论共犯口供的证明力/吴丹红

论共犯口供的证明力
吴丹红*
（来源：《刑事法杂志》2001年第5期）
案例：2000年5月28日晚，社会青年甲、乙、丙、丁（年龄均为18岁）从舞厅回家经过某软件商店的存货仓库。甲提议：“我白天见这仓库里放了很多光盘，我们去搞一些来卖吧。”乙、丙、丁随即附和。于是四人趁着夜深人静，用钢管撬开仓库大门，各自拿了两箱电脑软件。甲离家较近，所以很快搬了软件回到家里。乙、丙、丁走在后面，想想不放心：万一第二天被发现了怎么办？于是三人合计后折回仓库准备毁迹。乙说：“便宜了甲这小子，要是出了事，我们就说是大家一起放的火，让他跟咱们有难同当。”于是放火烧了仓库，火趁风势烧了附近的几间民房，共计损失18万多元。后来东窗事发，对于共同构成盗窃罪，被告人均无异议，但对共同的放火罪，甲不承认，却又拿不出证据来否认乙丙丁的一致指证。本案在合议庭的内部引起了争议（并不知道三被告人订立了攻守同盟），有的同志认为甲认罪态度不好，主张给甲定放火罪，并加重处罚。后来一个偶然的机会甲的邻居证明起火的时候甲已经回到房间，才免于错误定案。
被告人的供述和辩解，通常被称之为“口供”，一直是我国刑事证据理论中较为复杂的问题。而口供中最为棘手的问题，莫过于如何对待共犯口供的证明力。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。本文所谈的共犯口供的证明力问题，旨在探讨同案审理的共同犯罪的被告人能否互为证人，在只有共犯口供的情况下能否定案的问题，这不仅直接关系到对被告人的定罪和判刑，而且是关系到如何保证司法公正的重大问题，所以若能从理论上对其加以科学剖析与合理阐释，澄清目前理论界与实务界存在的混乱认识，无疑会具有深刻的实践意义。
一、对共犯口供证明力的认识分歧及评析
从八十年代以来，诉讼法学界围绕此问题曾展开过激烈的争论，众说纷纭，至今尘埃未定。大致有如下三种意见：
第一种意见认为，共犯之间的关系是互为证人的关系，其口供只要可以互相印证，就可以据此定罪判刑；第二种意见认为，鉴于口供的特点和共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人相互之间不同程度地存在着利害关系，即使共犯口供一致，可以相互印证，也不能据此定罪判刑；第三种意见认为，共犯口供的性质仍然是口供，共犯不能互为证人。仍要坚持刑事诉讼法规定的只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚（第四十六条）的原则。但是，如果同时具备下列条件，则可以在非常慎重的前提下定罪：（1）各被告人分别关押，能够排除串供的可能性；（2）各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得的，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的因素；（3）各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场；（4）共犯只有二人时，原则上不能仅凭口供的相互印证定案，共犯为三人以上时，才可慎重行事。[1]
笔者认为，第一种意见首先混淆了我国刑事诉讼中被告人与证人的本质区别。因为被告人是被追诉和可能被定罪的对象，与案件的处理结果存在着直接的利害关系，属于诉讼当事人；而证人与案件的处理结果并无直接的利害关系，只是案件的“局外人”，两者的地位显然不同，由此被告人口供和证人证言的可靠性是显然不同的，一般来说后者的虚假成分更大；其次，即使把共犯口供当作证人证言看待，如果能相互印证但没有其他证据，仅共犯口供的一致而定罪，这也是与我国证据制度的原则和精神相悖的。因为只有共犯口供的情况下，其真实性和可行性仍然是不能确定的。“以口供证实口供，无异于以一个确定的因素去证明另一个不确定的因素，其结论将依旧是不确定的。”[2]如果将同案被告人的口供，互相作为证人证言对待，实际上是人为地制造了一种口供以外的“其他证据”，它曲解了立法精神，而且极容易铸成冤假错案。第二种意见似乎是一种太绝对化的观点，相对来说第三种意见兼顾了原则又附加了例外情况，被大多数学者认为是比较全面的，但笔者认为它并不具有现实性，因为在实践中实际上很难把握其所列举的条件：第一，对被告人有无串供的可能性的判断一般只限于表面判断，即使分别关押也不能排除被告人事前统一口径，如本文所述案例；第二，案件是客观发生的，其证据的表现形式多种多样，事实上几乎不存在仅有共犯口供，而无其他证据的情形。确认共犯可作为定案根据的例外情况为侦查人员怠于收集提供了借口；第三，由于目前实践中很难完全排除刑讯逼供和诱供的因素，确认例外情况无形中诱使办案人员采取更隐蔽的方法违法获取口供，助长偏重口供的势头；第四，即使在很慎重的情况下，根据共犯口供定罪仍存在与案件事实不符的可能性，这一定程度上增加了使无辜者被错误定罪的风险。笔者认为第二种观点虽然绝对，却应当是最合理的选择。详细的理由将在本文的第二部分展开。
二、严格确立不能仅凭共犯口供作为定罪根据规则
如何对待共犯口供，似乎是一个两难的问题。有学者指出，如果允许仅凭共犯口供定罪，由于共犯之间的利害冲突，有可能会存在嫁祸于人、主犯从犯地位颠倒等实体法上的问题，导致事实的误认甚至无中生有；更严重的是有可能导致警察仅仅通过逼取口供来破案，忽视对其他证据的收集和调查，一旦被告人招认就万事大吉，这就必然会导致偏重口供、违法取供。如果不允许仅凭口供定案，会导致案件中可据以定案的证据减少，很多案件无法作出有罪判决，会有放纵罪犯的危险。[3]这实质上体现了刑事诉讼中的利益权衡与价值冲突：是偏重打击犯罪还是保障人权？从一定角度来说，打击犯罪也是为了保障人权，二者的基本落脚点应统一于保障人权——不仅保障被告人的基本人权，也保障无辜的人不受追究。我们不得不承认，任何程序其实都不能完全做到惩罚犯罪并保护无辜者，做到每个案件的实体公正，好的程序设置只能在倾重于惩罚犯罪还是倾重于保护人权之间寻求平衡。按照波斯纳的分析，对无辜者定罪处刑的道德成本大于对有罪的人放纵惩罚的道德成本，所以总的错误成本前者要大于后者。[4]从实践来说，一次对无辜者错判的危害可以抵销十次公正的审判。反思我国历来“宁可错杀，也不放纵”的刑事政策，笔者认为我国当前缺失的是保障无辜者的机制，这与越来越注重人的价值的国际刑诉发展趋势是不相吻合的。主张前述第三种观点的人之所以要增加特殊情况下可以凭共犯口供定罪的若干条件，实质上仍是出于对可能因证据不足而放纵罪犯的深深忧虑之表现。的确，不如此做，有的案件可能会因只有共犯口供而无其他证据导致不能定罪，但是，这种案件永远是极少数，即使存在放纵罪犯的可能，也是以个案的不公正换取程序整体公正的合理代价。
而且，从我国刑事诉讼的立法和实践来说，笔者认为也应严格确立不能仅凭共犯口供定罪的规则，因为：
    第一，共犯口供仍属于被告人口供的一种，应符合口供的采证规则。全面地说，被告人的口供包括三个方面：一是承认自己有罪或罪重的供述；二是否认自己有罪或罪重的辩解；三是牵涉他人的供述与辩解。[5]共犯口供就属于被告人口供的内容之一。而且，由于共犯之间紧密的利害关系，其口供的虚假成分更大。
    第二，我国证据制度的政策是“重证据不轻信口供”，而且刑事诉讼法地四十六条明确规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能定案”，此处的“被告人”当然包括共犯被告人，仅凭共犯口供不能定罪当然是题中应有之意。如果规定仅凭共犯口供就能定罪的例外情况，不仅于法无据，而且是对该原则的公然违背和破坏。
第三，规定仅凭共犯口供就能定罪的例外情况，实际上为采证不严、草率定案开了方便之门。只要细致侦察，每个案件都有许多证据。共犯口供虽然是一种单独的证据种类，但对于定罪来说则不具有独立的证据价值，不应成为据以定案的主要证据，否则很容易导致错案。如果随着刑诉法的发展在我国确立了沉默权的话，我们更是不能指望共犯口供仅凭共犯口供就能定罪的。
第四，如果允许在一定条件下仅凭共犯口供就能定罪，那么被告人一旦翻供，该案就无任何佐证，会导致司法机关处于被动。所以国外的证据制度一般都规定共犯口供必须有其他证据补强，这样即使被告人翻供，仍有其他证据证明被告人前后口供的真伪。
三、共犯口供需要补强证据（Corroborative evidence）的规则
共犯口供属于言词证据，言词证据不同于实物证据的特点是，它经过了人脑的加工，带有个人主观性的成分，即使供述者并非有意提供虚假陈述，但其观察、记忆和叙述也可能出现偏差，甚至与事实完全不符；如果供述者有意提供虚假陈述，那采信的危险性就更大；另外，只有言词证据才可能包括案件事实已经发生和何人所为这两个方面的信息，而实物证据一般无法同时包含此两方面的信息，所以只有言词证据才存在能否仅依据该证据定案的问题，也只有言词证据才存在补强的必要。笔者认为，共犯口供还存在如下特点：首先，由于共同犯罪的主观故意和客观行为的共同性，决定了共犯口供的牵连性，所以不具有独立的证明性；其次，共犯口供因其可能避重就轻、嫁祸于人、逃脱处罚，在言词证据中可信度是最低的，我们不能以若干共犯口供的机械相加就增加其证据的充分性；再次，共犯口供往往不象证人证言一样在法庭上接受交叉询问，其证明力一般只是靠司法人员的经验判断，因而更需要其他证据的补强。
英美法系对共犯口供向来认为没有充分的证明力。依英国判例，被告在法庭外所作的，对于被诉为共犯的人，不能作为证据；即使被告人在法庭审理中以证人身份陈述对其他共犯人不利的事实，也必须参考补强证据。[6]日本法鉴于共犯可能把自己的罪责转嫁给他人的一般化倾向，认为共犯自白是缺乏可信性的证据，也是危险的证据，如果没有补强证据而将共犯自白作为唯一的证据而认定有罪，这可以说是违反经验法则的；[7]我国台湾地区对共犯自白也规定需要补强证据，而且规定不能将各共同被告的自白互相作为补强证据，即应当以自白证据以外的证据作为补强证据。[8]借鉴国外关于共犯口供需要补强证据的普遍做法，在考虑制定我国的证据法时，规定共犯口供需要补强证据的规则：
第一条：仅凭共犯口供而没有补强证据不能定罪，即使共犯口供一致，只要没有其他证据，也一律不能定罪；
第二条：共犯口供不能作为定案的主要证据，在有其他证据的时候，要以其他证据作为定罪的主要根据；
第三条：共犯口供不能相互作为补强证据，补强证据必须与共犯口供出于不同的来源，即只能是共犯口供以外的证据；
第四条：补强证据应当与共犯口供相印证，并且能够达到独立证明犯罪事实是共同被告人实施的程度。