试论表见证明的基本属性与应用功能之界定（下）

毕玉谦  中国政法大学                  
二、有关表见证明基本属性争议的主要问题与评析

近代以来，有关民商法学的研究，德国学者在诸多领域显示出执大陆法系牛耳之势态，有关表见证明制度的研究也不例外，从原理研究到法院判例，有关表见证明制度的成果先后对日本、我国台湾地区等大陆法系造成波及和影响。

（一）关于表见证明的各种学说

1．  证明责任说

该说认为，表见证明属于证明责任的组成部分，⑾采用经验法则不仅可以克服证明事实真伪不明状态这一瓶颈问题，而且还有助于借助表见证明来克服证明责任分配规则所造成的不公平现象。⑿之所以将其定位于证明责任范畴，出于如下考虑因素：其一，当德国联邦最高法院认为在某种情形下应采用表见证明时，将会以此为理由撤销那些因此而产生真伪不明事实认定结果的判决。当案件事实出现真伪不明事实认定结果时，应属于证明责任问题；其二，德国联邦最高法院认为在某种情形下不应采用表见证明时，将会以业经选择识别的经验事实难以确定为由，对法官就证据进行自由评价的权力进行硬力束缚，可见表见证明与对证据评价无关。对此，有学者提出质疑认为，该种观点从未能够解释清楚为何根据通说只要单纯提出反证，而不必顾及这种反证效果的充分性就可导致推翻表见证明。⒀

　　2．证明评价说

该说在德国居于通说地位。⒁该说主张，表见证明属于证明评价或自由证据评价（freiek Beweiswurdigung）的一部分，它有助于使法官就特定的事实主张获得全面心证。⒂该说还认为，表见证明是采用“定型现象经过”（Typischer Geschehensablauf）存在情形作为表征的一种证明。法官依据德国民事诉讼法第286条有关自由心证的规定，被允许以业已证明或并无争议的前提事实为基础，对待证事实的存在与否进行推定。在此，所谓的“定型现象经过”是指根据一般生活经验即使在对待证事实无法详细加以解明的条件下，仍可以就该事实的存在加以认定。故此，通过法官确信的事实认定，与基于表见证明的认定在本质上并无不同。鉴于采用表见证明已足以使法官就有关主要事实的存在获得充分的心证，因此，无须再有顾及证明责任问题的必要。在表见证明的适用中，事实关系未明的部分，如要件事实中“因果关系”和“过失”的存在仅做出抽象的认定即可，而何为具体的“因果关系”或者何为具体的“过失”可不予细究。因表见证明是采用事实的推演来显示同样过程的经验法则的存在为前提，如果作为原有被推演的事实还有其他与此相异的可能性存在时，则不再适用该经验法则。为此，就主观上的过失或事物发展的因果关系的推定，如发见有其他合理的足以产生怀疑的特别情形存在时，就不得适用表见证明。就对方当事人而言，虽然无须就这种过失或因果关系的不存在负证明责任，但如要主张另一证明主题的特别情形时，仍须负证明责任，即对方当事人在个案中就存在另外不同于该现象经过的合理的可能性应当予以证明。当法官通过表见证明形成对某一事实产生确信后，相对一方当事人可以借助反证使之发生动摇，这无论如何与证明责任的规定以及法律上的推定所产生的效果有明显的差别。因表见证明属于法官依据德国民事诉讼法第286条就证据自由评价所涉及的领域，体现了表见证明使得法官可以享有不受法的拘束的自由心证，当表见证明如遇有应当予以适用而并未被适用或者不被适用却仍被适用时，将以违反德国民事诉讼法第286条所规定的意旨作为上诉审的理由。⒃对于证明评价说的上述观点，有学者提出这样一些质疑：即这种表见证明与“一般”证明有何区别，上诉审法院在多大程度上以及依据何种理由来对事实审法院所认定的表见证明进行纠正。另外，对这种观点持反对意见的学者认为，将表见证明纳入证明评价领域内将违反法官进行自由证明这一基本原则。⒄

　　3．证明标准说

该说认为，表见证明应当被作为证明标准问题来加以认识与运用，因为采用表见证明的效果会造成证明标准的降低，因此，有必要将表见证明作为降低证明标准的方法来对待。⒅裁判做出后所呈现的事实真伪不明状态属于一种正常的裁判效果，但有时也会不可避免地暴露其缺乏正当性的情形，表见证明的应用正是以克服这种缺陷为目的。一定高度的盖然性是证明标准的基本要求，当表见证明被用于认定事实时则会降低这种事实可能会发生的盖然性。为了反驳表见证明的效力，以阻止产生对自己不利的事实认定结果，相对一方当事人可以提出间接反证，只要能够达到对采用经验法则就过失的推定足以产生合理怀疑的程度，这种证明就应被视为具有充分性。对此，相对一方当事人不负证明责任。其中，何方当事人在案件的解明上应承担主动性义务，要承受正义、公平的利益衡平，而盖然性标准仅作为形成该权利考量时的一个要素而已。在此基础上，该学说认为：“表见证明是以证明困难为前提的，根据实体利益的考量，通过使对方当事人也负有一定的反证提出责任，从而减轻了举证人的证明负担”。⒆对此，有学者提出，只要这种观点不是以此来一概降低证明标准，那么所存在的问题是，表见证明是凭借何种根据合法地对原则性的证明标准或证明尺度加以改变的。⒇

4．实体法说

该所认为，表见证明属于实体法的组成部分。据认为，之所以得出这种结论，也有以此来回避上述诸种学说在此问题上所发生的纠葛之意。(21)这种主张以德国学者格雷戈尔（Reinhard Greger）为代表。例如，格雷戈尔指出，只要在判决及研究中出现采用表见证明来降低证明标准的情形，就意味着己相应地改变了某个实体法要件，并且，这种对证明标准的降低，并非意味着通过对程序法的干预来实现的，而是意味着实体法被悄然地加以更改。换言之，当从生活经验出发可认定该因果关系具有较高的盖然性时，如果允许法官就此请求做出相关的事实认定，就意味着“盖然性的因果关系”在实体法上作为责任发生的基础，这样以来，表见证明应归结为法官所具备独自形成要件的表见责任（Anscheinshaftung）。(22)学者认为，这种原本系用以为降低证明标准寻找合法依据的学说则被格雷戈尔利用来建立起一套庞大的体系。(23)另外，德国学者沃尔特（Grehard Walter）认为，表见证明具有双重特性。(24)德国学者戈特瓦尔德（Peter Gottwald）则认为，表见证明在本质上是符合责任规范之目的的证据评价说。(25)

通过对有关判例的分析论证，有助于了解德国判例学说对实体法说的基本认识与观点以及实体法说对表见证明所造成的实际影响。例如，根据联邦法院有关判例，(26)尽管法院已经认知在德国范围内邮局丢失挂号信的盖然性仅有0．005％，但这并非能够使其成为一条经验法则的理由。判例上的这种观点是相当令人感到惊讶，盖然性的设定与统计学上的概率具有极为密切的关系，实践中因客观上的种种障碍而无法从统计学上得出有关具体数据，但是人们的生活经验常常被理解为一种类似统计学上的一种观念和感知，仅有0．005％丢失的盖然率足以按照任何经验事实的评判标准被认定为具有极为高度的盖然性。但是这种经验法则一旦被实务所采用，则会违反德国民法第130条有关到达主义的实体法规定，按照实体法有关到达主义的意旨，发信人应当在客观上对证明到达的事实负有证明责任。假如通过经验法则的理解使得表见证明在此案中得以适用，那么在实质上将会产生改变实体法要件所涉及的有关当事人的客观证明责任，将使这种为实体法所设定的到达主义原则变为发信主义原则。另外，在该案中，原告主张发送这封挂号信已经到达并为该封挂号信的收据规定了两年的保管期间，在上诉审中所主张的发出了挂号信（已经历约4年期间），双方所争执的焦点问题是，当事人之间在这四年期间就有关争议的挂号信的保险问题发生过多次书信往来，但是并未涉及上述挂号信的问题，在经过了上述期限之后，双方当事人均无法提供相应的收据，使得证明遇到实际障碍。也就是说，在到达主义原则下，只有通过从邮局所接收的挂号信收据上所显示的时间，才能够判断出有可能作为2年诉讼时效的起止界限，这样才有可能对其中因该封挂号信是否已发出这种真伪不明的事实做出判定。由此可见，即使就某种待证事实存在相应的经验法则可供适用，但是，如果存在缺乏采用该类经验法则的前提条件，那么即便这种经验法则所包含的盖然性极高，也不能用作表见证明来对待证事实做出认定。在德国另外一起属于同一种类判例(27)中，则有不同的案情显现出来，根据德国保险契约法第39条有关书面督促的规定，发信人要将日期和信函要点记载于挂号信上，两起案件的惟一区别是，本案中的原告在发出第一封信函后在没有得到任何音信的情况下又另外发出了一封催告信函，该信函明确提及了前次发出催告函的日期及内容，而后封信函显然是在两年的诉讼时效期内。虽然被告对原告是否发出挂号信保持沉默，但是联邦法院按照经验法则认定了原告发出挂号信的事实。这一判例表明，只有在消除对是否存在挂号信以及发出事实所存在的疑问时，才能根据这种前提事实所包含的经验法则，对争议的待证事实做出相应的认定。可见，实体法的规定对于确定采用表见证明的适用前提确实会有相当的影响力。

我认为，表见证明作为实体法的组成部分与实体法对表见证明所产生的影响属于不同的逻辑范畴，可以说，经验法则通常与成文法中作为个别事实的小前提具有更为密切的关联性，所谓实体法对表见证明所产生的影响，不过是作为抽象事实的大前提的实体法对表见证明产生某种张力作用的结果。而沃尔特对这种现象的解释显示，表见证明在适用高度盖然性的经验法则进行证明仍显力所不逮时，必须从套用实体法的角度来加以考量，以便增强其可信度。(28)

戈特瓦尔德从证明标准与证据评价的相对化的基点出发，主张表见证明是“符合的责任规范的目的之证据评价”，这一观点被解读为系接近实体法说的一种立论。戈特沃尔德主张，自由心证只有当法官可以形成内心确信时才能发挥其机能，而表见证明上的所谓经验事实如要求法官在事实认定上受其拘束则与自由心中的原则相抵触。作为一种经验事实，由于其在个案情形下不具有具体性与确定性，与此相关的事实认定应根据证明责任而为之。作为法官心证的形成并非绝对要以“接近确实性的盖然性”为必要条件，从个案所依据的不同资料所进行的推论来观之，法官心证的形成所要求的必要程度往往因受某种局限性的制约而处于相对性状态。并且，心证的形成并非为无度的自由所操纵，因为适法的评价必须基于实体法上的观念，即从证明危险的公平分配中使对证据的评价呈现出相对性。为此，戈特瓦尔德列举了公害诉讼中原告与被告在证明上因奉行公平原则所体现的平衡点来加以说明，他认为，当科学技术处于高度发展的现阶段条件下，证明所要求的盖然性势必滑落至较低程度，但是，尽管如此也不能够以公平的名义作为分配的标准来变更证明责任的方式，因为这涉及对于实体法基础的撼动，但是，在这种案件类型条件下，从原告与被告在提供证据能力上所出现的非对称状态的考虑，无论何方提供证据，都应当在最大限度上满足证明目的的需要。在这种情形下，个案当中所发生的在不同程度上变更责任要件确有可能，并且是不可避免的，但这并不能说与实体法相脱节，因为，立法者在对法的适用所产生的预期效果上不可能完全期待实体法规范与社会具体生活所发生的事实具有完全对称、一致的事实关系。这种事实关系的取得只能是法官根据自己对事实的认识与法律的理解所选择的一种近似值。

（二）关于表见证明基本学说的评述

对于表见证明的界定，是一种对其本质属性和内在规律性的一种表述与认定，对此不能只见木而不见林。多年以来，这一问题在德国学界成为一种焦点议题，并且对这一问题的探究也始终对德国判例造成直接或间接地影响。由于德国在大陆法系文化当中的地位举足轻重，德国学界的争论也对其他大陆法系国家或地区在此问题的研究产生相当影响。应当说，在对表见证明的本质属性进行界定过程中所出现的诸如证明责任说、证据评价说、证明标准说、实体法说或者类似实体法说等，深受成文法的传统模式、审判方式、法律文化与思维方式的影响与制约，它表明，对表见证明本质属性的认识和发现，是一种非常复杂的法律现象，它涉及许多深层次的理论问题与实务问题，如果从研究的方法上采用不同的切入点或侧重点，就会得出不同的结论。同时，由于它所涉及的许多深层次的理论问题并没有最终取得一个完整的结论，对表见证明本质属性及其内在规律的认识与探讨，所能够得出的真理性结论亦只能具有相对性，关键在于，所取得的任何结论性成果是否有助于增强对表见证明的基本属性及其内在规律的认识，是否有助于对表见证明在实务上所能够以及应当发挥的作用妥帖地做出表述和解读。

　　1．关于表见证明与证明责任说

证明责任说的一个基本观点是，它认为，表见证明具有证明责任的属性，正如有学者指出的那样，当证明出现危机的关键时刻，正是由于表见证明克服了证明上的困难，使得表见证明具有与证明责任同样的功能。(29)对此，有学者认为，表见证明确实能够直接起到克服证明困难的作用，但是，按照德国民事诉讼法第445条第1款及第448条的规定，询问当事人也是在通过其他途径不得证明主张来克服证明困难时的一个辅助手段，而克服证明上所出现的危机或者证明困难，并非是证明责任的功能，作为证明责任的功能应当表现在，当最终无法证明消除危机或无法证明时，使法官就此作出的裁判成为可能。并且，推翻表见证明只需反证就已足够，而不像要求负有客观证明责任的当事人那样需要提供本证或者进行反面证明。(30)

我认为，证明责任可分为主观证明责任与客观证明责任，在学术上，尽管客观证明责任被定性为证明责任的基本属性，并且被贴上通说的标签。但是，这种学说似乎并未解释清楚客观证明责任的风险与主观证明责任的产生是否存在一个含混不清的临界点，当然这个临界点的标志，直接取决于法官在个案中对于证据和案件事实所作出的判断。如果证明责任仅仅指的是客观证明责任的话，那么就可能会得出这样一种结论，即对某个要件事实最终得出肯定性的结论或者得出否定性的结论时，在此过程中，双方当事人均不承担证明责任。这种说法显得些许荒唐，因为在实务上，如果双方当事人均不承担败诉的风险，那么何来迫使当事人不得不投人大量的人力、物力、财力和精力进行证据的调查与收集的压力呢。可见，将证明责任仅仅定性为客观证明责任是不完全的。因为，当事人履行主观证明责任，不仅仅是旨在防止为其所主张的要件事实最终处于真伪不明状态而产生客观证明责任，并且还要防止产生为对方所主张的要件事实最终获得肯定性的结论或者为己方主张的要件事实最终获得否定性的结论，后两种情形与前一种情形对当事人的诉讼权益所造成的影响并无二致，即同样会产生不利益的后果。因此，证明责任具有双重属性。

相较而言，表见证明与客观证明责任之间的连接点取决于法官的心证状态，即当事人的某一事实主张如被确认为诉讼中的要件事实，而该方当事人无法通过提供直接证据予以证明，以至于遭受证明危机时，如果根据经验法则主张采用表见证明，以便有助于法官对某一特定的生活事实做出认定的，则取决于该种经验法则是否能够排除法官形成心证过程中可能会萌发的疑点，凡不能就此排除其中疑点的，其中的一个必然结果就是导致产生客观证明责任。当诉讼终结时遇有要件事实真伪不明状态而根据客观证明责任做出判决与将表见证明作为判决的基础这两种情形并行不悖，这就决定了表见证明并非能与客观证明责任相混淆。但是，表见证明与主观证明责任具有内在的必然联系，这是因为，表见证明作为一种证明手段，它有助于履行当事人的主观证明责任，以防止发生包括客观证明责任在内的不利诉讼风险。

　　2．关于表见证明与证明评价说

将表见证明定位于具有证明评价这样一种属性的一个主要理由是，法官通过对事实认定所形成的确信，与基于表见证明而作出的事实认定在本质上并无不同。产生这种结论意味着将表见证明视为法官自由心证的一种表现形式，或者至少是构成法官自由心证的必要组成部分。对此，我认为，表见证明与证明评价或者法官对证据的自由评价之间存在较大的差异，既然作为公认的一种看法，依据表见证明所推演的结果会使法官对某个生活事实做出认定，(31)那么，据此就应当认为，表见证明与其他证据种类或证据方法具有相似之处，也就是能够作为认定案件事实的依据，由此而决定了表见证明属于一种证明手段，只不过这种证据方法的特殊性就在于，它是由客观上的一种经验事实加上主观上的认知所构成，其演绎的公式为：经验事实+法官的认知：表见证明。

“对证据进行评估取决于盖然性上的那种权衡。根据德国民事诉讼法第286条规定，法庭享有对所有诉讼上的证据加以自由评估的权力。因此，所有被对方当事人自认的事实或者在产生抗辩的情况下，由法官于庭审终结时对证据评估后所取得的盖然性的事实，这些事实都被看做是事实真相。”(32)因此，不能因为这一动态演绎过程中具有法官主观上的能动性的因素，就将因客观存在的经验事实所引发的法官主观上的认知仅仅定性为证明评价这一主观范畴，否则将有失偏颇。

　　3．关于表见证明与证明标准说

在学理上，人们通常认为，采用表见证明实际上是在降低证明标准，或者形成一种大致的推定。我认为，这并非是绝对的，它基本上取决于个案的具体情形。作为表见证明成立的基础是一种经验事实，而经验事实通常具有相当高度的盖然性，无论这种经验事实是由日常事理、生活习惯还是由因果关系所构成，它们往往被人们所广为接收和认同，成为世间的常态现象，例如，人不弯腿根本无法跳跃起来，火焰总是向上燃烧，吃饭时人们常常用右手拿筷子或勺子，吸烟有害健康，人在奔跑时心脏会剧烈地跳动，人受惊吓后会脸色发白等等。将这些客观现象称之为经验事实，是因为，相同的一种现象在不断重复的过程中形成一种常态，使其发生具有高度的盖然性，当它被运用于某一具体生活事实时，并非会必然导致使之求证事实的证明标准得以降低。它取决于两种因素：其一，在实务上，当一方当事人主张采用某一经验事实作为引证时，是否能够形成表见证明，要由法官根据该种经验事实，在对照待证事实之后才能作出判断，法官的这一判断过程就是落实证明标准的过程，只有当该种经验事实能够使待证事实的被认定具有高度盖然性时，才能形成这种判断的结论。“所谓经验事实并非指的是‘只与人们日常积累的经验相联系’，而不渗透任何科学理论的事实。事实所以是事实，就在于它总是对感性呈现的一种判断，从而表现为一种直接的或间接的经验陈述。就此而言，可以说一切事实都是经验事实，世界上绝不存在任何可以完全独立于经验之外的事实。但是，任何感性呈现、任何直接或间接的经验，都只有当其为概念所接受，并由主体作出判断时，才算是知觉到一个事实。就此而言，一切事实都并非是纯感性的、纯经验的，而总是含有理性的或理论的因素，因此，一切事实都是感性与理性、经验与理论的统一。”(33)当然，这种判断结论的做出还要依据个案的具体情形与其他事实状态。因此，表见证明的形成并非以降低证明标准为代价，二者之间并非存在着必然的因果关系。其二，如果说采用表见证明就会降低证明标准，那么就意味着个案都有一个明确、固定的证明标准，但实际上，从未有任何法律对个案的证明标准做出过任何明确而固定的规定，从而使得个案的证明标准在实务上只能依赖于法官的主观臆定。“关于证明尺度的核心问题就是证明尺度的（法定的）度的问题，就是法官心证的标准问题。这个问题的答案只能在真相与相对占优的盖然性之间选择。”(34)实际上，法官在对事实认定所形成的内心确信上的心理状态是有差异的，这种主观上的感受往往缺乏客观外在化的标准。“不同的案件存在着不同的证明标准，这主要取决于在特定的诉讼过程中对案件所查明的结果。”(35)有鉴于此，将表见证明与证明标准的降低作为一种必然的因果关系来看待是缺乏说服力的。

我认为，从某种意义上讲，表见证明是借助因表见证明而产生不利益的相对一方当事人，以提出反证的形式减轻作为本证一方当事人的证明责任。表见证明并非能够导致客观证明责任的转换，如一方当事人主张表见证明来证明其事实主张，而相对一方当事人如不能提出反证，则不会导致按照出现事实真伪不明时的情况作出裁判。当事人提供反证的目的在于动摇法官所形成的临时心证，也就是说，只有当法官形成这种临时心证时，当事人才有提供反证的必要，只有通过反证才能够防止这种临时心证演变为正式心证。所谓临时心证是指，法官在对表见证明认同之后对反证进行考量之前的一种心理状态。但是，表见证明确实能够导致主观证明责任发生某种“形式”的转换，这种“形式”的转换是指，原本一方当事人对其所提出的事实主张承受客观证明责任的风险，但当他以履行主观证明责任的方式而主张某一表见证明并成立时，他所负担的主观证明责任就会进入一种“休眠”状态，对方当事人因有抗辩主张所负担的客观证明责任随即产生举证的必要（或称提供证据的责任），这种举证的必要就是一种主观证明责任，可见，这种“形式”转换是一种举证必要的转换。

因表见证明使法官产生了临时心证，如果要达到动摇该临时心证的效果，相对一方当事人所提出的反证是否需要得到充分证明（vollen Beweis），也就是说，某一可作为推翻表见证明的事实本身是否需要充分地被证明，这个议题也充满了争论。(36)对此，我认为，为了动摇法官依据表见证明所形成的心证，作为反证的事实是否需要被充分的证明，则应由个案的具体情形来决定，因为，不同案件当中所呈现出的不同场景对因表见证明所形成的心证具有不同的着力点，只有当法官在身临其境条件下经过庭审过程才能获得这种具体的感受，不同的案件对证明标准有不同的要求，即使同一类型的案件，因呈现出不同的具体情节，使法官对个案在多大程度上已经超越应当具备的证明标准会有不同的感受，以至于对此提出反证是否必须具备充分性以及如何量化这种充分性处于一种非确定状态。即使在德国，上诉法院自身有时也将表见证明作为纠正下级法院的事实认定的修正手段，(37)如果能够认识到这一点的话，也就不再难以理解其中的个由。

4．关于表见证明与实体法说

作为实体法说的代言人，德国学者格雷戈尔（Reinhard Greger）认为，表见证明已经具备实体法的本质属性，原因在于：其一，如果将表见证明作为证明评价来看待，就会违反法官的自由证明评价的基本原则；其二，如此归类从事实和逻辑上看也必然是不可能的。这两点决定了表见证明既不属于证明评价范畴，也不属于证明标准或证明尺度范畴。(38)对此，有学者抨击道，如果按照格雷戈尔的逻辑，那么将会产生这样一种结果，为了证明一种要件事实，就必须同时划分该种要件事实是需要充分证明还是仅须表见证明即可。这样就会产生同样一个责任制度同时会有两个实体规范可供选择的情形，这就意味着根据不同的要件事实，可以选择不同的表见证明，如此以来使法官有可能将实体法上的请求权的数量得以成倍增加，这种情况令人感到不可思议的。按照格雷戈尔的推理，凡是法官根据经验法则所得出的作为判决根据的表见证明，都要将其分别改写为实体法规范。另外，该学者还认为，尽管有关表见证明的纯实体法学说不能成立，但不可否认的是，在表见证明范围内，在个别情况下也不能排除实体法因素所应发挥的作用。(39)对此，应当注意的是，格雷戈尔与汉斯·普维庭有关该问题的论证角度并不相同，格雷戈尔认为一旦采用表见证明来降低证明标准就意味着悄然地改变了某个实体法要件，从逻辑上讲，具备某种实体法的基本属性与实体法规范本身是不能够完全相提并论的，并且，格雷戈尔强调的是表见证明对于实体法要件的变更效果，它无法正常地像实体法规范那样能够引导产生并作为当事人请求权的根据。因此，普维庭的推论似乎显得无的放矢。

我认为，将表见证明作为实体法的一个组成部分来看待是不尽妥当的。原因主要表现在：其一，表见证明所反映的是一种经验事实，它是生活中某一具体事实因反复出现而形成一种众所周知的常态，故无需证明即应被认知，而实体法规范所反映的是一种抽象的要件事实，它是当事人主张责任的产物，这种抽象的要件事实能够决定当事人证明责任的实际分配，可见，经验事实与要件事实的性质并不相同；其二，表见证明所涉及的经验事实需要获得法官的司法认知，它体现的是法官对证据的自由评估，同时涉及司法程序的运用，而实体法规范所涉及的要件事实是立法者的意思表示，在诉讼上体现的是双方当事人的争执点。对要件事实的确定有助于在当事人之间分配证明责任，而对经验事实的确定，则有助于当事人履行主观证明责任，避免产生客观证明责任的风险。可见，经验事实与要件事实的功能也并不相同。

5．推定证明说的立论

我认为，表见证明是一种拟制证明，即当某一待证事实与特定的经验事实具有关联性时，将这种经验事实拟制为待证事实需要被证明的案件事实，由此而作为认定案件事实的证明方式。“对证据的评估依据的仍然是日常经验，根据这一日常经验，证据事实（evidentiary fact）的存在就作为推定确然事实（theme of proof）存在的充分条件（sufficient condition）。”(40)在性质上，表见证明是一种经验推定。作为这种推定证明说的立论根据是，在诉讼上，当出现就待证事实在客观上无直接证据可提供或者难以存在这种直接证据时，鉴于人们按照通常的思维逻辑，当发现该待证事实属于一种经验事实时，法官如果不对一方当事人主张的这一经验事实采用司法上的认知，或者在对方当事人没有提出反证的情形下直接按照事实真伪不明来判定产生客观证明责任时，将使该裁判缺乏产生公正性的合理基础。其结果将造成人们直接以该裁判不符合人间情理或日常经验为由使得该裁判显失应有的信服力。作为构成表见证明需要符合以下条件：其一，缺乏直接的证据来证明待证事实；其二，待证事实与某一经验事实具有直接的关联性；其三，该经验事实应当被法官所认知；其四，在个案中，当确实存在某一经验事实时，如果不采用表见证明将显失公正。

　　因此，在诉讼上，当一方当事人主张的事实符合日常情理或社会经验时，自应假定该方当事人主张的事实关系或行为模式符合事物发生的常态和趋势。“对一个人来讲，世上没有多少事物使他敢于言称他已感到绝对确实无疑。然而，除此之外都广泛存在着不同等级的盖然性的内心确信程度。这样，人们会说，根据有关证据而言，对某一案件发生的真实状况如何，存在着极低的盖然性（remotely possible）、合理限度的盖然性（reasonable possible）、优势的盖然性（more probable than not）、很高的盖然性（very probable）、几乎确然无疑的盖然性（almost certain）。”(41)在高度盖然性支配下，做出相关的事实认定，有其相当的合理性与可信度。但就个案而言，并不能够排除在个别情形下，受特定条件的限制，个案事实发生的真实性是以违反通常经验的形态出现的，故凡对此因表见证明而对法官所形成的临时心证有异议的，即主张的事实有违经验事实的，理应提出相应的反证。这种反证的目的在于动摇法官的临时心证。


三、关于表见证明应用功能之界定

有一种观点认为：“表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是在证明评价过程中对经验规则的应用。这种应用的前提是存在所谓典型的发生过程，也就是指由生活经验验证的类似的过程。由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实际情况进行验证（‘类似性证明’）。”(42)对于这种观点，我不能完全赞同。我认为，法官在职务上除了具有法律人格之外，他也同时具备作为自然人的社会属性和自然属性，实际上法官所具有的是一种双重人格，并且，他所判断的事物只不过是社会生活的某一片段，本身也具有一般的社会属性和自然属性，在证明评价过程中，他同时作为社会个体而获得的亲身经历有助于其对日常生活当中的经验规则所加以利用，尤其是对于众所周知的事实或经验不能佯装不知。

例如，在一借款合同纠纷案中，原告称：被告在一个月之前曾向其借款二千元，言明一个月内归还，并打下借条为据。逾期之后，原告持该借条曾数次找被告要求其还款，被告要求延期偿还，当原告最后一次找被告追债时，被告假借查验该借条之际，将借条撕毁，扔向原告脸上，否认借款一事，拒不偿还借款（以下称A事实）。被告对曾经向原告借款事实不予否认，但称该款已经偿还，原告所持借条，是其在还款之后撕碎并扔弃的借条（以下称B事实），故要求法院驳回其诉讼请求。在本案中，双方当事人所称事实的发生过程均无第三人在场，又未能提供其他证据予以佐证。法官所面临的证据主要是这份被撕碎又经拼接的借条以及双方当事人对案件事实的不同陈述。在本案中，原告所称的A事实与被告所称的B事实均有发生的可能性，只是可能性的大小不同而已。这种可能性的大小主要取决于与本案有关的主观因素和客观因素，主观因素包括当事人的道德品性（以下称为因素—1）等，这些有助于确定是否会发生原告所称的A事实中涉及的被告的所为；客观因素包括当事人的经济状况（以下称为因素—2）、居住环境（以下称为因素—3）、工作环境（以下称为因素—4）、行为的缜密程度（以下称为因素—5）以及其他相关因素（以下称为因素—X），其中，因素—2有助于证明被告的还款能力，因素—3和因素—4有助于证明被告所称B事实中涉及原告在收到还款后是否有条件又拾得这一被扔弃借条的事实（以下称为B—1事实），因素—5有助于证明被告是否属于通常办事马虎之人，在习惯上是否有可能随便扔弃撕碎的借条这一事实（以下称为B—2事实）。在对本案事实进行认定时，法官无非面临三种选择：其一，认定原告所主张的事实成立；其二，认定被告主张的事实成立；其三，本案事实处于真伪不明状态，原告承受客观证明责任。这三种结果的产生均系法官就有关证据进行评价以及在庭审中所获得感知的结论。在本案中，上述各种主观因素和客观因素均可作为间接证明对象，由此而获得的间接证据，对法官就本案事实的认定所形成的心证会造成不同程度的影响。但是仅仅依靠这些间接证据很难使法官获得产生上述第一种、第二种结论所要求的心证状态，很可能最终会产生上述第三种结论。在本案中，被告主张法官应采用经验法则，这一经验法则表明，借款人在还款之后将借据撕碎并扔弃属于人们在日常生活当中的习惯做法。如果该经验法则被法官所认知后，便可形成一种表见证明。与原告主张A事实中所涉及的债务人在遇有债权人讨债时毁灭债权凭证这一情形（以下称为A—1事实）相比较，A—1事实发生的可能性即使按照统计学的概率来演算也仅属个别现象，很难与被告主张的经验事实相抗衡，因此，因该经验法则所产生的表见证明，可使法官形成为被告所主张的B事实更具有一定高度盖然性这样一种临时心证，对于这种临时心证，原告可以提供反证，以便使这种临时心证发生动摇。在本案中，原告提供的反证可涉及证明因素—1、因素—2和因素—X，因为，涉及因素—1的证据有助于证明被告曾经或者经常从事违背诚信的行为、好逸恶劳、口碑欠佳；涉及因素—2的证据有助于证明被告在客观上是否具有偿还这笔钱款的经济能力，如果被告当时有这种经济能力，即使曾经有过违背诚信的行为，则不利于产生抑制或动摇表见证明的效果；如果被告一贯好逸恶劳，经常从事违背诚信的行为，并且当时确实缺乏偿还能力，则有助于使法官因表见证明所形成的临时心证发生动摇。涉及因素—X的证据，为类似案件中由当事人所提供的其他证据，这些证据是否有助于强化还是抵消法官因表见证明所形成的临时心证，属于法官自由心证的范畴。应当强调的是，在本案中，即使不存在涉及因素—1、因素—2、因素—3、因素—4、因素—5和因素—X的证据，如果法官仅根据被告所主张的经验法则，按照表见证明最终判决认定被告所主张的B事实成立，也并不为过。可见，在一定条件下，表见证明可以作为一种相对独立的证明手段。

另外，在一些案件中，表见证明之所以能够作为一种相对独立的证明手段，是因为，表见证明的运用不仅使得法官在证据评价过程中作为评价主体来决定某一经验事实是否能够被识别与认知，重要的是，有时会遇到当事人为了履行其主观证明责任而主动提出经验事实以要求法官对其进行司法认知，这种情形在以当事人为主导的庭审方式之下更为显著，例如，在英美法系诉讼模式建构下，申请法院对某一经验事实进行司法认知，是当事人的一项重要诉讼权利和证明手段。

在合同纠纷案件中，表见证明适用的条件主要有：其一，双方均无直接证据证明其事实主张；其二，如果直接采取证明责任分配规则作为裁判根据将显得有失公平，不利于保障双方利益的均衡。因此，表见证明的运用属于一种证明责任分配规则的例外情形。表见证明在合同案件中主要涉及对经验事实（法则）和盖然性规则的认知，当涉及的待证事实为显著事实或众所周知的事实，比如生活经验、交易习惯、行业惯例等时，在程序上法官既可依职权主动认知，也可由当事人申请法院进行认知，这些经验事实一旦被法官所认知，则对就此有利益的当事人而言成为一种免证事实，因此，表见证明应归属于一种独立的证明方式。而属于对证据进行自由评估的则仅涉及那些是否能成为这些经验事实的认定或者即使在个案中存在经验事实，而案件的其他相关情节或（间接）证据所形成的效果使法官对于适用经验事实产生怀疑的情形。因此，如果说表见证明属于法官对证据自由评价范畴的话，则与表见证明的部分功能与特征相符，但并非是其具有代表性的特征，也就是说，当为与当事人所主张的经验事实，确属显著的事实，并且个案中并无其他情节或证据能够使法官产生相当怀疑时，法官理应采用该盖然性较大的经验事实，而不应选择盖然性较小的那些违反经验法则事实或倾向，这是由自由心证制度中的论理法则所决定的。德国的学说和判例过于强调对证据的自由评估原则，与庭审模式及缺乏较为系统的证据规则体系不无关系，即便如此，大陆法系所旗帜鲜明地主张的自由心证制度也绝非法官的个人主观臆断，而是有其内在的规律可循的。由于表见证明属于证明责任分配规则的一种例外情形，故它与客观证明责任所涉及的事实真伪不明这种情形无关，只要因采用表见证明而获得利益的相对一方当事人提出反证，使法官对采用的经验事实产生怀疑，即可达到反证的目的，使得法官对原已认知的经验事实不予采用。这是因为，采用表见证明属于一种经验推定，在一些情形下，具有降低证明标准的效果，而相对一方当事人提出反证，也应采用降低证明标准的方式，这样才能够有助于实现双方当事人的利益大体均衡的公平原则。

从理论上而言，表见证明能够在证明评价过程中就日常生活当中的经验法则而加以利用。这种被加以利用的前提，是由生活经验常识来予以验证的类似过程所决定的，基于这种类似的生活经历过程具有某种典型意义，因此，它可以被用来对某些特定的待证事实所涉及的曾经发生的实际情况进行验证，或者可以将这种验证方式称之为类似性证明。假如法官认为某个经验事实在个案当中可以采用这种表见证明，当事人只要提出反证就可以将其予推翻，而不必达到证明一种相反事实足以存在的程度。从某种意义上，也可以认为，对于被法官所采纳的某一特定的表见证明加以推翻，实质上是对需要提出反证的一方当事人降低了其证明的标准，在此，可以理解为，尽管根据某一事物的发展趋态具有相当的盖然性，但是假如法官采用表见证明以认知这种经验规则的方式，从而使得相对一方当事人有必要提出反证来表明，为其提出的事实主张，应当属于这种盖然性之外的一种例外和特例，或者出现了某种不为常人所体察到的一种情状。(43)

　　表见证明的功能在于强化法官在认定事实上的内心确信，使法官在经验法则的支配下根据既已存在的特定客观事实就待证事实做出相应的判定，从而对当事人之间所争议的不明事实的状态获得相应的判断，因此，法官可依据表见证明作为判断待证事实的一种必要方式。对于当事人而言，表见证明可以作为帮助负有证明责任的一方当事人进行证明的一种方法，属于主观证明责任的概念范畴。负有证明责任的一方当事人在利用表见证明对待证事实进行证明之后，该方当事人已尽其就本证履行了证明责任，如果相对一方当事人没有其他更为有力的反证（Gegenbeweis）提出以推翻本证时，相对一方当事人将因本证的证明成功而受不利风险的威胁。如相对一方当事人能够提出有力反证以推翻表见证明所推断的结果时，表见证明则因有力反证而受到动摇，由此而使得法官的心证不得不又倾向于对相对一方当事人有利的主张，致使本证的证明力无功而果。                                                                                                                                 注释:
            ⑾Uwe Diederichsen，Fortschritte im dogmaticschen Verst？ndnis des Anscach-heinsbeweises，ZZP 81，64 Ders.，Zur Beweislastverteilung bei Schadensersatzanspr？chen aus Vertrag，Delikt und Gef？.hrdungshaftung，Karlsruher Form （Beiheftzum VersR）1966，S. 22ff.，des.，46. DJT，Teil 2 E，S. 78 ff.，Helmut Kollhosser，Anscheinsbeweis und freie richterliche Beweisw？rdigung，AcP 165，74.；Enka Pawlowski，Der Prima-facie-Beweis bei Schadensersatzanspr？chen aus Deliktund Vertrag（1966），S.46.转引自吴杰:《德国证明责任的减轻理论之研究以——以表见证明为中心》，载田平安主编：《比较民事诉讼论丛》，法律出版社2005年版，第274页。
　　⑿Wassermeryer，S.2ff.；30；Diederiehen，VersR 1966，214L；Wassermeryer，ZZP 81，64，69；Ekel？f，ZZP 75，300；L？deritz，46. DJT，Teil 2 E，S. 85；Michael，Verteilung，S.140，142f.；ArbG Gelsenkirehen，BB 1979，939.，第142页。
　　⒀前引⑵，《现代证明责任问题》，第142页。
　　⒁Rosenberg-Schwab，Zivilprozeβrecht，14.Aufl. （1986），§144 Ⅱ 1（S. 693）；Stein-Jones Leipold，Kommentar zur Aivilprozeβordnung，20. Anti.（1985），§286 Rdnr.88；Dietmar Hainmtiller，Der Anscheinsbeweis und die Fahrl？ssigkeitstat ira heutigen deutsehen SehadensersatzprozeJβ（1966），S.33ff；Mtinehner Kommentar zum BGB.2.Bd.，vorξ249 Rdnr. 139；Prtitting，Gegenwartsprobleme der Beweislast （1983），S. lO0ff.，春日伟知郎译“民事诉にぉけろ证明度と证明责任”判例夕ィムジ562号第43页以下。转引自前引⑾吴杰文，第272页。
　　⒂Rosenberg-Schwab，ZPR，13. Aufl.，§114 Ⅱ 1；Stein-Jones-Sehumann-Leipold，ZPO，19.Anti，§282 Anm.Ⅳ 7a；Baumbach-Lauterbach-Hartmann，41. Anti.，§286，Anhang 3 B ；MünchKomm-Grunsky，BGB，2. Bd.，vor 249 Rdnr.139；Hainmüller，同处，S.33ff.；Kollhosser，AcP 165，46 ff，；Gottwald，Schadenszurechnung，S. 202. 转引自前引⑵《现代证明责任问题》，第142页。
　　⒃前引⑾吴杰文，第232-273页。
　　⒄Kollhosser，AcP 165，55 ff.；Kollhosser，AcP 167，451；Greger，Beweis，S. 172，178；Diederiehsen，ZZP 81，49.
　　⒅Musielak，Die Grungdfragen der Beweislast im Zivilprozeβ（1975），S. 120 ff.: Musielak-Stadler，Grundfragen des Beweis-rechts（1984），Rdnr. 159ff.；Gerhard Walter，Frei Beweiswürdigung（1979），S. 156. 183f.，ders.，Der Anwendungsbereich des Anscheinsbeweises，ZZp 90，238；Bernhard M. Maassen，Beweismaβ，probleme im Schadensersatzprozeβ （1975），S.66；Rolf Bender，Das Beweismaβ Festsehrift für Baur（1981），S.259 ff；Wolfgang Brehm，Die Bindung des Richters an den Partervortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung（1981），S.186. 188.前引⑾吴杰文，第279页。
　　⒆前引⑾吴杰文，第280页。
　　⒇前引⑵，《现代证明责任问题》，第143页。
　　(21)前引⑵，《现代证明责任问题》，第143页。
　　(22)Reinhard Greger，Beweis und Wahrscheinlichkeit（1978），S. 177ff.转引自前引11吴杰文，第275页。
　　(23)Bewei，S. 169ff.前引2，《现代证明责任问题》，第144页。
　　(24)Grehard Walter，a.a. 0.，ZZP 90，284.前引11吴杰文，载第275页。
　　(25)Peter Gottwald，Sehadenszurechnung und Sehadensseh？tzung（1979），S.201ff.，ders.，Sonderregeln der Beweislastverteiliung，Jura 1980，303ff.转引自前引⑾，吴杰文，第275页。
　　(26)BGHZ 24，308.
　　(27)BGH，VersR 1968，241.
　　(28)前引⑾吴杰文，第276页
　　(29)Diederichsen，ZZP 81，50，64.引自前引2，《现代证明责任问题》，第145页。
　　(30)前引⑵，《现代证明责任问题》，第145页。
　　(31)前引⑵，《现代证明责任问题》，第144页。
　　(32)Harald Koch，Frank Diedrich，Civil Procedure in Germany，Kluwer Law International，1998．P?170．
　　(33)彭漪涟：《事实论》，上海社会科学院出版社1996年版，第98页。
　　(34)前引⑵，《现代证明责任问题》，第100页。
　　(35)C．J．Cart and S．J．Beaumont，Swot Law Of Evidence，Blackstone Press Limited，1992?p．56．
　　(36)Stein-Jonas-Schumann-keipold，ZPO，19．Aufl．，§282Anm．Ⅳ 7a；Baumbach-Lauterbach—Hartmann，ZPO，41．Aufl．，§286 Anhang 3 B；Bruns，ZPR，S．242；E．Schneider，Beweisund Beweiswürdigung，3．Aufl．，S．86；BGH 6，171；BGH8，239；BGH，LM§286（C）ZPO，Nr.20a，62a；Rosenberg—Schwab，ZPR，12．anti．，S．618．转引自前引2，《现代证明责任问题》，第146页。
　　(37)Kollhosser，AcP 165，75ff．；Diederichsen，VersR 1966，222．转引自前引2，《现代证明责任问题》，第140页。
　　(38)Greger，Beweis，S．172ff．；Greger，VersR 1980，1091ff．转引自前引2，《现代证明责任问题》，第147页。
　　(39)前引⑵，《现代证明责任问题》，第147—149页。
　　(40)Per Olof Ekel？f（1964），‘Free Evalaution of Evidence’，Scandinavian Studies in Law，8，p．49．
　　(41)Hoffmann，The African Law of Evidence，pp．363～364．
　　(42)前引⑵，《现代证明责任问题》，第140—141页。
　　(43)前引⑵，《现代证明责任问题》，第141页。