”，载《中国法学》2005年第2期。
{56}参见《德国民法典》第420条，《法国民法典》第1220～1221条，《日本民法典》第427条和我国台湾地区“民法”第271条。
{57}参见前引{48}，巴尔书，第74、402页。
{58}参见美国《侵权法重述第三版·责任分担》第12条以下的规定。
{59}根据全国人大法律委员会2008年12月提交的《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第9条、第12条和第13条规定之精神，二人以上共同实施侵权行为造成损害或者分别实施的侵权行为都足以造成同一损害的，按连带责任处理；二人以上分别实施的侵权行为造成同一损害，但是每个人的侵权行为并不足以造成全部损害的，按按份责任处理。
{60}关于共同债务的理论，参见前引{5}，梅迪库斯书，第608、616页；前引{4}，史尚宽书，第698～700页；郑玉波书，第418、424页。
{61}给付共有物的债务在理论上仍可通过转移共有持份的方式予以分割，但学说和判例上一般将其作为不可分给付。前引{4}，我妻荣书，第351页。
{62}参见《德国民法典》第431条和我国台湾地区“民法”第292条。
{63}需要说明的是，我国法律上将保证分为一般保证与连带保证，但实际上处于“一般”状态的实为连带保证：凡是对保证方式没有约定或者约定不明确的一律按照连带保证处理。这近似于意大利的做法（《意大利民法典》第1944条）。但鉴于保证人和主债务人与债务之间联系的紧密程度不同，加之普通保证与保险相比的非商业性特征，因此，保证应以补充债务作为一般形式，这是包括法国、德国、瑞士、日本民法以及我国台湾地区“民法”的一般做法。
{64}需要注意的是，这里所谓“清偿不能”主要是由于客观上丧失清偿能力所致，但个别情况下则是基于法律上的限制，如当主要债务人为善意的不当得利人时，其返还义务仅限于现存的不当得利的范围，对于已经消费掉的部分即使他在事实上有赔偿能力，在法律上他也无须清偿。
{65}相关评述可参见前引{29}，黄龙文。
{66}参见前注{55}。
{67}值得注意的是，盗贼和第三人虽然都存在故意，由于前者乃基于非法侵占的故意，后者则为毁损的故意，二者并非具有“共同内容”之故意，因此不属于“共同侵权”。此种情况所产生之“连带”后果属于不真正连带债务：盗贼对第三人享有内部追偿权。
{68}在这些情况下，尤其是在委托付款的场合，故意违法的辅助债务人所承担的债务份额可否向主要债务人追偿，理论上争议很大。传统理论上一般认为“不法给付者不得请求返还”，但也有学者认为一概否定追偿有悖公平，而应审慎探求法律规范的目的，为一些特殊情况下的追偿提供例外，同时可以运用公法上的罚没措施来体现对故意违法者的惩罚。参见王泽鉴：《债法原理（二）不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第116～135页。笔者认为故意违法的辅助债务人就属于应当允许追偿的例外情况。由于该问题至今尚无定论，所以当另行探讨。
{69}参见美国《侵权法重述第三版·责任分担》第17条D：基于比较责任份额界限的混合责任；对此的评述可参见前引{1}，亚伯拉罕、泰特书，第356页。
{70}参见彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第526页；王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第271页。
{71}大陆法系的做法以德国为代表，参见《德国民法典》第831条和第840条第2项；美国的类似做法参见《侵权法重述第三版·责任分担》第13条及其评注；英国普通法的规则参见前引{48}，巴尔书．第401页。
{72}参见黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第196～201页。 出处:《私法研究》2010年第1期
