原作者：程啸清华大学法学院副教授 四、侵权法对虚假陈述受害人的救济 侵权法的救济方式是指，虚假陈述的受害人在因虚假陈述而遭受损害的时候，无论陈述人与被陈述人之间是否存在合同关系，受害人都有权依据侵权行为法请求陈述人承担损害赔偿责任。在英美侵权行为法中，“欺诈性的虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）与“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）被归入不同的侵权行为类型当中，前者在侵权法中被称为“诈骗”（deceit），这是一种独立的侵权行为类型（tort）。依据确立欺诈性虚假陈述侵权责任的著名案件——1789年的Pasley v. Freeman案，所谓诈骗之诉是指，某人为使被陈述人依其陈述行事而故意或鲁莽的（knowingly or recklessly）向他人作出虚假的陈述，依此陈述行事且受损害之被陈述人有权依据侵权法要求陈述人承担损害赔偿责任的情形。《美国侵权法重述（第二次）》第525条对此明确规定为：“为诱使他人信赖其说明以作为或不作为的方式，就事实、意见、意愿或法律作虚假陈述的人，对于该他人合理信赖该虚假陈述而遭受的金钱损失，应当依“诈骗”之诉而承担责任。”后者被归入过失侵权（Negligence）的类型。《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1项规定：“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中，而提供作为他人交易引导的虚假信息的人，如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或者传递信息的，须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。” 至于无意的虚假陈述的受害人，由于其受害较轻，所以一般情况下无权依据侵权行为法请求损害赔偿。但是，《反虚假陈述法》第2条第2款的规定：“某人因受非欺诈性的虚假陈述而订立合同之时，有权以虚假陈述为由撤销合同，如果任何因此类合同而生之诉讼中有人主张应当撤销合同或合同已被撤销的，倘若在考虑到虚假陈述的性质以及如果合同继续维持可能产生的损失及撤销合同对另一方当事人造成的损失之后，法院或者仲裁员认为维持合同之效力且以损害赔偿替代撤销是公平的，则其可以这样做。”因此，在受害人有权撤销合同时，法院于考量合同的履行情况及无意的虚假陈述所涉事实重大与否等因素之后，可以不予撤销合同而只判给受害人以补偿金以替代撤销合同。 由于诈骗之诉与过失侵权之诉在构成要件等方面存在一些差别，因此下文分别加以论述： （一）诈骗之诉 如果一方当事人通过“欺诈性虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）的手段诱使他人缔约而致该人损害之时，原告有权针对被告提起诈骗之诉，要求被告承担损害赔偿责任，计算损害赔偿额时应当采用侵权法的方法而非合同法的方法。早在1930年的McConell v. Wright案的判决中，Collins 法官在谈及诈骗之诉时，对此就有过明确的阐述。他说：“这不是一个违约之诉，因此缔约方不能获得其依合同有权获得的预期收益（prospective gains）的损害赔偿。但这是一个侵权之诉——它是一项针对造成原告被人从口袋中骗走了钱的侵权行为而提出的诉讼。因此，对原告的损害赔偿首先的与最高额的限制就是其全部损失的范围，本来在原告的口袋中而现在在公司的口袋中的那些钱可以用来计算该损失。这是对原告损失的根本与最高的计算标准。”在Doyle v. Olby案中，法官认为，对于欺诈的虚假陈述，其损害应当依据侵权行为法来处理，而不是根据合同法的原则来计算损害赔偿金。英国法院历来认为，遭受损害的当事人可以依据侵权行为法要求陈述人承担损害赔偿责任（damages），使受害人处于假如没有欺诈性虚假陈述时应处之状态。原告提起诈骗之诉时，必须证明以下几点： 1、被告作出了虚假陈述行为，具体包括两点： 首先，必须是一种与事实不符合的表示，即不真实的陈述（a false statement），此种陈述可以是以言词作出的，也可以是以书面或者行为作出的。虚假陈述通常都是积极的作为，如果仅仅是消极的不作为即单纯的沉默（silence）的话，一般来说不构成欺诈的侵权责任。例外的情形就是在沉默人负有陈述或者纠正误导性影响的义务的时候，具体包括：其一，成文法对披露义务的明确规定，例如公司法规定发行证券的公司在其招股说明书中负有的披露义务。《美国侵权法重述（第二次）》第536条规定：“成文法要求将消息加以提供、备案或公布，以保护特定群体的人，如果行为人在这样做的过程中进行了欺诈性虚假陈述，则其须就成文法意图保护的一类交易中因信赖此虚假陈述的人所遭受的金钱损失承担责任。”其二，有些时候陈述人可能只是说出了部分事实，那么当没有说的那部分事实会否定其已经说出的部分时，该陈述人也应当承担法律责任；其三，当积极的隐匿某项事实等同于肯定该项事实不存在的陈述之时，因为积极的隐匿该事实就相当于采取一切手段来阻止该项事实被揭露出来。其四，当被告在作出某一陈述之时该陈述为真实的，但是事后该事实变得不真实了，而且被告已经知道了该事实变得不真实了，则其必须向原告发出警告，否则应当承担侵权责任。其五，当被告作出某一陈述之时该陈述就是虚假的，但被告陈述时相信该陈述是真实的，如果事后被告已经发现了该陈述是虚假的，倘若其不提请原告注意的话，被告也必须承担侵权责任。其六，如果单就陈述本身而言虽属真实，但是陈述人知道或相信因其怠于陈述附加的或限制的事项而使他人产生重大误解时，如果其不陈述该附加的或限制的事项，则该陈述属于欺诈性的虚假陈述。《美国侵权法重述（第二次）》第551条将行为人负有披露义务的情形归纳为以下五种：（1）对方当事人因信赖或其他类似信托关系或当事人间的信任而有权知道的行为人所知悉的事项；（2）行为人已经知悉的能够避免对方当事人对其所作出的部分的、含糊的事实发生误解的事项；（3）行为人先前所作的陈述为真实或相信其为真实，但此后行为人获取的信息使行为人知道该信息将使得先前的陈述不再真实或容易导致对方当事人误解；（4）行为人作出虚假陈述时并未期望对方当事人信赖该陈述，但是其后行为人知道了对方将信赖该陈述而与其进行交易时；（5）作为交易基础的事实，如果行为人知道对方当事人在误解该事实的情况下将进行交易，而该方当事人因基于双方关系、贸易习惯或其他客观情况而可以合理的期待行为人会披露这些事实的。 其次，该陈述必须是对既存的事实（exsiting fact）的陈述。这一要求意味着对将来的允诺与宣称（promises and declaration of future）并不导致侵权法上的责任，当然在合同法中可能例外，因为依据合同法如果这样的允诺有对价（consideration）的话，将导致允诺人承担违约责任。不过在实践中，有时候区分究竟是对事实的陈述还是一项允诺并不容易。在Edgington v. Fitzmaurice案中，法官认为对公司发行债券的目的之不真实的陈述属于对事实的陈述，被告应当承担法律责任。反之，在Wales v. Wadham案中，一位妻子说她在离婚后将不会再婚的陈述，则被认定为对未来的一种看法（an opinion as to the future），不属于对事实的陈述。对法律的陈述则既可能被看作是对事实的陈述，也可能被看作是一种意见。如果是对意见的陈述，则陈述人通常不承担责任。所谓“意见”，《美国侵权法重述（第二次）》第538A条认为包括两种情形：其一，对于某项事实的存在陈述人仅是相信其存在而未确定；其二，陈述人对品质、价值、真实性或其他情况所作的判断。此外，要注意的是1828年英国《反欺诈法》（Lord Tenterden’s Act）的一项特殊规则，该法第6条规定，针对任何他人的“品格、行为、信用、能力、贸易或交易，或者该任何他人获得信用、金钱或货物的意图或目的”的欺诈性虚假陈述必须是在采用书面形式或者有被告的签字之时，原告才能提起诈骗之诉。 2、被告主观心理状态（the defendant’s state of mind） 对虚假陈述人主观上的要求包括两点：首先，陈述人必须明知陈述为虚假，或者对陈述真假与否漠不关心。对于欺诈性虚假陈述人主观上的要求，《美国侵权法重述》（第二次）第525条第1款有明确的规定：“陈述人的虚假陈述符合下列规定时，具有欺诈性：（a）该陈述人知道或者相信该陈述不符合事实；（b）该陈述人对于其明示或默示的陈述的准确性没有信心；（c）该陈述人知道其明示或默示的陈述没有根据。”如果陈述人真诚的相信其陈述是真实的，则即便该陈述事实上为虚假，原告也不能提起诈骗之诉。这一规则是由1889年Derry v. Peck案所确立的。《美国侵权法重述（第二次）》第528条规定：“陈述人确信其陈述为真实，但因过失导致陈述虚假时，该陈述行为具有过失，但并非欺诈性虚假陈述。”要注意的一点是，在广义过失的意义上说，对陈述真实与否漠不关心并非被告承担责任的基础，但是由于此种主观心理状态是被告不相信其陈述为真实的重要证据，因此被告只能是因欺诈而非过失而被归责。其次，陈述人必须具有使被陈述人依其陈述行事的意图。易言之，进行欺诈性虚假陈述的人必须是意图或有理由期望他人因信赖其虚假陈述而作为或不作为。在Derry v. Peck案中，原告因信赖某公司招股说明书中的欺诈性虚假陈述而在公开市场购买了该公司的股份，法院认为原告不能向被告提起诈骗之诉，因为该招股说明书中的意图是诱使原告直接向公司申购股份而非在公开市场上进行购买。只要被告的陈述具有诱使原告依其陈述而行事即可，至于该陈述是否向第三方作出的在所不问。Langridge v. Levy（1837）案中的被告在明知其卖给原告的手枪有问题而进行虚假陈述，将该手枪卖给原告及原告的儿子使用，最后当原告的儿子使用手枪时因枪管爆炸而受伤，被告必须向原告的儿子承担诈骗的侵权责任。 3、原告对被告的陈述产生了信赖（reliance） 所谓原告对被告的陈述产生了信赖包括两点：首先，原告必须是因信赖被告的陈述而作为或者不作为，如果他采纳的是独立的建议或者能够证明不管有无被告的陈述原告都将这样作，则被告无需承担法律责任。但是被告不能以原告不够细心或者原告没有采取一个谨慎的人本会采取的手段去发现真相作为抗辩。易言之，欺诈性虚假陈述的被陈述人即便就该虚假陈述进行一番调查就可以发现陈述的虚伪性但是却没有调查时，被陈述人仍然可以主张其对该虚假陈述存在信赖。在Central Ry. Of Venezuela v. Kisch（1867）案中，某公司的董事们在招股说明书中进行了欺诈性的虚假陈述，尽管在该招股说明书中董事们表明了：公司中备存了一些文件可供查阅，倘若原告股东花费一些功夫去查阅的话，他是能够揭穿该欺诈的，法院仍旧判令被告必须承担法律责任。如果某项欺诈并不显而易见，那么被告在与原告的合同中加入这样一项明示的条款——原告应当亲自查验其陈述而不能信赖被告陈述的准确性——并能使被告免责，因为在法院看来，“这样的条款在某些场合是欺诈的组成部分并且可能有助于强化与掩盖该欺诈”。其次，原告的信赖是正当的信赖。对于合理信赖的判断标准，《美国侵权法重述（第二次）》采用重大性的标准，该重述第538条规定：“（1）除非欺诈性虚假陈述的事项是重大的，否则对该虚假陈述的信赖并非正当的。（2）下列事项属于重大事项：（a）一个合理的人在决定有关交易行为的选择时，对该事项的存在与否会给予重视；或（b）该虚假陈述人知道或者有理由知道，被陈述人在决定其行为时认为或可能认为该事项是重要，尽管一个合理的人在决定其行为时可能不会这样认为。” 英国法院也认为，对于一个听信欺诈性虚假陈述的人是否信赖该虚假陈述的认定应取决于该陈述对特定个人的影响，需要结合不同案件的具体情况决定之，而非该陈述对一个合理的或理性的人所产生的影响。 4、原告遭受了损害（damages） 损害是侵权损害赔偿责任中的实质性要件。欺诈性虚假陈述的原告必须证明其因依该陈述行事而遭受了损害。通常来说，这种损害都是经济上的，但是也可能包括人身伤害或者精神损害或者对财产的损害，有时甚至包括某种商业机会的丧失在内。在欺诈性虚假陈述侵权损害赔偿额的计算中不采用过失侵权中的可预见性（foreseeability）规则及Wagon Mound（No.1）案的检验标准，而是采用建立“直接结果”（directness）的检验标准。申言之，被告必须对因其虚假陈述而直接产生（directly flowing from）的所有的损害负责，即便某些损失或某种损害是无法预见的，这样出现的结果就是：被告很可能要为欺诈发生后出现的超出其控制甚至超出原被告双方控制的因素所扩大的损害负责，例如诈骗发生后由于市场的原因造成标的物的价值进一步下跌的损失。对于这样作的原因，Steyn勋爵的解释为：“首先，这样作有利于遏制欺诈······，在与欺诈进行的战斗中民事救济发挥着有效且有益的作用；其次，在欺诈人与无辜的当事人之间道德考量所发挥的作用也要求欺诈人必须承担因其欺诈而直接导致的不利后果的风险。” （二）过失侵权之诉 在英国普通法的漫长发展史中，因过失性虚假陈述而遭受损害的当事人不能依据侵权法针对与其没有合同关系或信托关系的陈述人提起损害赔偿诉讼，而只能依据衡平法撤销合同。英国法院拒绝给予此类受害人以侵权损害赔偿救济的原因在于：法院坚持1889年Derry v. Peck案中确立的原则，即对因过失性虚假陈述而遭受的损害不能向法院起诉请求损害赔偿。采用这一原则的原因在于：“早期普通法几乎只针对故意的侵权行为人，而很少关注过失造成的损害。”“如果一个人听信了欺诈性虚假陈述而与人达成了一项合同，他可以以诈骗罪对那个骗子提出起诉······但是，如果这个虚假陈述不是故意的，那么他就完全不能为自己的损失提出诉讼，除非他提出这项合同曾有过一种保证或提出一项附属担保的合同······它与这个虚假陈述是不是一种过失无关。如果这种虚假陈述不带有欺诈性，它就被认为不具有可归责性。它也不涉及这种问题，即不管这种虚假陈述是由合同的另一方还是由第三者作出的，反正不能对其提出诉讼。”19世纪和20世纪初，英国绝大多数律师认为，不是合同的一方不能根据合同的规定或从合同中引申出来的任何人提出起诉。他们主张，假如合同的一方在履行合同的过程中犯有过失，受到这种过失损害的第三者不能因此而提出要求赔偿损失的起诉。理由是，合同所规定的只是注意的义务，他仅属于订立合同另一方，而不属于其他任何人。因此，如果陈述人与被陈述人之间不存在信托或者合同关系的话，那么就不存在一般的责任去抑制粗心的虚假陈述，除非这种粗心造成了他人的有形损害（physical damages）。直到19世纪，随着工业化与城市化社会的兴起及与此相伴随各种事故（accidents）的大量产生，才真正促使过失侵权发展成为英美侵权法中的一种独立的侵权类型。1932年的Donoghue v. Stevenson一案的判决最终确立了过失侵权在英国法中的独立地位。但是依据Donoghue案的中Atkin勋爵确立的“邻人规则”仅限于行为的过失，而不包括言语的过失即过失性虚假陈述。“如果一位专业人员犯有言语过失或马马虎虎地给人提出一个建议，他也只是对听他这句话的人或雇佣他的委托人负责。经常出现的情况是：第三者按照这位专业人员的话去做并由此蒙受损失，但却得不到任何赔偿。”著名的法官丹宁勋爵早在1951年Candler v. Crane, Christmas&Co.案的反对意见中，就旗帜鲜明的指出专家因对于第三人进行虚假陈述时必须承担侵权损害赔偿责任，他说：“现在，我来谈谈这个案件中最大的一个问题，即那位会计师是否对原告负有注意的义务？如果我们在讨论这个问题时不循旧规，那么我应该说，会计师应对原告负有注意的义务。他是专业会计师，要把自己准备好的帐目给原告过目，并且他知道后者要参考这份帐目对公司进行投资。既然如此，难道原告不应该相信经过仔细准备的帐目吗？难道他没有权利从自己所信任的会计师那里取得赔偿吗？我认为他有这种权利。” 但是，直到1963年情况才发生了变化。在当年的Hedley Byrne & Co Ltd V. Heller & Partners Ltd案中英国上议院确认过失虚假陈述作为过失侵权（Negligence），可以作为一个侵权法上的诉因，即便陈述人与受害人之间并没有任何法律关系（privity）。该案原告为一广告代理商，被告是一家商业银行，原告的一位顾客Easipower公司（该公司也是被告的客户）要求与原告签订一份合同，由原告在电视台播放广告，合同中双方约定，原告须先向电视台承担付款责任。为此，原告写信向被告查询Easipower公司的资信状况，被告回信表示该公司的资信良好，但同时说明该答复属于“机密，且银行对此不承担责任”。其后，由于Easipower公司被破产清算导致原告遭受了1.7万英镑的损失，原告以被告具有过失向法院起诉。一审法官认为被告确实存在过失，但是由于被告对于原告并没有谨慎注意的义务，因此无须承担责任。被告上诉到上诉法院，该法院仍然认为被告无谨慎注意义务。最后，被告向英国上议院上诉。上议院的议员们认为，尽管本案中原被告之间并没有合同关系，但当事人之间如果存在其他的关系，即如果一方拥有特殊的技能（special skill）且同意运用该技能协助他人，而他人也信赖其技能行事，那么，这个拥有特殊技能的人就必须承担谨慎的义务，不论其是否与对方或者他人订立了合同，如果其疏忽，就应当承担损害赔偿责任。也就是说，倘若某人因其地位使他人可以合理地依赖其技能、知识或者判断力来处理事务，那么只要其答应提供意见或者资料，那么就负有谨慎的义务，如果出现了虚假陈述行为就应当承担责任，包括赔偿受害人的损失的责任。上议院在Hedley Byrne案中确立了一个基本原则，即只要作出过失虚假陈述的当事人与对方当事人之间存在“特殊的关系”，并因此而负有谨慎的义务，该作出过失虚假陈述的当事人就应当承担责任。到了1976年，在Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon案中，丹宁勋爵进一步将Hedley Byrne案中的原则归纳为：“如果一个具有或自称具有某种特殊知识或技能的人凭借着这一点向另一个人做了陈述——这种陈述可以为劝告、消息或意见——目的在于使这个人和自己签订一项合同，那么他就有给予适当注意的义务，他应该想想自己作出的陈述是否正确，想想自己提出的劝告、提供的消息或发表的意见是否可靠。假如他马马虎虎地提出了一种无根据的劝告或一则不可靠的消息或发表了一种错误的意见，从而使另一方与他订了合同，那么，他对另一方的损失就负有法律责任。” 过失性虚假陈述被归入过失侵权（Negligence）这一英美侵权法中独特的侵权类型当中。过失性虚假陈述的侵权责任具有以下几方面的特点：首先，被告是以信息传递的方式（a formal communication）完成其与缔约相对方所缔结的合同的。例如，审计师的证明文件、律师的意见、工程师的报告。通常的情形是，被告为合同的相对方出具这些报告，某些时候律师的意见也可能是直接向第三人作出的。有些时候即便被告没有采取出具报告这种方式，但是其履约行为也具有明显的信息传递的因素在内，例如不动产经纪人就某项财产向一位意图购买者作出的陈述，或者建筑师与工程师在招标文件中对财产状况的描述。如果因为被告信息传递中的过失行为造成因信赖该信息的当事人遭受损害，受害人可以针对作出过失性虚假陈述的被告提起过失侵权之诉。其次，过失性虚假陈述通常被视为纯粹经济损失的请求权基础。在陈述人与被陈述人之间缺乏法律关系（privity）的时候，过失侵权能够为受害人提供补救。 在英美侵权法中，“Negligence”一词归纳起来共有三种意思：其一，表示一种与故意相对的主观心理状态；其二，具有过失的行为；其三，对普通法或者成文法规定的注意义务的违反。这三种涵义的着眼点各不相同，第一种着眼于行为人的精神，第二种着眼于行为人的行为，而第三种注重的则是行为人的注意义务以及对义务的违反行为。由此可见，在英美侵权行为法中，“Negligence”概念上的构造具有高度的灵活性与普遍适用性。作为一种独立侵权行为类型的过失侵权行为（Negligence）指的就是第三种意思。依据英美学者的主流见解，过失侵权行为主要包括以下构成要件：首先，被告负有注意义务（duty of care），这种注意义务可能是普通法所确立的，也可能是成文法所规定的；其次，被告违反了该项注意义务（Breach of duty）；第三，原告遭受了损害（damage）；最后，被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果关系（causation）。下面逐一论述过失性虚假陈述侵权责任的构成要件。 1、陈述人负有注意义务（duty of care） 所谓陈述人负有注意义务的问题主要包括两点：首先，陈述人何时负有此种义务；其次，陈述人向何人负有此种义务。由于过失性虚假陈述涉及经济损失的赔偿，而经济损失的范围具有极大的不确定性。如果不明确前述两点，则导致行为人“对不确定的人，于不确定的期间，而负不确定数额的责任”。 如果因过失而作出虚假陈述的行为人与受害人之间存在合同关系或者信托关系（contract or fiduciary relation），则陈述人应依该关系而负向该受害人有谨慎的注意义务，此时上述两点不存在疑问。例如，在International Products Co. v. Erie R.R.Co.（N.Y.1927）案中，原告乃一进口商，其与被告签有合同，约定货物进港后存放于被告的码头。当第一批货物到达后，原告询问该货物是否到达及存放于何处。被告告诉原告货物存放于F码头，于是原告将此情况告诉保险公司并为该批货物投保。然而，该批货物实际上存放于D码头，在存放的过程中该批货物被烧毁。保险公司以原告所说的货物存放地点不对拒绝给付保险赔偿金。原告遂起诉被告过失虚假陈述。法院判决原告胜诉，因为被告与原告之间存在长期的商业关系，其不应将犯将码头说错这样的过失。当事人之间具有合同关系时，注意义务可能会以明示条款的形式出现在合同当中，而在欠缺此类明示条款的时候，法院认为专业人士在履行职业的过程中应运用合理的注意与技能属于合同中的一项默示条款。 但是，如果行为人与受害人之间没有合同关系或信托关系之时，或者行为人的虚假陈述并未对被陈述人的人身权或财产权造成损害时，判断过失性虚假陈述人是否负有注意义务以及向何人负有注意义务的问题殊难回答。在1963年Hedley Byrne & Co Ltd V. Heller & Partners Ltd案中，英国上议院认为，尽管该案原告与被告之间并无合同关系，可是当事人之间如果存在其他的关系，即如果一方拥有特殊的技能（special skill）且同意运用该技能协助他人，而他人也信赖其技能行事，那么，这个拥有特殊技能的人就必须承担谨慎的注意义务，不论其是否与对方或者他人订立了合同，如果其疏忽，就应当承担损害赔偿责任。也就是说，倘若某人因其地位使他人可以合理地依赖其技能、知识或者判断力来处理事务，那么只要其答应提供意见或者资料，那么就负有谨慎的义务，如果出现了虚假陈述行为就应当承担责任，包括赔偿受害人的损失的责任。上议院在Hedley Byrne案中确立了一个基本原则，即只要作出过失虚假陈述的当事人与对方当事人之间存在“特殊的关系”（special relationship），并因此而负有谨慎的义务，该作出过失虚假陈述的当事人就应当承担责任。Hedley Byrne案在英美侵权法的发展历史中具有里程碑的意义。首先，它继Donoghue v. Stevenson案之后进一步发展了过失侵权法（the law of negligence），使得人们不仅因行为的过失负责，而且对于言语的过失也需要负责；其次，它突破了传统的法律关系（privity）对虚假陈述受害当事人的限制，使陈述人的注意义务不仅来源于当事人之间的合同关系或信托关系，也来源于侵权法。易言之，即便被陈述人与过失性虚假陈述行为人之间没有合同关系或者信托关系等法律关系存在，法官也可以通过在特定的情形下给行为人施加侵权法上的谨慎注意义务而使其承担过失侵权责任。 1971年，Reid勋爵与Morris勋爵在Mutual Life and Citizen’ Assurance Co Ltd. V. Evatt案中再次谈到了何时产生注意义务的问题：“当一位专家从事本职工作时，某一询问人与他商量某件事应该使他明白，该询问人是在征求经过仔细考虑过的建议，并且打算以一种特殊的方式按照他的这种建议行事······人们也理所当然的认为，该专家在提出这项建议的时候所采取的行为······为他在所有的细节问题上带来了一种注意的义务。”1976年丹宁勋爵在Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon案中将Hedley Byrne案中的原则进一步归纳为：“如果一个具有或自称具有某种特殊知识或技能的人凭借着这一点向另一个人做了陈述——这种陈述可以为劝告、消息或意见——目的在于使这个人和自己签订一项合同，那么他就有给予适当注意的义务，他应该想想自己作出的陈述是否正确，想想自己提出的劝告、提供的消息或发表的意见是否可靠。假如他马马虎虎地提出了一种无根据的劝告或一则不可靠的消息或发表了一种错误的意见，从而使另一方与他订了合同，那么，他对另一方的损失就负有法律责任。” 然而，Hedley Byrne案的判决并没有对法官在判断何时陈述人对什么人负有谨慎的注意义务给予足够的指导，这就使得人们可能仅仅因为提供某个建议或者说错某句话而承担过失侵权责任，尤其在过失性虚假陈述赔偿的是受害人的经济损失的情况下，责任的范围可能因此而处于模糊不清的危险当中。尽管Morris勋爵在Hedley Byrne案的判决书中指出，当“某人决定提供信息或建议，或者允许将其信息或建议传递给其知道或者应当知道会信赖该信息或建议的第三人”时，谨慎的注意义务就产生了，而且“为了表明这样一种（注意的）义务，我认为，一般来说，陈述必须与职业或专业事务相关，这些事务的性质使得询问的严肃性和回答的重要性及其影响变得十分清楚·······一个最重要的细节就是询问与回答的方式问题。”但是，诚如Oliver勋爵在Caparo Industries Plc v. Dickman案中所言，这样的语句“并没有为分析何时产生注意义务提供判断标准，它仅表明了被告作出陈述或者提供意见是出于自愿的且法律将这一点看作被告负有责任，然而它并没有告诉我们什么情况下应将这一点看作是被告负有责任。”对此，笔者认为，1951年Candler v. Crane, Christmas&Co.案丹宁勋爵撰写的反对意见书中已经提出了解决该问题的方法。在该反对意见书中，丹宁勋爵对何人在何时对什么人负有注意义务的问题有精辟详尽的阐述，他写到：“现在让我当一个创新者，提出一些情况，在这些情况中，我认为除了上面提到的一种合同以外，在言谈中的确存在着一种注意的义务。第一，什么人负有这种义务？我的回答是这些人，譬如一会计师、检查官、估价人与化验员。他们的职业就是检查书、帐目和其他东西，并且向在日常生活中依赖这些东西的其他人——不是他们的委托人提出报告。这些人的义务不仅仅是报告中的注意义务，而且在作出报告的工作中也有注意的义务······。同样的推论也适用于对其他人的神志提出报告的医务人员。”“······我认为它还适用于职业会计师。当然，他们对谈话过程中偶然的言论、工作之外的其他言论和在不是作为会计师的场合所说的话不负法律责任，但是我认为，在适当的情况下，除了合同以外，他们在准备帐目和作出报告时负有特别注意的义务。”“第二，这些专业人员应对什么人负有这种义务？这里我只以会计师为例，不过同样的推理也适用于其他人。他们当然要对他们的雇主和委托人负有义务。而且我认为，对于第三者也应负有义务。第三者包括为了投资或其他目的，从会计师本人那里看过帐目或经会计师事先知道而从雇主那里看过帐目的人。不过我认为，这种义务范围不能再进一步扩大了，因为再扩大就会包括他们一无所知的陌生人和未经他们事先知道而从雇主那里看过帐目的任何人。会计师一旦把帐目交给他们的雇主，作为一条规则，他们就对雇主和他们不知道的或未经他们事先同意的人所做的事不负责了。”“第三，注意的义务扩大到哪些具体事务中呢？我认为它只能扩大到这些事务中去，在这些事务中会计师知道自己的帐目起作用，譬如，在现在的这个案件中，因为会计师知道那份帐目曾被用来吸引原告投资。但是不能扩大到他对公司投资的两个月后又继续投入的200英镑。······你们一定注意到了，我把注意的义务限制在这种情况中，即会计师是为了指导从事某项具体事务的某个人而准备帐目和提出报告。这就可以对这个案件进行判决了。我当然懂得，如果让会计师对世上任何一位在商业中信赖过帐目的人负法律责任，那就太过分了，因为那会使他‘在一段不确定的时间内以一种不确定的数量对一个不确定的人负法律责任’（见《海外公司诉塔奇案，经普通法法官卡多佐审理》）。”1970年在Ministry of Housing and Local Goverment v. Sharp案中，丹宁勋爵再次谈到了过失性虚假陈述中注意义务的问题：“在言语上负有注意的义务不仅是从任何自愿的假设的义务中产生出来的，而且还是从这样的事实中产生出来的，即讲话人知道或者应该知道，由于他与邻人的关系，其他人会相信他的话，并按照他的话去办事。这就足以使这种义务存在了。他当然应该对哪些他给了某种保证的人或他事先知道会按自己的话去办事的人负有这种义务。······不过他也应该对那些他事先知道或应该知道的那些由于自己的错误而受到损害的人负有这种义务，比如这个案件中的这位不动产的债权人。” 通过法院的大量判例，在英美法中还是基本上确立了一系列标准，用于在没有合同关系或信托关系的过失性虚假陈述案件中判断虚假陈述人是否负有注意义务以及向何人负有注意义务，大体可以做如下归纳： 首先，过失性虚假陈述人必须是具有某种特殊技能或者专业知识的人员，例如会计师与审计师、代理人、建筑师、工程师与调查员、仲裁员、出庭律师与诉状律师、牙医、公司的董事、潜水员、外科医生与内科医生、护士、专利代理人、证券经纪人、保险经纪人、估价师与兽医执业者等等。这里要注意的一个例外情况，即《美国侵权法重述（第二次）》第552条第3款的规定：“负有提供信息的公共责任之人，其责任扩及于公共责任所欲给予利益的人在就该公共责任所欲保护的交易中所遭受的损失。” 其次，这些专业人员是在其处理职业或者专业事务的过程中作出虚假陈述的，《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1款将之界定为“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中”作出的。如果是在其他场合如闲聊或者家庭聚会中因过失而作出的虚假陈述，则该等专业人员不应承担过失性虚假陈述的侵权责任。 再次，这些专业人员知道或者应当知道被陈述人因其专业知识或技能的缘故希望其提供信息且会依据该信息而行事。英国法院的判例认为，只有当陈述人能够合理的预见被陈述人将会信赖其陈述而行事的时候，法律才能因为双方之间存在充分的亲近关系（sufficient proximity）而施加陈述人以注意的义务。按照《美国侵权法重述（第二次）》第552条第2款第1项的规定就是，过失性虚假陈述的被告必须是“是由为其利益及引导而希望提供信息或者知道信息接受人希望提供该信息的某人或者一个有限团体中的某人”。如果被告作出的虚假陈述被其一无所知的陌生人所获得或者他事先没有统一的人所获得，该人不能针对陈述人提起过失侵权之诉。 2、被告违反了注意义务（Breach of duty） 英国法院认为，判断被告是否违反了其注意义务应以该人是否运用了其应当运用的合理的注意与技能为标准。“每一位从事具有专门知识的职业的人都应运用其合理的注意与技能。如果他是一位律师的话，其并不需要保证在任何情况下都打赢官司，如果他是一位外科大夫的话，也不需要保证每一个手术都成功。他也不需要运用最高的可能达到的技能水平。有人会比他受过更高的教育并胜过他，但是他只需要运用公正的、合理的与适当的技能即可。”如果该人没有运用这种技能就属于对注意义务的违反，应认为具有过失。《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1款采用的也是这一标准，该款规定：“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中，而提供作为他人交易引导的虚假信息的人，如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或者传递信息的，须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。” 3、被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果关系（causation）。 如果被陈述人并非信赖陈述人的虚假陈述而行事并因此遭受损失，那么由于虚假陈述与损害之间没有因果关系，则被陈述人不能获得法律救济。在大多数案件中，法官要求原告必须证明其对虚假陈述的信赖是明确的与直接的（specifically and directly）。例如，当某一个建筑师给予其当事人——某建筑项目的所有人——以错误的建议，该所有人基于此建议解除了与第三人的分包合同，该第三人虽然因为建筑师的虚假陈述而遭受了损害，但是他不能针对建筑师提起诉讼，因为其并非信赖该建议的当事人。再如，某人因信赖源于某会计师审计报告的街谈巷议中的信息，并因该信息的虚假而遭受损失时，由于此人之信赖过于间接而无法针对该会计师提起诉讼。 最后，关于过失性虚假陈述侵权损害赔偿责任的构成要件有一点需要特别说明：以上所述皆为通过Hedley Byrne案所确立的普通法中过失性虚假陈述民事责任的构成要件。然而，成文法上过失性虚假陈述的构成要件却有一些不同。依据1967年《反虚假陈述法》第2条第1款的规定：“某人因他人向其作出之虚假陈述而订立合同并因此遭受损害时，倘若虚假陈述人在该虚假陈述以欺诈性方式作出之时应负损害赔偿责任，则尽管该虚假陈述并非以欺诈性方式作出的该人也应承担责任，除非其能证明自己具有合理的理由相信并且知道合同订立之时的确相信所陈述之事实为真。”依据该款之规定，原告只要证明了被告进行了虚假陈述之后，无须证明被告是否因违反注意义务而具有过失，此时举证责任转向了被告，被告必须证明“自己具有合理的理由相信并且直到合同订立之时也的确相信所陈述之事实为真”，才能免除损害赔偿责任，否则就要承担责任。此外，法院对于被告“合理的理由”的要求也比较严格，这样依赖，依据《反虚假陈述法》第2条第1款起诉过失性虚假陈述人对于受害人更为有利。 注释: 无意的虚假陈述只是产生合同法上的责任而不产生侵权法上的责任。 W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , 13th.ed. , London: Sweet&Maxwell , 1989 , at 262 Harvey McGREGOR , Mcgregor on Damages (16th.ed.) , London : Sweet & Maxwell, 1997 , at 1277 杨桢著：《英美契约法论》，第227-228页。 B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law, at463. R.F.V.Heuston & R.S.Chambers, Salmond and Heuston on the Law of Torts, 8th.ed. , London: Sweet & Maxwell , 1981, at 366 B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law , at463. 参见《美国侵权法重述（第二次）》第529条。 参见《美国侵权法重述（第二次）》第531条。 W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , 13th.ed. , London: Sweet&Maxwell , 1989 , at 269. W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , at 270.<o:p 出处:本文原载《侵权法评论》2003年第1辑
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原作者：程啸清华大学法学院副教授
四、侵权法对虚假陈述受害人的救济
侵权法的救济方式是指，虚假陈述的受害人在因虚假陈述而遭受损害的时候，无论陈述人与被陈述人之间是否存在合同关系，受害人都有权依据侵权行为法请求陈述人承担损害赔偿责任。在英美侵权行为法中，“欺诈性的虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）与“过失性虚假陈述”（negligent misrepresentation）被归入不同的侵权行为类型当中，前者在侵权法中被称为“诈骗”（deceit），这是一种独立的侵权行为类型（tort）。依据确立欺诈性虚假陈述侵权责任的著名案件——1789年的Pasley v. Freeman案，所谓诈骗之诉是指，某人为使被陈述人依其陈述行事而故意或鲁莽的（knowingly or recklessly）向他人作出虚假的陈述，依此陈述行事且受损害之被陈述人有权依据侵权法要求陈述人承担损害赔偿责任的情形。《美国侵权法重述（第二次）》第525条对此明确规定为：“为诱使他人信赖其说明以作为或不作为的方式，就事实、意见、意愿或法律作虚假陈述的人，对于该他人合理信赖该虚假陈述而遭受的金钱损失，应当依“诈骗”之诉而承担责任。”后者被归入过失侵权（Negligence）的类型。《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1项规定：“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中，而提供作为他人交易引导的虚假信息的人，如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或者传递信息的，须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”
至于无意的虚假陈述的受害人，由于其受害较轻，所以一般情况下无权依据侵权行为法请求损害赔偿。但是，《反虚假陈述法》第2条第2款的规定：“某人因受非欺诈性的虚假陈述而订立合同之时，有权以虚假陈述为由撤销合同，如果任何因此类合同而生之诉讼中有人主张应当撤销合同或合同已被撤销的，倘若在考虑到虚假陈述的性质以及如果合同继续维持可能产生的损失及撤销合同对另一方当事人造成的损失之后，法院或者仲裁员认为维持合同之效力且以损害赔偿替代撤销是公平的，则其可以这样做。”因此，在受害人有权撤销合同时，法院于考量合同的履行情况及无意的虚假陈述所涉事实重大与否等因素之后，可以不予撤销合同而只判给受害人以补偿金以替代撤销合同。
由于诈骗之诉与过失侵权之诉在构成要件等方面存在一些差别，因此下文分别加以论述：
（一）诈骗之诉
如果一方当事人通过“欺诈性虚假陈述”（fraudulent misrepresentation）的手段诱使他人缔约而致该人损害之时，原告有权针对被告提起诈骗之诉，要求被告承担损害赔偿责任，计算损害赔偿额时应当采用侵权法的方法而非合同法的方法。早在1930年的McConell v. Wright案的判决中，Collins 法官在谈及诈骗之诉时，对此就有过明确的阐述。他说：“这不是一个违约之诉，因此缔约方不能获得其依合同有权获得的预期收益（prospective gains）的损害赔偿。但这是一个侵权之诉——它是一项针对造成原告被人从口袋中骗走了钱的侵权行为而提出的诉讼。因此，对原告的损害赔偿首先的与最高额的限制就是其全部损失的范围，本来在原告的口袋中而现在在公司的口袋中的那些钱可以用来计算该损失。这是对原告损失的根本与最高的计算标准。”在Doyle v. Olby案中，法官认为，对于欺诈的虚假陈述，其损害应当依据侵权行为法来处理，而不是根据合同法的原则来计算损害赔偿金。英国法院历来认为，遭受损害的当事人可以依据侵权行为法要求陈述人承担损害赔偿责任（damages），使受害人处于假如没有欺诈性虚假陈述时应处之状态。原告提起诈骗之诉时，必须证明以下几点：
1、被告作出了虚假陈述行为，具体包括两点：
首先，必须是一种与事实不符合的表示，即不真实的陈述（a false statement），此种陈述可以是以言词作出的，也可以是以书面或者行为作出的。虚假陈述通常都是积极的作为，如果仅仅是消极的不作为即单纯的沉默（silence）的话，一般来说不构成欺诈的侵权责任。例外的情形就是在沉默人负有陈述或者纠正误导性影响的义务的时候，具体包括：其一，成文法对披露义务的明确规定，例如公司法规定发行证券的公司在其招股说明书中负有的披露义务。《美国侵权法重述（第二次）》第536条规定：“成文法要求将消息加以提供、备案或公布，以保护特定群体的人，如果行为人在这样做的过程中进行了欺诈性虚假陈述，则其须就成文法意图保护的一类交易中因信赖此虚假陈述的人所遭受的金钱损失承担责任。”其二，有些时候陈述人可能只是说出了部分事实，那么当没有说的那部分事实会否定其已经说出的部分时，该陈述人也应当承担法律责任；其三，当积极的隐匿某项事实等同于肯定该项事实不存在的陈述之时，因为积极的隐匿该事实就相当于采取一切手段来阻止该项事实被揭露出来。其四，当被告在作出某一陈述之时该陈述为真实的，但是事后该事实变得不真实了，而且被告已经知道了该事实变得不真实了，则其必须向原告发出警告，否则应当承担侵权责任。其五，当被告作出某一陈述之时该陈述就是虚假的，但被告陈述时相信该陈述是真实的，如果事后被告已经发现了该陈述是虚假的，倘若其不提请原告注意的话，被告也必须承担侵权责任。其六，如果单就陈述本身而言虽属真实，但是陈述人知道或相信因其怠于陈述附加的或限制的事项而使他人产生重大误解时，如果其不陈述该附加的或限制的事项，则该陈述属于欺诈性的虚假陈述。《美国侵权法重述（第二次）》第551条将行为人负有披露义务的情形归纳为以下五种：（1）对方当事人因信赖或其他类似信托关系或当事人间的信任而有权知道的行为人所知悉的事项；（2）行为人已经知悉的能够避免对方当事人对其所作出的部分的、含糊的事实发生误解的事项；（3）行为人先前所作的陈述为真实或相信其为真实，但此后行为人获取的信息使行为人知道该信息将使得先前的陈述不再真实或容易导致对方当事人误解；（4）行为人作出虚假陈述时并未期望对方当事人信赖该陈述，但是其后行为人知道了对方将信赖该陈述而与其进行交易时；（5）作为交易基础的事实，如果行为人知道对方当事人在误解该事实的情况下将进行交易，而该方当事人因基于双方关系、贸易习惯或其他客观情况而可以合理的期待行为人会披露这些事实的。
其次，该陈述必须是对既存的事实（exsiting fact）的陈述。这一要求意味着对将来的允诺与宣称（promises and declaration of future）并不导致侵权法上的责任，当然在合同法中可能例外，因为依据合同法如果这样的允诺有对价（consideration）的话，将导致允诺人承担违约责任。不过在实践中，有时候区分究竟是对事实的陈述还是一项允诺并不容易。在Edgington v. Fitzmaurice案中，法官认为对公司发行债券的目的之不真实的陈述属于对事实的陈述，被告应当承担法律责任。反之，在Wales v. Wadham案中，一位妻子说她在离婚后将不会再婚的陈述，则被认定为对未来的一种看法（an opinion as to the future），不属于对事实的陈述。对法律的陈述则既可能被看作是对事实的陈述，也可能被看作是一种意见。如果是对意见的陈述，则陈述人通常不承担责任。所谓“意见”，《美国侵权法重述（第二次）》第538A条认为包括两种情形：其一，对于某项事实的存在陈述人仅是相信其存在而未确定；其二，陈述人对品质、价值、真实性或其他情况所作的判断。此外，要注意的是1828年英国《反欺诈法》（Lord Tenterden’s Act）的一项特殊规则，该法第6条规定，针对任何他人的“品格、行为、信用、能力、贸易或交易，或者该任何他人获得信用、金钱或货物的意图或目的”的欺诈性虚假陈述必须是在采用书面形式或者有被告的签字之时，原告才能提起诈骗之诉。
2、被告主观心理状态（the defendant’s state of mind）
对虚假陈述人主观上的要求包括两点：首先，陈述人必须明知陈述为虚假，或者对陈述真假与否漠不关心。对于欺诈性虚假陈述人主观上的要求，《美国侵权法重述》（第二次）第525条第1款有明确的规定：“陈述人的虚假陈述符合下列规定时，具有欺诈性：（a）该陈述人知道或者相信该陈述不符合事实；（b）该陈述人对于其明示或默示的陈述的准确性没有信心；（c）该陈述人知道其明示或默示的陈述没有根据。”如果陈述人真诚的相信其陈述是真实的，则即便该陈述事实上为虚假，原告也不能提起诈骗之诉。这一规则是由1889年Derry v. Peck案所确立的。《美国侵权法重述（第二次）》第528条规定：“陈述人确信其陈述为真实，但因过失导致陈述虚假时，该陈述行为具有过失，但并非欺诈性虚假陈述。”要注意的一点是，在广义过失的意义上说，对陈述真实与否漠不关心并非被告承担责任的基础，但是由于此种主观心理状态是被告不相信其陈述为真实的重要证据，因此被告只能是因欺诈而非过失而被归责。其次，陈述人必须具有使被陈述人依其陈述行事的意图。易言之，进行欺诈性虚假陈述的人必须是意图或有理由期望他人因信赖其虚假陈述而作为或不作为。在Derry v. Peck案中，原告因信赖某公司招股说明书中的欺诈性虚假陈述而在公开市场购买了该公司的股份，法院认为原告不能向被告提起诈骗之诉，因为该招股说明书中的意图是诱使原告直接向公司申购股份而非在公开市场上进行购买。只要被告的陈述具有诱使原告依其陈述而行事即可，至于该陈述是否向第三方作出的在所不问。Langridge v. Levy（1837）案中的被告在明知其卖给原告的手枪有问题而进行虚假陈述，将该手枪卖给原告及原告的儿子使用，最后当原告的儿子使用手枪时因枪管爆炸而受伤，被告必须向原告的儿子承担诈骗的侵权责任。
3、原告对被告的陈述产生了信赖（reliance）
所谓原告对被告的陈述产生了信赖包括两点：首先，原告必须是因信赖被告的陈述而作为或者不作为，如果他采纳的是独立的建议或者能够证明不管有无被告的陈述原告都将这样作，则被告无需承担法律责任。但是被告不能以原告不够细心或者原告没有采取一个谨慎的人本会采取的手段去发现真相作为抗辩。易言之，欺诈性虚假陈述的被陈述人即便就该虚假陈述进行一番调查就可以发现陈述的虚伪性但是却没有调查时，被陈述人仍然可以主张其对该虚假陈述存在信赖。在Central Ry. Of Venezuela v. Kisch（1867）案中，某公司的董事们在招股说明书中进行了欺诈性的虚假陈述，尽管在该招股说明书中董事们表明了：公司中备存了一些文件可供查阅，倘若原告股东花费一些功夫去查阅的话，他是能够揭穿该欺诈的，法院仍旧判令被告必须承担法律责任。如果某项欺诈并不显而易见，那么被告在与原告的合同中加入这样一项明示的条款——原告应当亲自查验其陈述而不能信赖被告陈述的准确性——并能使被告免责，因为在法院看来，“这样的条款在某些场合是欺诈的组成部分并且可能有助于强化与掩盖该欺诈”。其次，原告的信赖是正当的信赖。对于合理信赖的判断标准，《美国侵权法重述（第二次）》采用重大性的标准，该重述第538条规定：“（1）除非欺诈性虚假陈述的事项是重大的，否则对该虚假陈述的信赖并非正当的。（2）下列事项属于重大事项：（a）一个合理的人在决定有关交易行为的选择时，对该事项的存在与否会给予重视；或（b）该虚假陈述人知道或者有理由知道，被陈述人在决定其行为时认为或可能认为该事项是重要，尽管一个合理的人在决定其行为时可能不会这样认为。” 英国法院也认为，对于一个听信欺诈性虚假陈述的人是否信赖该虚假陈述的认定应取决于该陈述对特定个人的影响，需要结合不同案件的具体情况决定之，而非该陈述对一个合理的或理性的人所产生的影响。
4、原告遭受了损害（damages）
损害是侵权损害赔偿责任中的实质性要件。欺诈性虚假陈述的原告必须证明其因依该陈述行事而遭受了损害。通常来说，这种损害都是经济上的，但是也可能包括人身伤害或者精神损害或者对财产的损害，有时甚至包括某种商业机会的丧失在内。在欺诈性虚假陈述侵权损害赔偿额的计算中不采用过失侵权中的可预见性（foreseeability）规则及Wagon Mound（No.1）案的检验标准，而是采用建立“直接结果”（directness）的检验标准。申言之，被告必须对因其虚假陈述而直接产生（directly flowing from）的所有的损害负责，即便某些损失或某种损害是无法预见的，这样出现的结果就是：被告很可能要为欺诈发生后出现的超出其控制甚至超出原被告双方控制的因素所扩大的损害负责，例如诈骗发生后由于市场的原因造成标的物的价值进一步下跌的损失。对于这样作的原因，Steyn勋爵的解释为：“首先，这样作有利于遏制欺诈······，在与欺诈进行的战斗中民事救济发挥着有效且有益的作用；其次，在欺诈人与无辜的当事人之间道德考量所发挥的作用也要求欺诈人必须承担因其欺诈而直接导致的不利后果的风险。”
（二）过失侵权之诉
在英国普通法的漫长发展史中，因过失性虚假陈述而遭受损害的当事人不能依据侵权法针对与其没有合同关系或信托关系的陈述人提起损害赔偿诉讼，而只能依据衡平法撤销合同。英国法院拒绝给予此类受害人以侵权损害赔偿救济的原因在于：法院坚持1889年Derry v. Peck案中确立的原则，即对因过失性虚假陈述而遭受的损害不能向法院起诉请求损害赔偿。采用这一原则的原因在于：“早期普通法几乎只针对故意的侵权行为人，而很少关注过失造成的损害。”“如果一个人听信了欺诈性虚假陈述而与人达成了一项合同，他可以以诈骗罪对那个骗子提出起诉······但是，如果这个虚假陈述不是故意的，那么他就完全不能为自己的损失提出诉讼，除非他提出这项合同曾有过一种保证或提出一项附属担保的合同······它与这个虚假陈述是不是一种过失无关。如果这种虚假陈述不带有欺诈性，它就被认为不具有可归责性。它也不涉及这种问题，即不管这种虚假陈述是由合同的另一方还是由第三者作出的，反正不能对其提出诉讼。”19世纪和20世纪初，英国绝大多数律师认为，不是合同的一方不能根据合同的规定或从合同中引申出来的任何人提出起诉。他们主张，假如合同的一方在履行合同的过程中犯有过失，受到这种过失损害的第三者不能因此而提出要求赔偿损失的起诉。理由是，合同所规定的只是注意的义务，他仅属于订立合同另一方，而不属于其他任何人。因此，如果陈述人与被陈述人之间不存在信托或者合同关系的话，那么就不存在一般的责任去抑制粗心的虚假陈述，除非这种粗心造成了他人的有形损害（physical damages）。直到19世纪，随着工业化与城市化社会的兴起及与此相伴随各种事故（accidents）的大量产生，才真正促使过失侵权发展成为英美侵权法中的一种独立的侵权类型。1932年的Donoghue v. Stevenson一案的判决最终确立了过失侵权在英国法中的独立地位。但是依据Donoghue案的中Atkin勋爵确立的“邻人规则”仅限于行为的过失，而不包括言语的过失即过失性虚假陈述。“如果一位专业人员犯有言语过失或马马虎虎地给人提出一个建议，他也只是对听他这句话的人或雇佣他的委托人负责。经常出现的情况是：第三者按照这位专业人员的话去做并由此蒙受损失，但却得不到任何赔偿。”著名的法官丹宁勋爵早在1951年Candler v. Crane, Christmas&Co.案的反对意见中，就旗帜鲜明的指出专家因对于第三人进行虚假陈述时必须承担侵权损害赔偿责任，他说：“现在，我来谈谈这个案件中最大的一个问题，即那位会计师是否对原告负有注意的义务？如果我们在讨论这个问题时不循旧规，那么我应该说，会计师应对原告负有注意的义务。他是专业会计师，要把自己准备好的帐目给原告过目，并且他知道后者要参考这份帐目对公司进行投资。既然如此，难道原告不应该相信经过仔细准备的帐目吗？难道他没有权利从自己所信任的会计师那里取得赔偿吗？我认为他有这种权利。” 但是，直到1963年情况才发生了变化。在当年的Hedley Byrne & Co Ltd V. Heller & Partners Ltd案中英国上议院确认过失虚假陈述作为过失侵权（Negligence），可以作为一个侵权法上的诉因，即便陈述人与受害人之间并没有任何法律关系（privity）。该案原告为一广告代理商，被告是一家商业银行，原告的一位顾客Easipower公司（该公司也是被告的客户）要求与原告签订一份合同，由原告在电视台播放广告，合同中双方约定，原告须先向电视台承担付款责任。为此，原告写信向被告查询Easipower公司的资信状况，被告回信表示该公司的资信良好，但同时说明该答复属于“机密，且银行对此不承担责任”。其后，由于Easipower公司被破产清算导致原告遭受了1.7万英镑的损失，原告以被告具有过失向法院起诉。一审法官认为被告确实存在过失，但是由于被告对于原告并没有谨慎注意的义务，因此无须承担责任。被告上诉到上诉法院，该法院仍然认为被告无谨慎注意义务。最后，被告向英国上议院上诉。上议院的议员们认为，尽管本案中原被告之间并没有合同关系，但当事人之间如果存在其他的关系，即如果一方拥有特殊的技能（special skill）且同意运用该技能协助他人，而他人也信赖其技能行事，那么，这个拥有特殊技能的人就必须承担谨慎的义务，不论其是否与对方或者他人订立了合同，如果其疏忽，就应当承担损害赔偿责任。也就是说，倘若某人因其地位使他人可以合理地依赖其技能、知识或者判断力来处理事务，那么只要其答应提供意见或者资料，那么就负有谨慎的义务，如果出现了虚假陈述行为就应当承担责任，包括赔偿受害人的损失的责任。上议院在Hedley Byrne案中确立了一个基本原则，即只要作出过失虚假陈述的当事人与对方当事人之间存在“特殊的关系”，并因此而负有谨慎的义务，该作出过失虚假陈述的当事人就应当承担责任。到了1976年，在Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon案中，丹宁勋爵进一步将Hedley Byrne案中的原则归纳为：“如果一个具有或自称具有某种特殊知识或技能的人凭借着这一点向另一个人做了陈述——这种陈述可以为劝告、消息或意见——目的在于使这个人和自己签订一项合同，那么他就有给予适当注意的义务，他应该想想自己作出的陈述是否正确，想想自己提出的劝告、提供的消息或发表的意见是否可靠。假如他马马虎虎地提出了一种无根据的劝告或一则不可靠的消息或发表了一种错误的意见，从而使另一方与他订了合同，那么，他对另一方的损失就负有法律责任。”
过失性虚假陈述被归入过失侵权（Negligence）这一英美侵权法中独特的侵权类型当中。过失性虚假陈述的侵权责任具有以下几方面的特点：首先，被告是以信息传递的方式（a formal communication）完成其与缔约相对方所缔结的合同的。例如，审计师的证明文件、律师的意见、工程师的报告。通常的情形是，被告为合同的相对方出具这些报告，某些时候律师的意见也可能是直接向第三人作出的。有些时候即便被告没有采取出具报告这种方式，但是其履约行为也具有明显的信息传递的因素在内，例如不动产经纪人就某项财产向一位意图购买者作出的陈述，或者建筑师与工程师在招标文件中对财产状况的描述。如果因为被告信息传递中的过失行为造成因信赖该信息的当事人遭受损害，受害人可以针对作出过失性虚假陈述的被告提起过失侵权之诉。其次，过失性虚假陈述通常被视为纯粹经济损失的请求权基础。在陈述人与被陈述人之间缺乏法律关系（privity）的时候，过失侵权能够为受害人提供补救。
在英美侵权法中，“Negligence”一词归纳起来共有三种意思：其一，表示一种与故意相对的主观心理状态；其二，具有过失的行为；其三，对普通法或者成文法规定的注意义务的违反。这三种涵义的着眼点各不相同，第一种着眼于行为人的精神，第二种着眼于行为人的行为，而第三种注重的则是行为人的注意义务以及对义务的违反行为。由此可见，在英美侵权行为法中，“Negligence”概念上的构造具有高度的灵活性与普遍适用性。作为一种独立侵权行为类型的过失侵权行为（Negligence）指的就是第三种意思。依据英美学者的主流见解，过失侵权行为主要包括以下构成要件：首先，被告负有注意义务（duty of care），这种注意义务可能是普通法所确立的，也可能是成文法所规定的；其次，被告违反了该项注意义务（Breach of duty）；第三，原告遭受了损害（damage）；最后，被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果关系（causation）。下面逐一论述过失性虚假陈述侵权责任的构成要件。
1、陈述人负有注意义务（duty of care）
所谓陈述人负有注意义务的问题主要包括两点：首先，陈述人何时负有此种义务；其次，陈述人向何人负有此种义务。由于过失性虚假陈述涉及经济损失的赔偿，而经济损失的范围具有极大的不确定性。如果不明确前述两点，则导致行为人“对不确定的人，于不确定的期间，而负不确定数额的责任”。
如果因过失而作出虚假陈述的行为人与受害人之间存在合同关系或者信托关系（contract or fiduciary relation），则陈述人应依该关系而负向该受害人有谨慎的注意义务，此时上述两点不存在疑问。例如，在International Products Co. v. Erie R.R.Co.（N.Y.1927）案中，原告乃一进口商，其与被告签有合同，约定货物进港后存放于被告的码头。当第一批货物到达后，原告询问该货物是否到达及存放于何处。被告告诉原告货物存放于F码头，于是原告将此情况告诉保险公司并为该批货物投保。然而，该批货物实际上存放于D码头，在存放的过程中该批货物被烧毁。保险公司以原告所说的货物存放地点不对拒绝给付保险赔偿金。原告遂起诉被告过失虚假陈述。法院判决原告胜诉，因为被告与原告之间存在长期的商业关系，其不应将犯将码头说错这样的过失。当事人之间具有合同关系时，注意义务可能会以明示条款的形式出现在合同当中，而在欠缺此类明示条款的时候，法院认为专业人士在履行职业的过程中应运用合理的注意与技能属于合同中的一项默示条款。
但是，如果行为人与受害人之间没有合同关系或信托关系之时，或者行为人的虚假陈述并未对被陈述人的人身权或财产权造成损害时，判断过失性虚假陈述人是否负有注意义务以及向何人负有注意义务的问题殊难回答。在1963年Hedley Byrne & Co Ltd V. Heller & Partners Ltd案中，英国上议院认为，尽管该案原告与被告之间并无合同关系，可是当事人之间如果存在其他的关系，即如果一方拥有特殊的技能（special skill）且同意运用该技能协助他人，而他人也信赖其技能行事，那么，这个拥有特殊技能的人就必须承担谨慎的注意义务，不论其是否与对方或者他人订立了合同，如果其疏忽，就应当承担损害赔偿责任。也就是说，倘若某人因其地位使他人可以合理地依赖其技能、知识或者判断力来处理事务，那么只要其答应提供意见或者资料，那么就负有谨慎的义务，如果出现了虚假陈述行为就应当承担责任，包括赔偿受害人的损失的责任。上议院在Hedley Byrne案中确立了一个基本原则，即只要作出过失虚假陈述的当事人与对方当事人之间存在“特殊的关系”（special relationship），并因此而负有谨慎的义务，该作出过失虚假陈述的当事人就应当承担责任。Hedley Byrne案在英美侵权法的发展历史中具有里程碑的意义。首先，它继Donoghue v. Stevenson案之后进一步发展了过失侵权法（the law of negligence），使得人们不仅因行为的过失负责，而且对于言语的过失也需要负责；其次，它突破了传统的法律关系（privity）对虚假陈述受害当事人的限制，使陈述人的注意义务不仅来源于当事人之间的合同关系或信托关系，也来源于侵权法。易言之，即便被陈述人与过失性虚假陈述行为人之间没有合同关系或者信托关系等法律关系存在，法官也可以通过在特定的情形下给行为人施加侵权法上的谨慎注意义务而使其承担过失侵权责任。
1971年，Reid勋爵与Morris勋爵在Mutual Life and Citizen’ Assurance Co Ltd. V. Evatt案中再次谈到了何时产生注意义务的问题：“当一位专家从事本职工作时，某一询问人与他商量某件事应该使他明白，该询问人是在征求经过仔细考虑过的建议，并且打算以一种特殊的方式按照他的这种建议行事······人们也理所当然的认为，该专家在提出这项建议的时候所采取的行为······为他在所有的细节问题上带来了一种注意的义务。”1976年丹宁勋爵在Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon案中将Hedley Byrne案中的原则进一步归纳为：“如果一个具有或自称具有某种特殊知识或技能的人凭借着这一点向另一个人做了陈述——这种陈述可以为劝告、消息或意见——目的在于使这个人和自己签订一项合同，那么他就有给予适当注意的义务，他应该想想自己作出的陈述是否正确，想想自己提出的劝告、提供的消息或发表的意见是否可靠。假如他马马虎虎地提出了一种无根据的劝告或一则不可靠的消息或发表了一种错误的意见，从而使另一方与他订了合同，那么，他对另一方的损失就负有法律责任。”
然而，Hedley Byrne案的判决并没有对法官在判断何时陈述人对什么人负有谨慎的注意义务给予足够的指导，这就使得人们可能仅仅因为提供某个建议或者说错某句话而承担过失侵权责任，尤其在过失性虚假陈述赔偿的是受害人的经济损失的情况下，责任的范围可能因此而处于模糊不清的危险当中。尽管Morris勋爵在Hedley Byrne案的判决书中指出，当“某人决定提供信息或建议，或者允许将其信息或建议传递给其知道或者应当知道会信赖该信息或建议的第三人”时，谨慎的注意义务就产生了，而且“为了表明这样一种（注意的）义务，我认为，一般来说，陈述必须与职业或专业事务相关，这些事务的性质使得询问的严肃性和回答的重要性及其影响变得十分清楚·······一个最重要的细节就是询问与回答的方式问题。”但是，诚如Oliver勋爵在Caparo Industries Plc v. Dickman案中所言，这样的语句“并没有为分析何时产生注意义务提供判断标准，它仅表明了被告作出陈述或者提供意见是出于自愿的且法律将这一点看作被告负有责任，然而它并没有告诉我们什么情况下应将这一点看作是被告负有责任。”对此，笔者认为，1951年Candler v. Crane, Christmas&Co.案丹宁勋爵撰写的反对意见书中已经提出了解决该问题的方法。在该反对意见书中，丹宁勋爵对何人在何时对什么人负有注意义务的问题有精辟详尽的阐述，他写到：“现在让我当一个创新者，提出一些情况，在这些情况中，我认为除了上面提到的一种合同以外，在言谈中的确存在着一种注意的义务。第一，什么人负有这种义务？我的回答是这些人，譬如一会计师、检查官、估价人与化验员。他们的职业就是检查书、帐目和其他东西，并且向在日常生活中依赖这些东西的其他人——不是他们的委托人提出报告。这些人的义务不仅仅是报告中的注意义务，而且在作出报告的工作中也有注意的义务······。同样的推论也适用于对其他人的神志提出报告的医务人员。”“······我认为它还适用于职业会计师。当然，他们对谈话过程中偶然的言论、工作之外的其他言论和在不是作为会计师的场合所说的话不负法律责任，但是我认为，在适当的情况下，除了合同以外，他们在准备帐目和作出报告时负有特别注意的义务。”“第二，这些专业人员应对什么人负有这种义务？这里我只以会计师为例，不过同样的推理也适用于其他人。他们当然要对他们的雇主和委托人负有义务。而且我认为，对于第三者也应负有义务。第三者包括为了投资或其他目的，从会计师本人那里看过帐目或经会计师事先知道而从雇主那里看过帐目的人。不过我认为，这种义务范围不能再进一步扩大了，因为再扩大就会包括他们一无所知的陌生人和未经他们事先知道而从雇主那里看过帐目的任何人。会计师一旦把帐目交给他们的雇主，作为一条规则，他们就对雇主和他们不知道的或未经他们事先同意的人所做的事不负责了。”“第三，注意的义务扩大到哪些具体事务中呢？我认为它只能扩大到这些事务中去，在这些事务中会计师知道自己的帐目起作用，譬如，在现在的这个案件中，因为会计师知道那份帐目曾被用来吸引原告投资。但是不能扩大到他对公司投资的两个月后又继续投入的200英镑。······你们一定注意到了，我把注意的义务限制在这种情况中，即会计师是为了指导从事某项具体事务的某个人而准备帐目和提出报告。这就可以对这个案件进行判决了。我当然懂得，如果让会计师对世上任何一位在商业中信赖过帐目的人负法律责任，那就太过分了，因为那会使他‘在一段不确定的时间内以一种不确定的数量对一个不确定的人负法律责任’（见《海外公司诉塔奇案，经普通法法官卡多佐审理》）。”1970年在Ministry of Housing and Local Goverment v. Sharp案中，丹宁勋爵再次谈到了过失性虚假陈述中注意义务的问题：“在言语上负有注意的义务不仅是从任何自愿的假设的义务中产生出来的，而且还是从这样的事实中产生出来的，即讲话人知道或者应该知道，由于他与邻人的关系，其他人会相信他的话，并按照他的话去办事。这就足以使这种义务存在了。他当然应该对哪些他给了某种保证的人或他事先知道会按自己的话去办事的人负有这种义务。······不过他也应该对那些他事先知道或应该知道的那些由于自己的错误而受到损害的人负有这种义务，比如这个案件中的这位不动产的债权人。”
通过法院的大量判例，在英美法中还是基本上确立了一系列标准，用于在没有合同关系或信托关系的过失性虚假陈述案件中判断虚假陈述人是否负有注意义务以及向何人负有注意义务，大体可以做如下归纳：
首先，过失性虚假陈述人必须是具有某种特殊技能或者专业知识的人员，例如会计师与审计师、代理人、建筑师、工程师与调查员、仲裁员、出庭律师与诉状律师、牙医、公司的董事、潜水员、外科医生与内科医生、护士、专利代理人、证券经纪人、保险经纪人、估价师与兽医执业者等等。这里要注意的一个例外情况，即《美国侵权法重述（第二次）》第552条第3款的规定：“负有提供信息的公共责任之人，其责任扩及于公共责任所欲给予利益的人在就该公共责任所欲保护的交易中所遭受的损失。”
其次，这些专业人员是在其处理职业或者专业事务的过程中作出虚假陈述的，《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1款将之界定为“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中”作出的。如果是在其他场合如闲聊或者家庭聚会中因过失而作出的虚假陈述，则该等专业人员不应承担过失性虚假陈述的侵权责任。
再次，这些专业人员知道或者应当知道被陈述人因其专业知识或技能的缘故希望其提供信息且会依据该信息而行事。英国法院的判例认为，只有当陈述人能够合理的预见被陈述人将会信赖其陈述而行事的时候，法律才能因为双方之间存在充分的亲近关系（sufficient proximity）而施加陈述人以注意的义务。按照《美国侵权法重述（第二次）》第552条第2款第1项的规定就是，过失性虚假陈述的被告必须是“是由为其利益及引导而希望提供信息或者知道信息接受人希望提供该信息的某人或者一个有限团体中的某人”。如果被告作出的虚假陈述被其一无所知的陌生人所获得或者他事先没有统一的人所获得，该人不能针对陈述人提起过失侵权之诉。
2、被告违反了注意义务（Breach of duty）
英国法院认为，判断被告是否违反了其注意义务应以该人是否运用了其应当运用的合理的注意与技能为标准。“每一位从事具有专门知识的职业的人都应运用其合理的注意与技能。如果他是一位律师的话，其并不需要保证在任何情况下都打赢官司，如果他是一位外科大夫的话，也不需要保证每一个手术都成功。他也不需要运用最高的可能达到的技能水平。有人会比他受过更高的教育并胜过他，但是他只需要运用公正的、合理的与适当的技能即可。”如果该人没有运用这种技能就属于对注意义务的违反，应认为具有过失。《美国侵权法重述（第二次）》第552条第1款采用的也是这一标准，该款规定：“在商业、职业、雇佣或者其他有金钱利益的交易过程中，而提供作为他人交易引导的虚假信息的人，如果怠于合理注意或者没有合理的能力而取得或者传递信息的，须就该他人因合理信赖该信息的经济损失承担责任。”
3、被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果关系（causation）。
如果被陈述人并非信赖陈述人的虚假陈述而行事并因此遭受损失，那么由于虚假陈述与损害之间没有因果关系，则被陈述人不能获得法律救济。在大多数案件中，法官要求原告必须证明其对虚假陈述的信赖是明确的与直接的（specifically and directly）。例如，当某一个建筑师给予其当事人——某建筑项目的所有人——以错误的建议，该所有人基于此建议解除了与第三人的分包合同，该第三人虽然因为建筑师的虚假陈述而遭受了损害，但是他不能针对建筑师提起诉讼，因为其并非信赖该建议的当事人。再如，某人因信赖源于某会计师审计报告的街谈巷议中的信息，并因该信息的虚假而遭受损失时，由于此人之信赖过于间接而无法针对该会计师提起诉讼。
最后，关于过失性虚假陈述侵权损害赔偿责任的构成要件有一点需要特别说明：以上所述皆为通过Hedley Byrne案所确立的普通法中过失性虚假陈述民事责任的构成要件。然而，成文法上过失性虚假陈述的构成要件却有一些不同。依据1967年《反虚假陈述法》第2条第1款的规定：“某人因他人向其作出之虚假陈述而订立合同并因此遭受损害时，倘若虚假陈述人在该虚假陈述以欺诈性方式作出之时应负损害赔偿责任，则尽管该虚假陈述并非以欺诈性方式作出的该人也应承担责任，除非其能证明自己具有合理的理由相信并且知道合同订立之时的确相信所陈述之事实为真。”依据该款之规定，原告只要证明了被告进行了虚假陈述之后，无须证明被告是否因违反注意义务而具有过失，此时举证责任转向了被告，被告必须证明“自己具有合理的理由相信并且直到合同订立之时也的确相信所陈述之事实为真”，才能免除损害赔偿责任，否则就要承担责任。此外，法院对于被告“合理的理由”的要求也比较严格，这样依赖，依据《反虚假陈述法》第2条第1款起诉过失性虚假陈述人对于受害人更为有利。
注释:
无意的虚假陈述只是产生合同法上的责任而不产生侵权法上的责任。
W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , 13th.ed. , London: Sweet&Maxwell , 1989 , at 262
Harvey McGREGOR , Mcgregor on Damages (16th.ed.) , London : Sweet & Maxwell, 1997 , at 1277
杨桢著：《英美契约法论》，第227-228页。
B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law, at463.
R.F.V.Heuston & R.S.Chambers, Salmond and Heuston on the Law of Torts, 8th.ed. , London: Sweet & Maxwell , 1981, at 366
B.S. Markesinis & S.F.Deakin, Tort Law , at463.
参见《美国侵权法重述（第二次）》第529条。
参见《美国侵权法重述（第二次）》第531条。
W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , 13th.ed. , London: Sweet&Maxwell , 1989 , at 269.
W.V.H.Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort , at 270.<o:p 出处:本文原载《侵权法评论》2003年第1辑
