《九民纪要》公司对外担保最新司法指导政策解读（超级干货）

《九民纪要》公司对外担保最新司法指导政策解读（超级干货）
《九民纪要》对银行业影响专题解读
第一期
经过三个月向全社会征求意见，最高院第九次《民商事审判工作会议纪要》（又称《九民纪要》）于2019年11月8日发布。此次《纪要》是最高院对近年来众多民商事争议法律问题矫正、统一司法处理意见的重要努力，对公司纠纷、合同纠纷、担保纠纷、金融消费者权益保护审理、营业信托纠纷、证券保险纠纷、票据纠纷、企业破产等方面司法政策作出细化指导，对未来民商事法律风险管理必将产生较大影响。
天铎律师事务所作为长期深耕金融法律领域的专业律师机构，为帮助金融机构客户及时跟进最新相关司法政策，把控法律风险，对《纪要》学习给予高度重视。自《纪要征求意见稿》发布起，本所便多次组织各分所律师研讨学习，结合经手的具体法律服务事务分析，积累沉淀了较多学习心得。
基于此，本所将对《纪要》中部分重要司法政策进行系列解读。第一期解读文章为本所成都分所主任、银行法律服务领域资深专家祝文庭律师整理撰写。
一、背景介绍
公司对外担保一直是民事纠纷的多发领域，法律依据是《公司法》第十六条规定。
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
该条规定了公司对外担保应当履行的内部机关决议程序，但对公司法定代表人或其他授权代理人违反该规定，以公司名义对外担保的法律后果却未作规定。法律实务界和学理界一直分歧较大，司法裁判的主流观点认为：
第一，《公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保将导致担保合同无效；
第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；
第三，《公司法》第十六条并非效力性强制性的规定；
第四，依据《公司法》第十六条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
主流观点典型的被《最高法院公报》2011年第2期公报公布的北京高院关于中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案【（2009）高民终字第1730号】所采纳，《最高法院公报》2015年第2期公布的最高法院关于招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案【（2012）民提字第156号】也采纳了这种观点，《公司法》第十六条是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。
相应的，最高法院裁判中：
关于寿光广潍汽车销售服务有限公司等诉王龙江等民间借贷纠纷再审案【(2013)最高院民申字第2275号】
关于淮安诚泰房地产开发有限公司等诉林志挺民间借贷纠纷再审案（(2015)民申字第2595号）
关于河北华晨光伏科技有限公司与豆强等民间借贷纠纷再审申请案【(2016)最高法民申607号】
关于关于烟台华健检测工程有限公司与潘翠玉民间借贷纠纷再审案【(2016)最高法民申231号】
关于清远市南华投资有限公司与江泽俭借款担保合同纠纷再审案【(2016)最高法民申1692号】
均采纳了前述观点，认为《公司法》16条规定的违反不应影响有关担保合同的效力。这些主流判决也已对贷款机构的法律风控部门产生重要影响，形成了“股东（大）会、董事会决议属于公司内部决议，原则上不应当影响担保合同效力”的惯常认知。
但前述有关主流司法判决观点的确定并不意味着有关争议和分歧的逐步平息，事实上有关不同观点一直在司法界保持着较强的影响力，并试图纠正前述主流裁判观点。
2018年最高法院民二庭起草的《关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》第一条则规定，
“公司的法定代表人或其授权人员未按公司法第十六条第一款、第二款的规定以公司名义为他人提供担保，公司依照合同法第五十条等规定，主张担保合同对其不发生效力的，人民法院应予支持”
2019年11月8日最高院发布的第九次《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）则采纳有关不同观点，对前述主流裁判观点给予重大调整。
二、内容解读
《九民纪要》第17至23条对公司对外担保纠纷审判提出了较为详细的指导意见。具体观点如下：
（一）法定代表人以公司名义对外担保，没有获得股东（大）会、董事会同意的，构成越权代表。人民法院应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
《纪要》认为，《公司法》第16条是为了防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，而对法定代表人的代表权进行了限制。
根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。
该条属于对公司民事权利能力的限制。所以法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。
该种担保行为的效力取决于担保合同订立时债权人是否善意，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
（二）债权人的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。对债权人的善意，应当区别关联担保和非关联担保而对待。
1. 细解《纪要》第18条，债权人的善意，即债权人不知道或应当不知道法定代表人超越权限订立合同，应当取决于债权人是否审查公司股东（大）会或董事会决议，这种审查因关联担保和非关联担保而不同：
（1）一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。
在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。
（2）另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。
《纪要》则认为，无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
2. 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。
公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
（三）有关例外情形下，即便债权人知道没有股东（大）会、董事会决议，担保合同有效。
《纪要》列举了如下情形：
1. 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构。
担保公司提供担保，或银行及有关非银行金融机构开展保函业务，都属于其公司主营业务活动，公司章程已有明确规定，自然已获得公司股东（大）会决议同意，属于已获授权行为，也就不再需要公司股东（大）会或董事会另行决议同意，所以《纪要》认为此种情形下没有股东（大）会、董事会决议不影响担保合同的效力。
2.公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保。
公司直接或间接控制的公司，比如子公司或孙公司，开展经营活动，目的是为了获得利润，对公司的所有股东都应当是收益行为，所以公司为这类公司经营活动提供担保，不构成对公司中小股东利益的损害，所以《纪要》认为这类担保行为没有公司内部机关决议也不会影响其效力。
3. 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系。
公司与主债务人之间存在互相担保等商业合作关系的，公司为主债务人提供担保行为实际获得有关商业对价，不属于单项利益输送行为，是有利于公司经营的行为，对公司中小股东利益也不构成损害，《纪要》也认为这类担保行为没有公司内部机关决议也不会影响其效力。
4. 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
担保合同由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意，应当视为公司股东（大）会已经决议同意公司的担保行为，所以此时也就不再需要股东（大）会或董事会决议另行同意公司的担保行为。需要注意的，如果此时提供的是关联担保，即公司为股东或实际控制人提供担保，依据公司法16条第三款规定，作为债务人的股东或受有关实际控制人控制的股东的表决不应计入参与签订担保合同的股东表决权的统计范围内。
（四）债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
对于上市公司对外担保行为，一般也应按照上述原则审查债权人的善意。但若上市公司已经发布有关公告公开披露有关担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，《纪要》认为，此时人民法院应当认定担保合同有效。《纪要》所以如此规定，应当是认为在上市公司对外发布公告披露其担保行为已获得公司机关决议同意，属于依据法定程序的信息披露行为，有关股东或董事可以对有关可能虚假情况给予防范监督，此时债权人据此相信公司担保行为为公司机关授权行为，应当是善意的，所以担保合同的效力应当给予保护。
三、对贷款机构的法律风险管理建议
我们认为，《纪要》虽然明确其不属于司法解释，但对审判工作指导意义是非常确切的。最高院明确要求各级法院认真学习，在有关纠纷审理中将《纪要》的有关内容作为审判理由予以采用。
所以，有关贷款机构应当对《纪要》关于公司对外担保的有关最新司法政策给予充分重视，及时纠正调整其法律风险管理工作中根据目前有关主流判决形成的“公司机关决议属于内部决议，不应影响担保合同效力”风险思维定势，严格按照《纪要》规定，管理有关信贷担保活动中的法律风险。
具体建议如下：
（一）除非存在有关例外情形，贷款机构接受有关第三方公司提供担保时，必须审查公司股东（大）会或董事会授权法定代表人（或其他授权代表）提供担保的决议，以避免有关担保合同无效的风险。这里需要注意的是：
1. 第三方公司提供担保，不仅包括了各类法定担保类型，如保证、抵押、质押等，也包括了有关非典型担保，如以转让财产为形式的让与担保，承诺代为清偿、差额补足、远期收购债权等新型增信措施。
2. 公司对外担保不仅包括为有关新发生的借款债务提供担保的情形，而且包括公司为有关借款债务展期继续承诺提供担保或为有关借款借新还旧产生的债务担保的情形。
3. 如果第三方公司提供的关联担保，即给股东和实际控制人债务作担保，必须要求公司提交股东会同意的决议，并审查有关决议表决是否符合其章程的规定。前述表决权的审查应当不计入有关债务人股东或有关实际控制人控制的股东的表决权。
4. 如果第三方公司提供的是非关联公司担保，即债务人并非公司股东或实际控制人，应当按照公司章程规定的公司机关股东（大）会或董事会审查其决议；若公司章程对此没有规定，则贷款机构应当公司选择提交其董事会或股东（大）会决议之一，并审查其同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。
（二）严格把握有关不需要公司内部机关决议授权同意的担保情形。
如上所述，《纪要》允许四种不需要公司内部机关授权同意的担保情形：
1. 公司提供担保属于其主营业务
2.公司为其直接/间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保
3.公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系
4.担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
对于前述列举情形之外的担保行为，贷款机构一律不得豁免公司内部机关授权决议的提交及审查。
（三）对已接受的公司对外担保行为，也应当依照《纪要》的新要求给予复查和补救，以控制有关法律风险。
最高法院关于印发《纪要》的通知中提到：
“《纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《纪要》的相关规定进行说理”。
由此显见，最高院并不认为《纪要》对发布前已经发生的担保行为没有溯及力。
据此，我们认为，对《纪要》发布前已接受的第三方公司担保行为，贷款机构应当按照纪要的要求进行复查梳理，如果存在不符合《纪要》规定情形情况，应当尽量予以补救，以避免有关担保合同无效的风险。