司考免责事由重要考点：与有过失

2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》，是一部与每个公民息息相关的法律，不仅涉及产品缺陷、交通事故、医疗损害、环境污染、网络侵权、动物致人损害等内容，还明确了产品召回制度、规定了精神损害赔偿，强化了对未成年人的保护。
《侵权责任法》第三章中规定了不承担责任和减轻责任的情形。对免责事由的内容进行逐一分析，供广大司法考试考生参考。
第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本条是关于与有过失的规定。与有过失又称“过失相抵”或 “混合过错”。一般认为，混合过错的提法是不妥的，因为在无过错责任原则调整的领域，对加害人不考察过错，而过失相抵是与有过失的法律后果。
一、与有过失的构成
1、受害人的行为是损害发生或扩大的共同原因。也可能受害人的行为是损害扩大的单独原因，但将损害后果作为整体来研究时，受害人的行为是损害发生的共同原因（也有的学者认为，受害人对损害的扩大有过错的，对扩大的损害部分单独负责）。损害发生的原因，不仅包括损害本身发生的原因，也包括损害原因事实成立或发生的助成原因，即受害人在损害发生的起因上有过失。
无行为能力人或限制行为能力人的受害人的行为构成损害发生或扩大的共同原因时，依据最高人民法院对赵正诉尹发惠案件的批复意见，应推定其法定代理人有过失，适用过失相抵。
2、受害人的行为须为不当。受害人的行为无须违法，只为不当即可。所谓不当行为即为自己的利益或在伦理的观念上为不当。这种不当行为既包括积极的作为，也包括消极的不作为。消极不作为构成过失相抵分为三种情况：一是重大损害未促其注意；二是怠于避免损害；三是怠于减少损失。
3、受害人须有过错。既包括固有意义上的过失，也包括对于自己的过失。受害人的代理人对损害发生或扩大有过失时，视为受害人的过失，适用过失相抵。
二、与有过失的效力
包括两方面：一是除法律有特殊规定外，过失相抵不会导致赔偿责任的完全免除，而只是减轻加害人的责任，即由受害人与加害人根据具体情况分担损失。二是过失相抵究竟是当事人主义还是法官职权主义？理论通说和司法实践均认为应当是法官职权主义，当然不排除加害人可据此主张减轻相应的民事责任，法院不待当事人主张，应依职权适当减轻加害人的民事责任。
三、与有过失的适用范围与限制
与有过失当然适用于过错责任（包括过错推定责任）。《人损解释》第2条作了限制，即侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
与有过失也适用于无过错责任。《人损解释》第2条第2款作了限制，适用无过错责任侵权行为时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，受害人只有一般过失时，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
四、过失相抵原则的适用方法
我国司法实务中有以下两种方法：
1、比较过失。通过确定并比较加害人和受害人的过失程度，以决定责任的承担和责任的范围。具体方法是，将双方当事人的过失程度具体确定为一定的百分比，从而确定出责任范围。对损害后果应负主要责任者，其过失比例为51―90%；对损害后果应负同等责任者，其过失比例为50%；对损害后果应负次要责任者，其过失比例为10―49%；过失比例不足10%的，可以免除其赔偿责任，不认为其与有过失。
判定双方过错程度的标准是，根据注意义务的内容和注意标准来判定过失的轻重。首先，从注意义务的内容上看，如果一方当事人应负特殊的注意义务，但该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务，甚至连一般人应尽的注意义务都没有尽到，则其过失就比一般过失重。其次，从注意标准看，如果如果双方当事人并无应负特殊的注意义务，就按“合理人”标准衡量双方的过失，如行为与一个合理、谨慎人的标准相距较远，则过失较重，相距较近，则过失较轻。
2、比较原因力。在确定与有过失责任范围的时候，双方过错程度的轻重起着决定性作用，原因力对与有过失责任范围的影响具有相对性，要受双方过错程度的制约。例如在医疗损害责任案件中,计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概念,就是适用原因力规则的典型。原因力对与有过失责任范围影响如下：
①双方过错程度无法确定时，应以各自行为的原因力大小确定责任比例。
②双方过错程度相同时，各自行为的原因力大小对确定责任比例起微调作用。
③当加害人依其过错程度应承担主要责任或次要责任时，双方行为的原因力大小对确定责任比例起微调作用：原因力相等的，以过错比例确定责任比例；原因力不相等的，以原因力的大小相应调整主要责任或次要责任的责任比例。
总之，在确定与有过失的责任分担时，应以过错比较为主要的决定因素，以原因力比较为相对的调整因素，综合确定与有过失的责任分担。
五、与有过失与受害人故意造成损害的关系
在立法过程中，有些学者建议将本条中的“过错”改为“过失”。理由是：（1）从德国、日本和我国台湾地区的立法来看，都强调的是受害人对于损害的发生存在过失；（2）“过错”包括“故意”和“过失”，如果是受害人故意造成自己损害，则不是减轻行为人责任的问题，而应当适用本法第27条的规定，即免除行为人的责任。
本法没有采纳上述意见。理由是：如果损害完全是由于受害人故意造成的，即损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用本法第27条的规定，完全免除行为人的责任。但如果受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任的问题。例如，非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车，机动车驾驶人酒后且严重超速度行驶的，对机动车驾驶人也不能免除责任，而只能是减轻责任。