商品化的身体：从买卖市场的实际存在探讨有关人体器官取得之管制政策（论文摘要）

原作者：林纹铃
　出版年: “民91”
　　　　　研究生: 林纹铃 Lin , Wen-ling
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　　　　论文名称: 商品化的身体：从买卖市场的实际存在探讨有关人体器官取得之管制政策
　　　　指导教授: 叶俊荣　博士 Prof.　 J.R.　Yeh
　　　　学位类别: 硕士
　　　　校院名称: 国立台湾大学
　　　　系所名称: 法律学研究所
　　　　　　学号: R87321015
　　　　　学年度: 90
　　　　　语文别: 中文
　　　　　关键词: 人体器官、商品化、市场、道德、管制、风险、经济效率
[摘要]
我们对于自己的身体有着什么样的自主权？ 举例来说，法律禁止器官买卖、禁止代理怀孕，究竟是承认人体为财产权概念所涵括，但以政府力量加以限制；或是将其根本排除于财产权概念之外？如果是在道德与人性尊严的大纛下将其根本排除于财产权概念之外，则我们又该如何对人的身体定性？又关于堕胎、身体延伸物（血液、毛发……）买卖、安乐死、自杀、性交易、限制人身自由的法令，或假设未来科技日新月异，发展出更多有关人体生化科技的法律，凡此种种，是否亦隐含了某些权利的意涵在里面？
我们的身体有时候被归类成财产，有时候被归类成准财产，有时候却又根本不被认为是财产，而被涵盖于隐私权或其它的规范范畴下。甚至有时候我们对于身体的概念并不在权利的面向上作讨论，而只侧重于政策面的考量。又因为我们对于人的身体缺乏概念上的一贯性，往往使得在本质相似的个案中，给予身体不同的待遇，而产生了在处理上的不协调及任意性。因此，我们该用什么样的原则，来决定哪种与人体有关的权利应归类到哪个法律范畴里？我们要如何决定何种法律上的身体应该建构出一套身体的法律？有关身体的法律，现正处于一个混乱的状态。
而既然所有法律领域都有管制的意涵存在，那么在这里我们也必须开始思考：是什么力量促使国家对身体管制？对于其背后的管制结构与管制文化，我们也必须一并去理解。管制政策的理论基础是：市场失灵。但在某些情形下，往往在市场运作之前，政府即以国家力量介入管制，特别是牵涉到有关道德、风险、以及对弱者剥削的时候。然而，当各种可能性出现时，我们应不应该承认及开放市场？
本文尝试以「人体器官买卖」为中心，探讨现行法律及社会标准对于身体的概念。尤其，在我国现行法下，人体器官是被明文禁止买卖的。依人体器官移植条例第十二条规定，提供移植之器官应以无偿捐赠方式为之。然而在实际的运作上，各医院对于捐赠者或其家属大多有减免医药费或补助等回馈。这样的回馈在性质上究系为何？是否即为事实上经过包装的买卖？再者，即使买卖是被明文禁止并被道德所谴责的，但是当现实上买卖的黑市存在而且猖獗的时候，一味地禁止买卖是否果真为最有效率的管制方法？或者这种做法其实是昧于现实需求，并且将接受器官移植手术的双方屏除在国家管制及法令的保障之外？这些表面上看似顺理成章，但其实隐含了许多复杂的结构性难题，均值得我们进一步去深思，而这也是作者构思本文写作的一个初步的动机。
[论文目次]
第一章 绪论
1.1问题意识
1.2研究范围与观点
1.3定义
1.4 本文架构
第二章 现行的器官取得制度
2.1器官移植技术的进展与困境
2.1.1器官移植历史简述
2.1.2难题
2.1.2.1器官短缺
2.1.2.2国际性的人权侵犯
2.1.3思考
2.2关于我国现行器官取得制度
2.2.1立法沿革与管制模式
2.2.2修正
2.2.2.1“行政院”版修正草案
2.2.2.2“立法院”通过法案
2.2.3现行制度之问题
2.2.3.1欠缺合理补偿
2.2.3.2限制移植亲等
2.2.3.3相关罚则不足
2.2.4思考
2.3各国器官取得制度之比较
2.3.1自愿捐赠制度
2.3.1.1简介－美国
2.3.1.2分析
2.3.2推测同意制度
2.3.2.1简介
2.3.2.1.1法国
2.3.2.1.2比利时
2.3.2.1.3奥地利
2.3.2.2分析
2.3.3强制征收
2.3.3.1简介
2.3.3.2分析
2.3.4无管制的市场
2.3.4.1简介
2.3.4.1.1印度
2.3.4.1.2巴西
2.3.4.2分析
2.4小结
第三章 开放器官买卖市场的可能性
3.1赞成器官买卖与否的传统理论依据
3.1.1活体
3.1.1.1权利面向
3.1.1.2道德面向
3.1.1.3思考
3.1.2尸体
3.1.2.1权利面向
3.1.2.2道德面向
3.1.2.3思考
3.1.3.归纳
3.2从管制模式的经济效率面向分析
3.2.1效率概念在法学上的应用
3.2.2资源使用冲突关系上的第一重法律判断
3.2.2.1优势选择
3.2.2.2判归标准
3.2.2.2.1经济效率
3.2.2.2.2分配目标
3.2.2.2.3其它公正考量
3.2.2.3归纳
3.2.3资源使用冲突关系上的第二重法律判断
3.2.3.1保障优势之方法
3.2.3.1.1财产原则
3.2.3.1.2责任原则
3.2.3.1.3禁制原则
3.2.3.2判断基准
3.2.3.3归纳
3.3经济分析模式在人体器官供需管制政策上的适用
3.3.1优势之设定
3.3.2优势之保障
3.4小结
第四章 对未来管制模式的建议
4.1器官短缺与人权侵犯问题
4.2开放人体器官的有限市场
4.2.1可能遇到的难题与解决方式
4.2.1.1消减社会的利他爱心
4.2.1.2对贫穷者的剥削
4.2.1.3不符合分配正义
4.2.1.4造成家庭冲突
4.2.1.5器官品质趋于劣化
4.2.1.6道德情感伤害
4.2.2思考
4.3管制方案之建议
4.3.1活体器官市场
4.3.2尸体器官市场
4.3.3中介机构
4.3.4小结
4.4国际问题
第五章 结论
参考文献
[参考文献]
一、中文部分（含翻译著作）
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3、陈英钤，〈人类干细胞研究的法议题〉，《政大法学评论》，第67期。
4、蔡维音，〈「拟似权利主体」之法律意涵－重新建构人类基因之法律地位〉，《成大法
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二、英文部分
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