What? 你不支付补偿金，还要我履行竞业限制义务？

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What? 你不支付补偿金，还要我履行竞业限制义务？
作者：孟晓娟
出品：十点法务
实践中，用人单位与劳动者签订了竞业限制协议后，却因种种原因未按竞业限制协议的约定向劳动者支付竞业限制补偿金，此种情形下，劳动者是否可以主张竞业限制协议未生效或自动解除而无需履行竞业限制义务？
基本案情
王某于2012年4月28日入职北京A公司任副总经理兼销售总监，双方签订了为期5年的固定期限劳动合同，劳动合同约定：劳动合同终止或期满后，自合同终止或期满生效之日起的两年内（不竞争期），王某未经公司事先书面同意，不得直接或间接在中国设立、投资与公司或其关联机构从事的业务性质相似或类似的任何业务，或以任何身份持有其股份、受聘于其、或作为代理、独立承包商或以任何其他身份向其提供服务（竞争聘用）；公司向王某每月支付竞业限制补偿金8000元；王某如果违反竞业限制任何规定，应向公司支付相当于王某六个月工资报酬总额的违约金。
2013年4月28日，王某与公司协商一致签订劳动合同解除协议，约定公司向王某支付未发薪资6万元，并支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金等合计5万元。
2013年6月，北京A公司发现王某未经公司同意通过微信等方式向公司的客户推销、销售与公司具有直接竞争关系的企业产品，违反了竞业限制义务，遂向当地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决王某支付竞业限制违约金18万元并继续履行竞业限制义务。
王某辩称北京A公司未支付竞业限制补偿金，因而无需履行竞业限制义务，北京A公司则称双方签订的解除劳动合同协议中的未发工资中包括2个月的竞业限制补偿金。劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回了北京A公司的仲裁请求，公司不服进而向法院提起诉讼。
审理结果
法院审理认为，王某与北京A公司签署的劳动合同中明确约定王某自劳动合同终止或期满生效之日起的两年内应履行竞业限制义务，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。北京A公司虽未履行给付竞业限制补偿金的义务，但王某应向北京A公司明确提出解除竞业限制约定，而在王某未行使解除权的情况下，其仍应履行竞业限制义务。
王某不服提起上诉，二审维持一审判决。
评析意见
竞业限制协议是用人单位需要劳动者保守用人单位的商业秘密及相关保密事项时，用人单位与劳动者签订的合同。竞业限制协议从本质上讲属于双务合同，即，一方面，劳动者负有保守秘密的义务，另一方面，用人单位负有在竞业限制期限内支付劳动者竞业限制补偿金的义务。用人单位通过向劳动者支付补偿金的对价达到对劳动者竞业限制的目的。那么，用人单位未支付竞业限制补偿金是否导致竞业限制协议未生效或自动解除，从而免除劳动者的竞业限制义务？
一、竞业限制协议自成立时生效，除非协议双方将支付竞业限制补偿金约定为竞业限制协议的生效条件
根据《合同法》第三十二条的规定：
当事人采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或盖章时合同成立。
第四十四条：
依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第四十五条：
当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
劳动者与用人单位签订的竞业限制协议，如果没有将支付竞业限制补偿金约定为合同生效条件，则未支付竞业限制补偿金不会免除劳动者的竞业限制义务。
本案中王某与北京A公司之间签署的竞业限制协议系双方真实意思表示，不需要办理审批、登记等手续，且双方未将支付经济补偿金作为附加的合同生效条件，自双方签字或盖章之日起成立并生效，公司未支付竞业限制补偿金不能免除王某的竞业限制义务。
二、竞业限制协议不会因未支付竞业限制补偿金自动解除
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：
当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
劳动者在用人单位逾期三个月未支付经济补偿的情况下才可以解除竞业限制协议，解除方式必须采取书面通知或仲裁、诉讼等明示的方式进行，竞业限制协议不会因未支付竞业限制补偿金自动解除。
三、劳动者不能行使同时履行抗辩权阻却用人单位要求其履行竞业限制义务
竞业限制协议是双务合同，劳动者负有保守秘密的义务，用人单位负有在竞业限制期限内支付劳动者竞业限制补偿金的义务，但是竞业限制是一种不作为义务，劳动法属于社会法的范畴，毕竟不同于民法的私法范畴，劳动者一旦利用原单位的商业秘密，可能造成原单位商业秘密完全公开化，造成难以挽回的损失，因此，劳动者不能行使同时履行抗辩权阻却用人单位要求其履行竞业限制义务，王某不能以北京A公司未支付竞业限制补偿金为由进行抗辩。
综上所述，用人单位未支付经济补偿金不能免除劳动者的竞业限制义务。如果用人单位连续三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者可以作出如下选择：
其一，向用人单位发送书面解除竞业限制协议的通知并保留相关证据，然后无须遵守竞业限制约定可在同行业竞争性单位就职。
其二，继续履行竞业限制义务，并向用人单位所在地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求用人单位支付竞业限制经济补偿金。