侵权法是与人们生活最密切相关的法律。它范围广泛，内容繁杂。人们在日常工作、生活中的一举一动、一言一行，行为甚至不行为，都受侵权法的调整。在美国，还不存在一部成文法意义上的侵权法。侵权法是在历次法院判例中积累起来的如侵占、欺诈、诽谤、威胁、殴打等侵权行为基础上概括出一系列原则而发展出来的。正如美国著名法学家萨尔蒙德（JOHN SALMOND）所言，侵权法是不存在的，存在的只是一些特殊的、互不相干的侵权行为，就象一堆鸽巢（PIGEON—HOLES）。 在侵权法中，过失侵权又占有重要地位。生活经验告诉我们，故意的不法行为在日常生活中只占少数，而且许多还处于刑法等法律调整范围之内。而过失侵权在生活中不仅大量存在，而且司法处理起来也复杂得多、困难得多。与故意侵权相比，过失侵权更强调一个人对他人的责任。过失侵权的产生，是以行为人负有责任（DUTY）为前提，无责任则无过失，被告只有在他没有履行他对别人的责任，而给其他人带来不合理的风险（UNREASONABLE RISK）情况下才承担过失责任。本文试图就过失侵权中最重要的一个概念“谨慎责任”（DUTY OF CARE）展开论述。 一、谨慎责任的概念：（GENERAL DUTY OF CARE） 过失侵权的产生，是以责任的存在为前提的。过失侵权中的责任不象物权法、财产法中规定得那么清楚和具体，它的概念非常模糊和难于掌握。行为人到底该具有哪些责任呢？美国法中并没有给出这个概念。不过从大量判例中可以概括出一个大致的标准。它要求每一个人在从事某种活动时，负有象一个合理的人（REASONABLE PERSON）那样具有合理的谨慎（ORDINARY CARE），以免给他人带来不合理的危险（UNREASONABLE RISK）的责任。什么是“ORDINARY CARE”呢？在BROWN V . KENDALL案中，法官SHAW认为：这种谨慎的性质和程度要求行为人应该是一个慎重、小心的人，根据行为时的具体情况采取能够避免可能的危险的必要行为。 In using this term, ordinary care, it may be proper to state, that what constitutes ordinary care will vary with the circumstances of cases. In general, it means that kind and degree of care, which prudent and cautious men would use , such as is required by the exigency of the case ,and such as is necessary to guard against probable danger. 6 CUSH （60 MASS）292 在不同的环境中，责任的标准是不同的。法律对一个人在荒无人烟的草原或森林里射击时所要求的谨慎责任不同于他在人口密集的市镇里做同样事情的时候，医生在大街上散步时的谨慎责任要小于他在拿手术刀时的责任。 是不是因行为人的不谨慎行为造成了任何风险，都可以要求他承担责任呢？也不是。造成的这种风险必须是不合理的。医生给病人动手术，会给病人带来痛苦，这种风险是合理的。飞机可能因天气状况而晚点，这种风险也是合理的。合理的风险自己承担，别人不负责任。但若是病人因失血过多而死亡或飞机坠毁了，则情况显然不同，那已经超出合理风险的范围，医生或航空公司可能承担责任。 二、谨慎责任的标准：（STANDARD OF CARE） 在前述概念中，我们提到，每个人在从事某种活动时，都负有象一个合理的人那样谨慎从事，避免给他人带来不合理的威胁的责任。那么什么样的谨慎才算是合理的谨慎呢？ 1、 合理人标准：（REASONABLE PERSON） 被告是否尽到谨慎责任，一般要用合理人标准来衡量。什么样的人才算合理人呢？他是法律拟制出来的一个假想人，被理想化和标准化了，他具有一般社会公众所公认和期待的理智和谨慎。如果“合理人”在处于被告的情况下不会如被告那样从事，则可以认定被告是不谨慎的，可能有过失。请看下面案例： 案例一：原告和被告的两条狗在打架，被告手持一根木棒，试图驱散两条狗，结果在向后退的过程中，扬起的木棒击中了站在他身后的原告的眼睛。原告告被告过失侵权，法官SHAW认为，被告的行为是一种合法的行为，并且在行为时，尽到了合理的谨慎，这纯粹是一个意外事故（PURE ACCIDENT），被告不负责任。BROWN V. KENDALL , 6 Cush. (60 Mass.) 292 如果不是一个正常人而是一个病人，谨慎标准该怎样衡量呢？通常法律并不会以一个健全人的标准来要求他，只要他在当时特定的情况下，尽到了合理人的责任，则可以不对事情的后果负责。请看案例： 案例二：被告有癫痫病史，进行了长期有效的治疗，病情得到控制并很长时间没有发作过。但就在一次行车途中突然病发，对车辆失去控制，撞进原告的自行车商店里，导致原告受伤。法院拒绝判被告承担责任，因为被告注意到了合理的谨慎，无法避免事故的发生。HAMMONTREE V. JENNER , 20 Cal.App.3d 528, 97 Cal.Rptr.739. 但在上述案例中，如果被告的病情没有得到有效的控制，经常间歇性地发作，那么被告作为一个合理人，应该预见到他行为的危险性，没有预见到，则可以断定被告没有注意合理的谨慎，应对车祸的发生负过失侵权责任。 合理人标准是一个客观标准，是法律推定出来的一个强制标准，通常行为人的具体情况如特殊心理和特殊性格都不予考虑。它往往需要由原告举证，由法官和陪审团综合多种情况认定。 2、 专业人士标准：（THE PROFESSIONAL STANDARD） 上面的标准是针对一般社会大众而言的。除了一般社会公众之外，社会上还存在许多专业人员，如医生、教师、律师、会计等，对这些特殊的人员，不能以上面的标准来衡量，而用专业领域里的行业标准来进行评判。不同的行业有不同的行业惯例和习惯做法，如果被告的行为不能达到其专业领域里的行业标准，则会被认为有过失。 但行业标准本身也处于一个发展的阶段。如在传统上，医生的谨慎责任是以行业标准来衡量，原告要想证明医生有过失，必须出示专家证明（EXPERT TESTIMONY），证明医生没有达到行业标准。但是现代观点认为，医生与病人之间有一种“信义”关系（TRUST），判断医生责任的标准是“合理病人规则”（THE REASONABLE PATIENT RULE），而不是行业标准，即医生的行为必须能够满足让一个合理的病人作出一个明智的决定。如果医生的行为没有达到要求，则没有尽到合理的谨慎，请看以下案例： 案例三：原告与被告（医生）商议做一个缩胸手术。被告给了原告一些资料和录像带，当原告询问手术会不会留下疤痕时，被告告诉她不用担心。手术后原告把被告诉上法庭，称被告有过失，被告辩称，自己的行为已达到行业标准，原告应自担风险。但法院认为，被告的行为不能达到让一个合理的病人作出一个明智的决定的标准，故应该承担责任。KORMAN V. MALLIN , 858 P.2d 1145. 在专业过失中，还有一类是在行动前没有获得客户或病人的同意的过失。这种情况往往是医生可能出于好心，主动采取一些有利于病人的措施，手术过程中也没有出现过失，但法院仍然判医生承担责任，请看案例： 案例四：被告是一名经验丰富的医生，原告的右耳有毛病，被告在为原告动手术过程中发现原告左耳的毛病更严重，于是变更了手术方案，决定对左耳动手术。手术是成功了，但却被原告诉上法庭。法院认为，被告不经原告同意而擅自对左耳动手术，虽出于善意但仍构成对原告人身权的侵犯，应承担责任。MOHR V. WILLIAMS , 104 N.W. 12 (Minn. 1905) 可见美国法律并不鼓励人们多管闲事。但是如果在紧急情况下，或无法获取病人同意，医生的责任可以免除。 3、 行为本身不法标准：（UNLAWFUL） 通常决定被告是否尽到谨慎责任是需要原告举证并有法官和陪审团认定的。但有时也可以直接根据法律或法规的规定，认定被告行为本身不法，而无需证明被告是否有过失，是否达到合理人标准。 案例五：原被告双方是同一所学校的的学生。一天在走廊上被告踢了原告一脚，造成原告伤害。法院认为，虽然证据表明，被告的行为不是有意的，但被告的行为本身就是不法行为，无需证明其是否有过失，即应要求他承担责任。VOSBURG V. PUTNEY , 50 N.W. 403 (Wis. 1891) 在上述案例中，如果原被告双方是在操场上踢球或从事一些剧烈的体育活动，原告被被告过失伤害，则不能要求赔偿损失。因为被告行为不是不法行为，被告又没有过失，原告应该预见到活动的风险，自己小心谨慎一些。 在前述案例四中，医生未经病人同意而擅自给病人左耳动手术，虽然没有过失，但行为本身侵犯了病人的人身权，是一个不法行为，故无论是否有过失，均应承担责任。 在行为本身不法的情况下，被告无法以自己没有过失，已经尽到了合理的谨慎而为自己辩护。原告则可以仅凭指证被告行为为不法行为，而无须去寻找被告过失的证据，十分有利于保护自己。 4、 其它标准： 除上述标准之外，法律有时候出于“公共政策”（PUBLIC POLICY）或“实质公平”（ESSENTIAL JUSTICE）考虑而强加给行为人某种谨慎责任。有时，也会出于促进社会经济效益角度而作出免除行为人责任的决定。我们姑且把它叫做“公共政策标准”和“经济效益标准”吧。请看下列案例： 案例六：被告是一名精神病患者，原告是受聘照顾他的专业护士。在一次护理过程中，被告将原告头部打伤。法院认为，虽然对于精神病患者，无法判断她是否有过失，但考虑到实现社会公正的公共政策的需要，同时加强监护人的责任感，让被告承担责任是合适的。MCGUIRE V. ALMY , 8 N.E.2d 760 (Mass. 1937) 案例七：被告公司在拖航过程中，缆绳松弛导致原告的船只被撞沉。在损害赔偿之诉中，原告方人员的过失行为是否可以减轻被告责任呢？法官汉德（HAND）提出了著名的“汉德公式”：B∠PL，即只有一方为防止损害发生而需要支付的费用小于事故发生的可能性与事故损失额时他才承担责任，反之，则法官可能出于维护社会最大利益的角度而拒绝让被告承担责任。UNITED STATES V. CARROLL TOWING CO. , 159 F.2d 169 “公共政策标准”和“经济利益标准”是进入现代社会以后，随着经济的飞速发展，国家为实现“社会公正”和个人利益的保护，而倾向于加重行为人的责任。在市场经济条件下，法律除维护社会正义之外，还必须保证促进社会整体利益的最大化。这些标准的确立，丰富和发展了传统侵权法的理论框架，开拓了视野，也更有利于实现结果的公正。 三、谨慎责任的对象：（TO WHOM IS THE DUTY OF CARE OWED？） 通俗地说，也就是行为人对哪些人负有谨慎责任。如果行为人对他人不负有谨慎责任，也就对他不存在过失了，即使行为人可能不够谨慎，他人也不能要求他进行赔偿。比如，张大妈在街边卖糖葫芦，屋檐上掉下一个瓦片，将正路过的行人甲砸伤。甲能否以张大妈未尽到谨慎责任而要求她承担责任呢？若甲是张大妈的顾客又会是什么结果呢？如何确定行为人对哪些人负有谨慎责任呢？ 1、 可预见性：（FORSEEABLITY） 作为侵权法的一项基本原则，行为人只有在他应当预见到可能的损害结果是才承担责任，若是无法预见的，则纯粹是意外事故，被告可以免除责任。如案例一中，被告无法预见到原告站在他的身后故可免责，但如果原告是站在他的前面或侧前方则情况不同，被告可能会被认为有过失而承担责任。甲为家人出游而向乙借车，乙明知甲手“潮”且有酗酒恶习但仍然把车借给甲使用，则乙就有可能为甲一家人的生命安全承担责任。精神病人的医生明知病人要杀人却没有通知受害人，若发生不幸则医生就要为受害人承担责任。请看案例： 案例八：被告是凶手（精神病人）的心理医生，凶手多次威胁要杀原告的儿子，但被告没有将这一情况通知原告，终于发生不幸。法院认为，被告应当预见到原告儿子的生命受到威胁，应当承担责任。TARASOFF V. REGENTS OF THE UNIV. OF CALIFORNIA , 17 Cal.3d 425,551 P.2d 334, 131 Cal. Rptr. 14 2、特殊关系的存在：（THE SPECIAL RELATIONSHIP） 原告除了要证明被告对损害结果有预见性之外，有时还需要证明被告与原告之间存在某种特殊关系。比如，委托人与代理人之间，医生与病人之间，公共承运人、旅馆老板与客人之间都可以认定存在特殊关系。如果没有特殊关系存在，即使被告有过失，原告也有损害，被告也不承担责任。如前述若行人甲是张大妈的顾客，他们之间就存在一种特殊关系，甲被瓦片砸伤，张大妈就负有责任。又如： 案例九：原告应邀到被告船上游玩，结果在跳水时不慎受伤。原告诉称被告未尽到谨慎责任，但法院判决原被告之间不存在特殊关系，被告不对原告承担责任。HARPER V. HERMAN , 499 N.W.2d 427 有时候，原被告双方在行为之前不存在特殊关系，但是一旦一方见义勇为或出于自愿而履行了某种行为，则双方之间自动产生了一种特殊关系，他就应该善始善终，而不能中途而废，半路撒手不管。请看案例： 案例十：被告与原告的儿子一起外出遭人殴打，被告对伤员进行了简单的救治并开车送他回家，但却将重伤的伤员扔在车上而自行离去，后伤员因耽误救治而死亡。在法庭上，原告辩称他没有义务去救治伤员，但法庭认为，被告自愿的先行行为使一种特殊关系自动建立，被告必须负责到底。FARWELL V. KEATON , 396 Mich. 281, 240 N.W.2d 217 如何判断原被告双方是否存在特殊关系呢？一般应考虑如下因素：①双方之间是否有某种“信义”关系（TRUST）；②双方之间是否有某种经济上的受益关系；③是否有财产监护关系；④是否双方地位极不平等，一方被剥夺了正常的保护自己的机会（BE DEPRIEVED OF NORMAL OPPORTUNITIES OF SELF-PROTECTION）；⑤一方是否有自愿的先行行为（VOLUNTARY ACT）。 3、 对第三人的责任：（OBLIGATIONS TO OTHERS） 通常情况下，法律并不要求一个人对他人的过失行为承担责任。按照英美普通法的通行观点，一个见死不救的人或许应受到道德的谴责，但却可以不负法律责任。但有些情况下，法院也判被告为第三人行为对原告负谨慎责任。请看案例： 案例十一：原告是一名交通事故的受害者，被告是肇事者的叔父和汽车销售商。原告指控被告明知肇事人无驾驶资格而且酗酒、滥用毒品仍然提供资金或卖汽车给他，致使原告受到伤害，应承担责任。法院最后认定两被告的行为构成“过失信托”（NEGLIGENT ENTRUSTMENT），应对第三人原告负责。VINCE V. WILSON , 151 Vt. 425, 561 A.2d 103 那么在哪些情况下，一个人可能因他人的行为对第三人承担责任呢？应满足下列条件：：①当事人之间有特殊关系；②当事人与侵权行为的“工具”（INSTRUMENTALITY）之间具有特殊关系，请看案例十一；③被告在交付（TURN OVER）“工具”时有过失；④原告应当为被告所能预见的第三人。 四、谨慎责任的免除：（EXEMPTION） 有时候，虽然被告有过失，但法院考虑到公共政策因素，也会作出免除被告责任的决定，这些情况包括： a) 损害的发生与过失之间没有直接的因果关系，中间出现了第三人的行为或其它中介因素（INTERVENING CAUSE）。 b) 被告过失的程度与损害发生的结果不成比例。 c) 因过失而发生的损害太不寻常，太过于意外，是“上帝之手”（ACT OF GOD）。 d) 为避免损害发生而支付的费用大大超过可能的损害发生额。 e) 原告有过失（CONTRIBUTARY NEGLIGENCE）或自担风险（ASSUMPTION OF RISK）。 f) 行业惯例或为维护某种更重要的公共政策。 主要参考资料： 《英美法律文献选读（侵权法）》，王军教授主编 《中国侵权行为法》，张新宝著，中国社会科学出版社，1990年版 《美国侵权法》，李亚虹著，法律出版社，1999年版 Restatement of law, Second, Torts,the American Law Institute, 1979 Torts,Edward. J. Kionka ,West Group ,1992
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原作者：占小平
侵权法是与人们生活最密切相关的法律。它范围广泛，内容繁杂。人们在日常工作、生活中的一举一动、一言一行，行为甚至不行为，都受侵权法的调整。在美国，还不存在一部成文法意义上的侵权法。侵权法是在历次法院判例中积累起来的如侵占、欺诈、诽谤、威胁、殴打等侵权行为基础上概括出一系列原则而发展出来的。正如美国著名法学家萨尔蒙德（JOHN SALMOND）所言，侵权法是不存在的，存在的只是一些特殊的、互不相干的侵权行为，就象一堆鸽巢（PIGEON—HOLES）。
在侵权法中，过失侵权又占有重要地位。生活经验告诉我们，故意的不法行为在日常生活中只占少数，而且许多还处于刑法等法律调整范围之内。而过失侵权在生活中不仅大量存在，而且司法处理起来也复杂得多、困难得多。与故意侵权相比，过失侵权更强调一个人对他人的责任。过失侵权的产生，是以行为人负有责任（DUTY）为前提，无责任则无过失，被告只有在他没有履行他对别人的责任，而给其他人带来不合理的风险（UNREASONABLE RISK）情况下才承担过失责任。本文试图就过失侵权中最重要的一个概念“谨慎责任”（DUTY OF CARE）展开论述。
一、谨慎责任的概念：（GENERAL DUTY OF CARE）
过失侵权的产生，是以责任的存在为前提的。过失侵权中的责任不象物权法、财产法中规定得那么清楚和具体，它的概念非常模糊和难于掌握。行为人到底该具有哪些责任呢？美国法中并没有给出这个概念。不过从大量判例中可以概括出一个大致的标准。它要求每一个人在从事某种活动时，负有象一个合理的人（REASONABLE PERSON）那样具有合理的谨慎（ORDINARY CARE），以免给他人带来不合理的危险（UNREASONABLE RISK）的责任。什么是“ORDINARY CARE”呢？在BROWN V . KENDALL案中，法官SHAW认为：这种谨慎的性质和程度要求行为人应该是一个慎重、小心的人，根据行为时的具体情况采取能够避免可能的危险的必要行为。
In using this term, ordinary care, it may be proper to state, that what constitutes ordinary care will vary with the circumstances of cases. In general, it means that kind and degree of care, which prudent and cautious men would use , such as is required by the exigency of the case ,and such as is necessary to guard against probable danger. 6 CUSH （60 MASS）292
在不同的环境中，责任的标准是不同的。法律对一个人在荒无人烟的草原或森林里射击时所要求的谨慎责任不同于他在人口密集的市镇里做同样事情的时候，医生在大街上散步时的谨慎责任要小于他在拿手术刀时的责任。
是不是因行为人的不谨慎行为造成了任何风险，都可以要求他承担责任呢？也不是。造成的这种风险必须是不合理的。医生给病人动手术，会给病人带来痛苦，这种风险是合理的。飞机可能因天气状况而晚点，这种风险也是合理的。合理的风险自己承担，别人不负责任。但若是病人因失血过多而死亡或飞机坠毁了，则情况显然不同，那已经超出合理风险的范围，医生或航空公司可能承担责任。
二、谨慎责任的标准：（STANDARD OF CARE）
在前述概念中，我们提到，每个人在从事某种活动时，都负有象一个合理的人那样谨慎从事，避免给他人带来不合理的威胁的责任。那么什么样的谨慎才算是合理的谨慎呢？
1、 合理人标准：（REASONABLE PERSON）
被告是否尽到谨慎责任，一般要用合理人标准来衡量。什么样的人才算合理人呢？他是法律拟制出来的一个假想人，被理想化和标准化了，他具有一般社会公众所公认和期待的理智和谨慎。如果“合理人”在处于被告的情况下不会如被告那样从事，则可以认定被告是不谨慎的，可能有过失。请看下面案例：
案例一：原告和被告的两条狗在打架，被告手持一根木棒，试图驱散两条狗，结果在向后退的过程中，扬起的木棒击中了站在他身后的原告的眼睛。原告告被告过失侵权，法官SHAW认为，被告的行为是一种合法的行为，并且在行为时，尽到了合理的谨慎，这纯粹是一个意外事故（PURE ACCIDENT），被告不负责任。BROWN V. KENDALL , 6 Cush. (60 Mass.) 292
如果不是一个正常人而是一个病人，谨慎标准该怎样衡量呢？通常法律并不会以一个健全人的标准来要求他，只要他在当时特定的情况下，尽到了合理人的责任，则可以不对事情的后果负责。请看案例：
案例二：被告有癫痫病史，进行了长期有效的治疗，病情得到控制并很长时间没有发作过。但就在一次行车途中突然病发，对车辆失去控制，撞进原告的自行车商店里，导致原告受伤。法院拒绝判被告承担责任，因为被告注意到了合理的谨慎，无法避免事故的发生。HAMMONTREE V. JENNER , 20 Cal.App.3d 528, 97 Cal.Rptr.739.
但在上述案例中，如果被告的病情没有得到有效的控制，经常间歇性地发作，那么被告作为一个合理人，应该预见到他行为的危险性，没有预见到，则可以断定被告没有注意合理的谨慎，应对车祸的发生负过失侵权责任。
合理人标准是一个客观标准，是法律推定出来的一个强制标准，通常行为人的具体情况如特殊心理和特殊性格都不予考虑。它往往需要由原告举证，由法官和陪审团综合多种情况认定。
2、 专业人士标准：（THE PROFESSIONAL STANDARD）
上面的标准是针对一般社会大众而言的。除了一般社会公众之外，社会上还存在许多专业人员，如医生、教师、律师、会计等，对这些特殊的人员，不能以上面的标准来衡量，而用专业领域里的行业标准来进行评判。不同的行业有不同的行业惯例和习惯做法，如果被告的行为不能达到其专业领域里的行业标准，则会被认为有过失。
但行业标准本身也处于一个发展的阶段。如在传统上，医生的谨慎责任是以行业标准来衡量，原告要想证明医生有过失，必须出示专家证明（EXPERT TESTIMONY），证明医生没有达到行业标准。但是现代观点认为，医生与病人之间有一种“信义”关系（TRUST），判断医生责任的标准是“合理病人规则”（THE REASONABLE PATIENT RULE），而不是行业标准，即医生的行为必须能够满足让一个合理的病人作出一个明智的决定。如果医生的行为没有达到要求，则没有尽到合理的谨慎，请看以下案例：
案例三：原告与被告（医生）商议做一个缩胸手术。被告给了原告一些资料和录像带，当原告询问手术会不会留下疤痕时，被告告诉她不用担心。手术后原告把被告诉上法庭，称被告有过失，被告辩称，自己的行为已达到行业标准，原告应自担风险。但法院认为，被告的行为不能达到让一个合理的病人作出一个明智的决定的标准，故应该承担责任。KORMAN V. MALLIN , 858 P.2d 1145.
在专业过失中，还有一类是在行动前没有获得客户或病人的同意的过失。这种情况往往是医生可能出于好心，主动采取一些有利于病人的措施，手术过程中也没有出现过失，但法院仍然判医生承担责任，请看案例：
案例四：被告是一名经验丰富的医生，原告的右耳有毛病，被告在为原告动手术过程中发现原告左耳的毛病更严重，于是变更了手术方案，决定对左耳动手术。手术是成功了，但却被原告诉上法庭。法院认为，被告不经原告同意而擅自对左耳动手术，虽出于善意但仍构成对原告人身权的侵犯，应承担责任。MOHR V. WILLIAMS , 104 N.W. 12 (Minn. 1905)
可见美国法律并不鼓励人们多管闲事。但是如果在紧急情况下，或无法获取病人同意，医生的责任可以免除。
3、 行为本身不法标准：（UNLAWFUL）
通常决定被告是否尽到谨慎责任是需要原告举证并有法官和陪审团认定的。但有时也可以直接根据法律或法规的规定，认定被告行为本身不法，而无需证明被告是否有过失，是否达到合理人标准。
案例五：原被告双方是同一所学校的的学生。一天在走廊上被告踢了原告一脚，造成原告伤害。法院认为，虽然证据表明，被告的行为不是有意的，但被告的行为本身就是不法行为，无需证明其是否有过失，即应要求他承担责任。VOSBURG V. PUTNEY , 50 N.W. 403 (Wis. 1891)
在上述案例中，如果原被告双方是在操场上踢球或从事一些剧烈的体育活动，原告被被告过失伤害，则不能要求赔偿损失。因为被告行为不是不法行为，被告又没有过失，原告应该预见到活动的风险，自己小心谨慎一些。
在前述案例四中，医生未经病人同意而擅自给病人左耳动手术，虽然没有过失，但行为本身侵犯了病人的人身权，是一个不法行为，故无论是否有过失，均应承担责任。
在行为本身不法的情况下，被告无法以自己没有过失，已经尽到了合理的谨慎而为自己辩护。原告则可以仅凭指证被告行为为不法行为，而无须去寻找被告过失的证据，十分有利于保护自己。
4、 其它标准：
除上述标准之外，法律有时候出于“公共政策”（PUBLIC POLICY）或“实质公平”（ESSENTIAL JUSTICE）考虑而强加给行为人某种谨慎责任。有时，也会出于促进社会经济效益角度而作出免除行为人责任的决定。我们姑且把它叫做“公共政策标准”和“经济效益标准”吧。请看下列案例：
案例六：被告是一名精神病患者，原告是受聘照顾他的专业护士。在一次护理过程中，被告将原告头部打伤。法院认为，虽然对于精神病患者，无法判断她是否有过失，但考虑到实现社会公正的公共政策的需要，同时加强监护人的责任感，让被告承担责任是合适的。MCGUIRE V. ALMY , 8 N.E.2d 760 (Mass. 1937)
案例七：被告公司在拖航过程中，缆绳松弛导致原告的船只被撞沉。在损害赔偿之诉中，原告方人员的过失行为是否可以减轻被告责任呢？法官汉德（HAND）提出了著名的“汉德公式”：B∠PL，即只有一方为防止损害发生而需要支付的费用小于事故发生的可能性与事故损失额时他才承担责任，反之，则法官可能出于维护社会最大利益的角度而拒绝让被告承担责任。UNITED STATES V. CARROLL TOWING CO. , 159 F.2d 169
“公共政策标准”和“经济利益标准”是进入现代社会以后，随着经济的飞速发展，国家为实现“社会公正”和个人利益的保护，而倾向于加重行为人的责任。在市场经济条件下，法律除维护社会正义之外，还必须保证促进社会整体利益的最大化。这些标准的确立，丰富和发展了传统侵权法的理论框架，开拓了视野，也更有利于实现结果的公正。
三、谨慎责任的对象：（TO WHOM IS THE DUTY OF CARE OWED？）
通俗地说，也就是行为人对哪些人负有谨慎责任。如果行为人对他人不负有谨慎责任，也就对他不存在过失了，即使行为人可能不够谨慎，他人也不能要求他进行赔偿。比如，张大妈在街边卖糖葫芦，屋檐上掉下一个瓦片，将正路过的行人甲砸伤。甲能否以张大妈未尽到谨慎责任而要求她承担责任呢？若甲是张大妈的顾客又会是什么结果呢？如何确定行为人对哪些人负有谨慎责任呢？
1、 可预见性：（FORSEEABLITY）
作为侵权法的一项基本原则，行为人只有在他应当预见到可能的损害结果是才承担责任，若是无法预见的，则纯粹是意外事故，被告可以免除责任。如案例一中，被告无法预见到原告站在他的身后故可免责，但如果原告是站在他的前面或侧前方则情况不同，被告可能会被认为有过失而承担责任。甲为家人出游而向乙借车，乙明知甲手“潮”且有酗酒恶习但仍然把车借给甲使用，则乙就有可能为甲一家人的生命安全承担责任。精神病人的医生明知病人要杀人却没有通知受害人，若发生不幸则医生就要为受害人承担责任。请看案例：
案例八：被告是凶手（精神病人）的心理医生，凶手多次威胁要杀原告的儿子，但被告没有将这一情况通知原告，终于发生不幸。法院认为，被告应当预见到原告儿子的生命受到威胁，应当承担责任。TARASOFF V. REGENTS OF THE UNIV. OF CALIFORNIA , 17 Cal.3d 425,551 P.2d 334, 131 Cal. Rptr. 14
2、特殊关系的存在：（THE SPECIAL RELATIONSHIP）
原告除了要证明被告对损害结果有预见性之外，有时还需要证明被告与原告之间存在某种特殊关系。比如，委托人与代理人之间，医生与病人之间，公共承运人、旅馆老板与客人之间都可以认定存在特殊关系。如果没有特殊关系存在，即使被告有过失，原告也有损害，被告也不承担责任。如前述若行人甲是张大妈的顾客，他们之间就存在一种特殊关系，甲被瓦片砸伤，张大妈就负有责任。又如：
案例九：原告应邀到被告船上游玩，结果在跳水时不慎受伤。原告诉称被告未尽到谨慎责任，但法院判决原被告之间不存在特殊关系，被告不对原告承担责任。HARPER V. HERMAN , 499 N.W.2d 427
有时候，原被告双方在行为之前不存在特殊关系，但是一旦一方见义勇为或出于自愿而履行了某种行为，则双方之间自动产生了一种特殊关系，他就应该善始善终，而不能中途而废，半路撒手不管。请看案例：
案例十：被告与原告的儿子一起外出遭人殴打，被告对伤员进行了简单的救治并开车送他回家，但却将重伤的伤员扔在车上而自行离去，后伤员因耽误救治而死亡。在法庭上，原告辩称他没有义务去救治伤员，但法庭认为，被告自愿的先行行为使一种特殊关系自动建立，被告必须负责到底。FARWELL V. KEATON , 396 Mich. 281, 240 N.W.2d 217
如何判断原被告双方是否存在特殊关系呢？一般应考虑如下因素：①双方之间是否有某种“信义”关系（TRUST）；②双方之间是否有某种经济上的受益关系；③是否有财产监护关系；④是否双方地位极不平等，一方被剥夺了正常的保护自己的机会（BE DEPRIEVED OF NORMAL OPPORTUNITIES OF SELF-PROTECTION）；⑤一方是否有自愿的先行行为（VOLUNTARY ACT）。
3、 对第三人的责任：（OBLIGATIONS TO OTHERS）
通常情况下，法律并不要求一个人对他人的过失行为承担责任。按照英美普通法的通行观点，一个见死不救的人或许应受到道德的谴责，但却可以不负法律责任。但有些情况下，法院也判被告为第三人行为对原告负谨慎责任。请看案例：
案例十一：原告是一名交通事故的受害者，被告是肇事者的叔父和汽车销售商。原告指控被告明知肇事人无驾驶资格而且酗酒、滥用毒品仍然提供资金或卖汽车给他，致使原告受到伤害，应承担责任。法院最后认定两被告的行为构成“过失信托”（NEGLIGENT ENTRUSTMENT），应对第三人原告负责。VINCE V. WILSON , 151 Vt. 425, 561 A.2d 103
那么在哪些情况下，一个人可能因他人的行为对第三人承担责任呢？应满足下列条件：：①当事人之间有特殊关系；②当事人与侵权行为的“工具”（INSTRUMENTALITY）之间具有特殊关系，请看案例十一；③被告在交付（TURN OVER）“工具”时有过失；④原告应当为被告所能预见的第三人。
四、谨慎责任的免除：（EXEMPTION）
有时候，虽然被告有过失，但法院考虑到公共政策因素，也会作出免除被告责任的决定，这些情况包括：
a) 损害的发生与过失之间没有直接的因果关系，中间出现了第三人的行为或其它中介因素（INTERVENING CAUSE）。
b) 被告过失的程度与损害发生的结果不成比例。
c) 因过失而发生的损害太不寻常，太过于意外，是“上帝之手”（ACT OF GOD）。
d) 为避免损害发生而支付的费用大大超过可能的损害发生额。
e) 原告有过失（CONTRIBUTARY NEGLIGENCE）或自担风险（ASSUMPTION OF RISK）。
f) 行业惯例或为维护某种更重要的公共政策。
主要参考资料：
《英美法律文献选读（侵权法）》，王军教授主编
《中国侵权行为法》，张新宝著，中国社会科学出版社，1990年版
《美国侵权法》，李亚虹著，法律出版社，1999年版
Restatement of law, Second, Torts,the American Law Institute, 1979
Torts,Edward. J. Kionka ,West Group ,1992
