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摘要：国有土地使用权如何取得直接关系土地登记的权源依据。但由于目前我国法律规定不统一，对国有土地使用权的取得方式存在重大分歧，特别是对国有出让土地使用权的取得方式，土地使用者是通过行政许可方式取得，还是通过合同方式取得，或是两者共同作用取得国有土地使用权。本文拟从理论和实践的几个方面就土地使用权的取得方式作出分析，并提出土地使用权取得方式的制度选择。
一、问题的提出。
《土地管理法实施条例》第二十二条规定：供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。从中引出一个问题：土地使用权到底是政府向建设单位颁发建设用地批准书取得，还是土地使用者与土地行政主管部门签订国有土地有偿使用合同并履行合同后取得？
二、从现行的法律制度看土地使用权取得方式。
对于土地使用权取得方式，目前我国的法律制度尚不统一，《土地管理法》和《行政许可法》从各自的角度作出了不同规定，本文将分别进行分析；同时，由于土地使用权的取得直接关系土地登记的权源依据，本文还将从《土地登记办法》的权源依据进行分析。
（一）从《土地登记办法》规定的权属依据分析土地使用权取得方式。
一是出让土地的权源依据。《土地登记办法》第二十七条规定：依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。可以看出，国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证是土地登记的权源依据。
二是国有划拨土地的权源依据。《土地登记办法》第二十六条规定：依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料，申请划拨国有建设用地使用权初始登记。县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书是土地登记的权源依据。
三是集体建设用地的权源依据。《土地登记办法》第三十三条规定：依法使用本集体土地进行建设的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准用地文件，申请集体建设用地使用权初始登记。有批准权的人民政府的批准用地文件是权源依据。
综上，国有土地划拨决定书和土地出让合同的性质其实是一样的，都是法律授权土地行政主管部门将土地使用权卖给或无偿划拨给土地使用者。既然是这样，为何申请划拨土地的登记要提供县级以上人民政府的批准用地文件作为权源依据，而出让土地则不需要？还有，国有划拨土地和集体建设用地都将用地许可作为土地登记的权源依据，而出让土地为何不需要？所以，《土地登记办法》规定的土地登记权源依据，不但无法解释土地使用权的取得方式，而且不同依据之间的矛盾使得土地使用权在取得的方式上变得更加模糊。
（二）从《土地管理法》的相关规定分析土地使用权取得方式。
《土地管理法》第五十五条规定：以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。缴纳土地使用权出让金，其实就是履行合同的行为，土地使用者缴纳出让金，取得土地使用权方可使用土地。另外，从土地使用权出让的定义上看，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。所以，土地使用者是通过买受方式取得土地使用权，而不是许可方式取得。否则，政府向其颁发建设用地批准书，土地使用者就可以使用土地了。
（三）《行政许可法》的相关规定分析土地使用权取得方式。
对有限自然资源开发利用需要赋予特定权利被视为行政特许行为。根据《行政许可法》第五十三条规定：行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。所以，如果单从《行政许可法》的角度来看，不管是出让还是划拨土地，或是集体建设用地都是通过用地许可赋予土地使用权人开发利用土地的权利，也即行政许可获得土地使用权。
但有人认为：用地许可是赋予土地使用者开发利用土地资源资格或准许其开发建设的权利，是一种资格条件的取得，而土地出让行为则是土地使用权的取得，把行政许可行为和出让行为分开。
如果上述观点成立，就会出现几个难以避免的矛盾。1、使用土地的权利都没取得，又怎么可能实现土地的开发和利用？2、这种资格的取得（用地许可）很可能会成为“空中楼阁”，因为用地许可的获得者不一定能取得使用土地的权利，如不按规定缴纳土地出让金，根据土地法的规定就不能使用土地。3、集体建设用地的行政许可是否还要增加划拨或出让土地的规定？因为《土地管理法》只规定了有批准权限的县级以上人民政府批准，并没有规定作出用地许可后还要划拨或出让土地，这是否就意味申请人没有取得土地使用权？
但事实上，政府在批准使用集体建设用地后，申请人就取得了土地使用权，这时的用地许可不仅是资格条件的取得，更是土地使用权的获得。所以，从《行政许可法》看，出让土地使用权也是通过行政许可的方式获得的，而不是合同其它方式取得，只是从协议出让到“招、拍、挂”方式的市场化配置土地资源的转变，《土地管理法》没有及时根据《行政许可法》进行修正，或者是《行政许可法》在立法时没有将“招、拍、挂”等方式出让土地作为法律的例外，直接以合同方式取得土地使用权。
三、从实践考察出让土地行为。
由于法律制度没有明确出让土地使用权的取得方式，并且法律之间又没有衔接好，国有出让土地行为在很多方面存在很大的问题：
（一）在实践操作的程序上。
《土地管理法实施条例》规定，市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书后，由土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；但《行政许可法》又规定，行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。如果要想完全符合这两部法律规定，土地出让的程序就会变得相当繁琐，并且两法律规定的程序要交叉执行：第一步是通过招标、拍卖程序确定中标或买受人，第二步是与中标人或买受人签定中标或竞得书，第三步是市、县人民政府作出准予行政许可的决定（向建设单位颁发建设用地批准书），第四步是土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。
然而，现实的操作程序是“招、拍、挂”等方式出让土地后，土地行政主管部门就直接与土地使用者签订国有土地有偿使用合同，然后再由政府向土地使用者发建设用地批准书，很多地方甚至连建设用地批准书都没有向申请人颁发（程序倒置违法），实践操作与法律规定不一致。而这种不一致主要是因为法律之间没有衔接好，上述两部法律的交叉程序是很难在现实中被执行的；再则，两部法律的交叉程序也不合理。
（二）在违法或违约的责任追究上。
如对闲置土地行为应如何选择适用责任的追究方式或手段。我国法律已明确规定闲置土地的行政法律责任，出让合同（范本）中同样规定了闲置土地的违约责任。那么，在执行的时候到底是通过合同追究其违约责任、还是通过行政处理方式追究其行政责任呢？
可惜的是，目前并没有相关法律对该选择适用问题作出明确规定。在实践操作中，这样的选择会让执法者无所适从，是通过行政法律责任追责，还是通过合同违约追责，或是两者同时追责。如果从行政和民事两方面同时追究其责任，这样的责任追究方式显然对出让土地使用者是不公平、不合理的。
（三）在土地使用权收回上。
土地出让后，到底是解除合同后收回土地使用权，还是通过行政处理收回土地使用权，也是模糊不清的。如果认为出让土地使用权是通过行政许可方式取得的，根据许可法的相关规定，那么土地使用权必定是因法定情形，通过撤销或撤回原来作出的行政许可决定收回土地使用权，或者根据《土地管理法》第五十八条的规定收回国有土地使用权。如果认为土地使用权是通过合同方式取得的，那么解除合同就意味着土地使用权的收回。然而，现实的做法是很不统一，有通过解除合同收回土地使用权的，也有撤销或撤回原来作出的行政许可决定收回土地使用权。但就目前的法律制度而言，不论是通过哪种方式收回土地使用权，撤销或撤回行政许可和解除合同这两步都不可缺少。否则，就会出现撤销的用地许可事项，因土地出让合同没有解除，仍然有效；或是土地出让合同已解除，但用地许可仍有效的矛盾。因为，两者分别属于不同的民事和行政法律关系，合同解除并不会导致用地许可撤销或撤回；同样，用地许可的撤销也不会导致土地出让合同的解除。
四、土地使用权取得方式的制度选择。
从制度的设计上看，土地使用权取得的方式主要取决于是否更有利于实现土地管理的目的。财产权分物权和债权，土地使用权作为重要的物权之一，与其它的“物”相差无几，当然可以像其它“物”一样进行买卖。其实，现行的土地出让制度本质就是一种“物”的买卖行为，是政府以“招、拍、挂”的形式将土地使用权卖给土地受让人，然后通过买卖合同约定，实现土地行政管理的目的。如果将出让的土地改为通过行政方式管理，也即不签出让合同，直接用行政手段是否能实现土地行政管理的目的？可以说基本上能实现，因为在作出用地行政许可时的条件设置，和土地出让合同所约定的主要内容基本一致，如：土地的用途、面积、使用年限等。另外，国有划拨土地和集体建设用地等没有签订合同，同样也就能实现土地行政管理的目的足以说明一切。但如果将出让的土地完全采用民事合同方式管理，是否也能实现土地行政管理的目的？
首先，几乎所有的需要实现其土地行政管理目的的法律规定，在出让合同中都有相关或相同的约定，这样的约定同样也能实现土地管理的目的。
其次，出让合同还可以约定法律规定外的政府需要实现管理的内容。如：容积率、投资强度等。几十年的实践也证明了土地出让合同不但可以实现土地行政管理目的，甚至在很多方面，通过土地出让合同实现行政管理目的比单纯运用行政手段更灵活、更有效。但是，立法者仍不放心，习惯性的又将行政权介入其中，把土地出让行为又纳入行政许可范畴，“双管其下”、“民、行”不分反而不利于法律的执行。
再次，从行政管理的理念上看，尽可能减少行政手段管理公共事务已成为当前行政行为的发展方向，出让土地实行合同管理也是基于该行政理念而产生的。一方面是出让合同完全不仅可以实现土地的行政管理目的，并且其管理更具灵活、有效；另一方面出让土地使用权的用地许可是通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出的，而不是通过行使行政权作出的，既然是通过招标、拍卖等公平竞争方式（民事行为）决定许可权，行政权就没有必要介入其中，再说土地使用权作为物权，其出让（买卖）与其它“物”没有本质上的区别。随着我国市场经济的不断发展，土地资源市场化配置的逐步推进，以及行政管理方式和理念的转变，市场化配置的土地使用权必将走向“民事化”，但这需要法律的修改。
综述，国有土地使用权出让行为不宜作为行政许可事项，《行政许可法》应当将其作为法律例外。国有土地使用权直接以合同方式取得，通过土地出让合同约定实现土地行政管理的目的。 |
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摘要：国有土地使用权如何取得直接关系土地登记的权源依据。但由于目前我国法律规定不统一，对国有土地使用权的取得方式存在重大分歧，特别是对国有出让土地使用权的取得方式，土地使用者是通过行政许可方式取得，还是通过合同方式取得，或是两者共同作用取得国有土地使用权。本文拟从理论和实践的几个方面就土地使用权的取得方式作出分析，并提出土地使用权取得方式的制度选择。
一、问题的提出。
《土地管理法实施条例》第二十二条规定：供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。从中引出一个问题：土地使用权到底是政府向建设单位颁发建设用地批准书取得，还是土地使用者与土地行政主管部门签订国有土地有偿使用合同并履行合同后取得？
二、从现行的法律制度看土地使用权取得方式。
对于土地使用权取得方式，目前我国的法律制度尚不统一，《土地管理法》和《行政许可法》从各自的角度作出了不同规定，本文将分别进行分析；同时，由于土地使用权的取得直接关系土地登记的权源依据，本文还将从《土地登记办法》的权源依据进行分析。
（一）从《土地登记办法》规定的权属依据分析土地使用权取得方式。
一是出让土地的权源依据。《土地登记办法》第二十七条规定：依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。可以看出，国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证是土地登记的权源依据。
二是国有划拨土地的权源依据。《土地登记办法》第二十六条规定：依法以划拨方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书等相关证明材料，申请划拨国有建设用地使用权初始登记。县级以上人民政府的批准用地文件和国有土地划拨决定书是土地登记的权源依据。
三是集体建设用地的权源依据。《土地登记办法》第三十三条规定：依法使用本集体土地进行建设的，当事人应当持有批准权的人民政府的批准用地文件，申请集体建设用地使用权初始登记。有批准权的人民政府的批准用地文件是权源依据。
综上，国有土地划拨决定书和土地出让合同的性质其实是一样的，都是法律授权土地行政主管部门将土地使用权卖给或无偿划拨给土地使用者。既然是这样，为何申请划拨土地的登记要提供县级以上人民政府的批准用地文件作为权源依据，而出让土地则不需要？还有，国有划拨土地和集体建设用地都将用地许可作为土地登记的权源依据，而出让土地为何不需要？所以，《土地登记办法》规定的土地登记权源依据，不但无法解释土地使用权的取得方式，而且不同依据之间的矛盾使得土地使用权在取得的方式上变得更加模糊。
（二）从《土地管理法》的相关规定分析土地使用权取得方式。
《土地管理法》第五十五条规定：以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。缴纳土地使用权出让金，其实就是履行合同的行为，土地使用者缴纳出让金，取得土地使用权方可使用土地。另外，从土地使用权出让的定义上看，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。所以，土地使用者是通过买受方式取得土地使用权，而不是许可方式取得。否则，政府向其颁发建设用地批准书，土地使用者就可以使用土地了。
（三）《行政许可法》的相关规定分析土地使用权取得方式。
对有限自然资源开发利用需要赋予特定权利被视为行政特许行为。根据《行政许可法》第五十三条规定：行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。所以，如果单从《行政许可法》的角度来看，不管是出让还是划拨土地，或是集体建设用地都是通过用地许可赋予土地使用权人开发利用土地的权利，也即行政许可获得土地使用权。
但有人认为：用地许可是赋予土地使用者开发利用土地资源资格或准许其开发建设的权利，是一种资格条件的取得，而土地出让行为则是土地使用权的取得，把行政许可行为和出让行为分开。
如果上述观点成立，就会出现几个难以避免的矛盾。1、使用土地的权利都没取得，又怎么可能实现土地的开发和利用？2、这种资格的取得（用地许可）很可能会成为“空中楼阁”，因为用地许可的获得者不一定能取得使用土地的权利，如不按规定缴纳土地出让金，根据土地法的规定就不能使用土地。3、集体建设用地的行政许可是否还要增加划拨或出让土地的规定？因为《土地管理法》只规定了有批准权限的县级以上人民政府批准，并没有规定作出用地许可后还要划拨或出让土地，这是否就意味申请人没有取得土地使用权？
但事实上，政府在批准使用集体建设用地后，申请人就取得了土地使用权，这时的用地许可不仅是资格条件的取得，更是土地使用权的获得。所以，从《行政许可法》看，出让土地使用权也是通过行政许可的方式获得的，而不是合同其它方式取得，只是从协议出让到“招、拍、挂”方式的市场化配置土地资源的转变，《土地管理法》没有及时根据《行政许可法》进行修正，或者是《行政许可法》在立法时没有将“招、拍、挂”等方式出让土地作为法律的例外，直接以合同方式取得土地使用权。
三、从实践考察出让土地行为。
由于法律制度没有明确出让土地使用权的取得方式，并且法律之间又没有衔接好，国有出让土地行为在很多方面存在很大的问题：
（一）在实践操作的程序上。
《土地管理法实施条例》规定，市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书后，由土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；但《行政许可法》又规定，行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。如果要想完全符合这两部法律规定，土地出让的程序就会变得相当繁琐，并且两法律规定的程序要交叉执行：第一步是通过招标、拍卖程序确定中标或买受人，第二步是与中标人或买受人签定中标或竞得书，第三步是市、县人民政府作出准予行政许可的决定（向建设单位颁发建设用地批准书），第四步是土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同。
然而，现实的操作程序是“招、拍、挂”等方式出让土地后，土地行政主管部门就直接与土地使用者签订国有土地有偿使用合同，然后再由政府向土地使用者发建设用地批准书，很多地方甚至连建设用地批准书都没有向申请人颁发（程序倒置违法），实践操作与法律规定不一致。而这种不一致主要是因为法律之间没有衔接好，上述两部法律的交叉程序是很难在现实中被执行的；再则，两部法律的交叉程序也不合理。
（二）在违法或违约的责任追究上。
如对闲置土地行为应如何选择适用责任的追究方式或手段。我国法律已明确规定闲置土地的行政法律责任，出让合同（范本）中同样规定了闲置土地的违约责任。那么，在执行的时候到底是通过合同追究其违约责任、还是通过行政处理方式追究其行政责任呢？
可惜的是，目前并没有相关法律对该选择适用问题作出明确规定。在实践操作中，这样的选择会让执法者无所适从，是通过行政法律责任追责，还是通过合同违约追责，或是两者同时追责。如果从行政和民事两方面同时追究其责任，这样的责任追究方式显然对出让土地使用者是不公平、不合理的。
（三）在土地使用权收回上。
土地出让后，到底是解除合同后收回土地使用权，还是通过行政处理收回土地使用权，也是模糊不清的。如果认为出让土地使用权是通过行政许可方式取得的，根据许可法的相关规定，那么土地使用权必定是因法定情形，通过撤销或撤回原来作出的行政许可决定收回土地使用权，或者根据《土地管理法》第五十八条的规定收回国有土地使用权。如果认为土地使用权是通过合同方式取得的，那么解除合同就意味着土地使用权的收回。然而，现实的做法是很不统一，有通过解除合同收回土地使用权的，也有撤销或撤回原来作出的行政许可决定收回土地使用权。但就目前的法律制度而言，不论是通过哪种方式收回土地使用权，撤销或撤回行政许可和解除合同这两步都不可缺少。否则，就会出现撤销的用地许可事项，因土地出让合同没有解除，仍然有效；或是土地出让合同已解除，但用地许可仍有效的矛盾。因为，两者分别属于不同的民事和行政法律关系，合同解除并不会导致用地许可撤销或撤回；同样，用地许可的撤销也不会导致土地出让合同的解除。
四、土地使用权取得方式的制度选择。
从制度的设计上看，土地使用权取得的方式主要取决于是否更有利于实现土地管理的目的。财产权分物权和债权，土地使用权作为重要的物权之一，与其它的“物”相差无几，当然可以像其它“物”一样进行买卖。其实，现行的土地出让制度本质就是一种“物”的买卖行为，是政府以“招、拍、挂”的形式将土地使用权卖给土地受让人，然后通过买卖合同约定，实现土地行政管理的目的。如果将出让的土地改为通过行政方式管理，也即不签出让合同，直接用行政手段是否能实现土地行政管理的目的？可以说基本上能实现，因为在作出用地行政许可时的条件设置，和土地出让合同所约定的主要内容基本一致，如：土地的用途、面积、使用年限等。另外，国有划拨土地和集体建设用地等没有签订合同，同样也就能实现土地行政管理的目的足以说明一切。但如果将出让的土地完全采用民事合同方式管理，是否也能实现土地行政管理的目的？
首先，几乎所有的需要实现其土地行政管理目的的法律规定，在出让合同中都有相关或相同的约定，这样的约定同样也能实现土地管理的目的。
其次，出让合同还可以约定法律规定外的政府需要实现管理的内容。如：容积率、投资强度等。几十年的实践也证明了土地出让合同不但可以实现土地行政管理目的，甚至在很多方面，通过土地出让合同实现行政管理目的比单纯运用行政手段更灵活、更有效。但是，立法者仍不放心，习惯性的又将行政权介入其中，把土地出让行为又纳入行政许可范畴，“双管其下”、“民、行”不分反而不利于法律的执行。
再次，从行政管理的理念上看，尽可能减少行政手段管理公共事务已成为当前行政行为的发展方向，出让土地实行合同管理也是基于该行政理念而产生的。一方面是出让合同完全不仅可以实现土地的行政管理目的，并且其管理更具灵活、有效；另一方面出让土地使用权的用地许可是通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出的，而不是通过行使行政权作出的，既然是通过招标、拍卖等公平竞争方式（民事行为）决定许可权，行政权就没有必要介入其中，再说土地使用权作为物权，其出让（买卖）与其它“物”没有本质上的区别。随着我国市场经济的不断发展，土地资源市场化配置的逐步推进，以及行政管理方式和理念的转变，市场化配置的土地使用权必将走向“民事化”，但这需要法律的修改。
综述，国有土地使用权出让行为不宜作为行政许可事项，《行政许可法》应当将其作为法律例外。国有土地使用权直接以合同方式取得，通过土地出让合同约定实现土地行政管理的目的。
