重点、难点汇编――《知识产权法》之专利权

专利权是指专利权人在法定期限内对特定的发明创造享有专有权，它是国务院专利主管机关授予特定人生产经营其发明创造，并禁止他人生产经营其发明创造的某一种特权，是一种独占性的排他权。
第一节 专利权主体

专利权权利主体是指有权提出权利申请，并取得专利权的人，既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。
注意：专利权申请的有四种人的差异。
（一）发明人、设计人、专利申请人和专利权人
1.发明人、设计人
（1）发明人直接参加发明活动，对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助性工作的人，均不是发明人或设计人。
发明人、设计人只能是自然人。
（2）发明创造是一种事实行为，不是一种法律行为，所以发明人、设计人的资格不受年龄限制。
2.专利申请人
对于非职务发明而言，专利申请人往往是谁发明谁可以申请专利；对于职务发明，尤其是署名权属于单位的职务发明，以及单位享有包括署名权在内的所有的著作权属于单位的和除署名权以外其他的权利属于单位的情形，专利申请权属于单位所有，单位要给予权利人一定的奖励或者报酬。
3.外国人
外国人如果要在我国申请取得专利权，应区分情况来办理，如果在中国有经常居所或营业场所的外国人在中国申请专利的，根据巴黎公约的规定，当然享有国民待遇原则。在中国没有经常居所或营业场所的外国人在中国申请专利的，同样根据巴黎公约的规定或双边协议，也可取得专利权。也享有国民待遇原则。但是这种情况必须委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构代理。第一种情况，在我国有经常居所或营业场所的就不用委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构代理。
（二）归属
1.非职务发明创造的专利权归属是：谁发明，归谁所有。
2.职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
执行本单位工作任务所完成的发明创造包括四种情况：
（1）在本职工作的中作出的发明创造；
（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所用的出发明创造；
（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
（4）主要是利用本单位专有的物质技术条件完成的发明创造。
“本单位的物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。一般认为，如果在发明创造过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、设备、零部件、原材料以及不对外公开的技术资料，这种用对发明创造的完成起着必不可少的决定性作用，就可以认定为主要利用本单位物质技术条件。
专利法第6条第三款规定：对于这种类型的职务发明，发明人、设计人可以和单位之间就专利申请权以及专利权的归属进行约定。
职务发明创造的专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。发明人或设计人享有署名权和获得奖金、报酬的权利。
合同法326条规定：法人或其它组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人，享有以同等条件优先受让的权利。
3.共同发明创造和委托发明创造中的专利权的归属
根据专利法第8条，合同法第339、340条掌握以下内容：
有约定从约定，没有约定的情况下，如果是共同发明创造归各方共有。一方转让其专利申请权的，其他各方同等条件优先受让。一方声明放弃其共有的专利申请权的，以后不再享有专利权，但享有一个免费实施的权利，如果任何一方不同意申请专利的，其他各方就不能够申请专利。
如果是委托发明创造，专利权归受托方所有，但委托人可以免费实施该专利技术。
第二节 专利权客体
一、发明、实用新型和外观设计
（一）发明与实用新型的区别：
1.实用新型是一个有形的物品，方法不能申请实用新型，只能申请发明专利。
2.产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。
（二）外观设计
外观设计必须与产品结合，才能成为专利法的保护对象，如果某一项设计不能与产品结合，只能得到著作权法的保护，不能得到专利法的保护。
二、不授予专利的对象
1.科学发现。
2.智力活动的规则和方法。但如果和硬件结合在一起，仍有可能获得专利权。
3.疾病的诊断和治疗方法。但是用于诊断治疗疾病用的药物、试剂、器械这些都是可获得专利的。
4.动物和植物品种。但是对于动物和植物品种的生产方法，可以依法授予专利权。
5.用原子核变换方法获得的物质是不授予专利的。
第三节 授予专利权的条件
发明、实用新型应该具备的条件：
一、新颖性
新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。申请专利的发明或者实用新型满足新颖性的标准，必须不同于现有技术，同时还不得出现抵触申请。
1.现有技术。现有技术是申请日以前已经公开的技术。公开的方式有三种：
（1）出版物公开或书面公开。地域标准为世界范围。
（2）使用公开。即在国内通过使用或实施方式公开技术内容。其地域标准是在我国境内。
（3）其他方式的公开。即以出版物和使用以外的方式公开。
2.抵触申请。
抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请，并且记载在该发明或实用新型申请日以后公布的专利申请文件中。
3.不视为丧失新颖性的公开。申请专利的发明、实用新型和外观设计在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（2）在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。
二、创造性
三、实用性
四、外观设计的新颖性与发明、实用新型的新颖性区别：
1.公开方式对于外观方式来说，只有出版物公开和使用公开，并不包括其他方式公开。
2.外观设计的新颖性判断，不考察抵触申请。
3.专利法里规定，不丧失新颖性的三种情况，同样适用于外观设计的情形。
4.不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
第四节 授予专利权的程序
一、专利的申请
（一）专利申请的原则
1.先申请原则
如果两个或两个以上的人在共一天就同样的发明创造申请专利的，双方当事人自行协商，协商不成的，驳回申请。
2.单一性原则
是指一件专利申请只能限于一项发明创造。
3.书面原则
（二）专利申请日
注意：专利申请日与优先权日的区别。
1.申请日的确定
专利申请日总体来说是国务院专利行政部门收到发明创造，或者实用新型专利申请的请求书、说明书、和权利要求书的日期，总体是以收到日为准，如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。如果寄出的邮戳日不清楚的，除了当事人能够提供证明以外，以国务院专利行政部门收到日作为申请日。
2.申请人享有优先权的，优先权日视为申请日。
专利法实施细则第10条规定：实际的申请日不包括优先权日。
专利法第29条规定了国际优先权和国内优先权。国际优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或-者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。国内优先权是指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
3.不管是国际优先权还是国内优先权，申请人要求优先权的都应当向国务院专利行政部门递交专利申请的时候提交一个书面证明，在三个月内里提交第一次申请文件的副本，如果没有提出书面声明，或预期未递交专利申请文件复本的，视为未要求优先权。
外国人可以在中国申请优先权。
在国内优先权里如果在递交后一申请时，再先申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
1.已经要求过外国或者本国优先权的。
2.已经被批准授予专利权的。
3.按照规定提出的分案申请的。
如果申请人要求了本国优先权情况下，他的在先申请自在后申请提出之日起，即被视为撤回。
二、专利申请审批（略）
三、专利的复审和无效宣告
专利申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。
凡是对专利复审委员会的决定不服的，当事人都可在收到通知之日起3个月内，以专利复审委员会为被告，向最高人民法院确定的中级人民法院起诉。
第五节 专利权的内容和限制
一、专利权人的权利
（一）禁止权
1.禁止权是指禁止制造、使用、许诺销售、销售、进口产品或者以该方法获得的产品的权利。
外观设计的禁止权范围不包括使用和许诺销售；而发明和实用新型包括以上的五种情形。
2.许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
（二）转让权
1.专利权只能作为一个整体转让。
2.中国专利权向外国转让专利权时，必须要经过国务院有关主管部门批准。
3.转让专利权必须要有书面合同，而且要向国务院专利行政部门办理登记。权利的转让经国务院行政部门登记之日起生效。
4.修订后的专利法权利的转让从登记之日起生效。
（三）实施许可权
实施许可是指权利人许可他人实施专利，并收取专利使用费的权利。实施许可要采取书面形式。
实施许可包括：独占许可、排他许可、普通许可。
独占许可：除了被许可人可以使用外，其他所有人统统都不能够实施。排他许可：除了被许可人实施以外，许可人自己也可以实施。普通许可：被许可人获得自己实施的权利，并没有获得禁止别人实施的权利。
在诉讼里的权利义务：
独占施实许可：被许可人有权单独提起诉讼；
排他许可：被许可人可以和专利权人共同起诉，也可在专利权人不起诉的情况下，自行提起诉讼；
普通使用许可：合同的被许可人而只有经过权利人的明确授权才可提起诉讼。
（四）专利权的限制
1.不视为侵犯专利权的情形
（1）专利权用尽
专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售、进口该产品的。
（2）先用权规则
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
（3）临时过境规则
临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议功者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
（4）合理使用规定。
专为科学研究和实验而使用有关专利的。
2.强制许可。
我国专利法将强制许可分为三类：
①不实施时的强制行为。
具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长时间内（三年）获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
②国家紧急状态或者非常情况下的强制许可。
为公共利益或非商业目的。
③从属专利的强制许可。
强调显著意义经济进步和重大技术进步；
双方当事人都享有强制许可权。
强制许可情况下，不管是哪种强制许可都要注意：
1.强制许可只针对发明创造和实用新型。不针对外观设计。
2.取得实施强制许可的单位和个人必须付费。
3.取得实施许可的单位与个人，不享有独占的实施权。并且无权允许他人实施。
《专利法》14条里关于计划许可的规定：国有企事业单位的发明专利对国家利益或公共利益具有重大意义的国务院有关主管部门和省自制区直辖市人民政府，报请国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用