投资效率与交易安全保障之平衡

正在更新加载主题内容的条文数据，请您耐心等候一下....

高旭军
    一、引 言

    2013年10月25日，国务院召开常委会议，决定对我国公司注册资本登记制度进行改革。2014年2月7日，国务院正式颁布《注册资本登记制度改革方案》。与此相适应，我国立法机关与行政机关已经对原《公司法》和原《公司登记管理条例》进行修改，并分别于2013年12月28日和2014年2月19日正式颁布了新《公司法》和《公司登记管理条例》（下文简称《登记条例》）。2014年8月23日，国务院又颁布《企业信息公示暂行条例》（下文简称《公示条例》）。至此，公司注册资本登记制度的改革已经基本完成。此次改革在极大程度上降低了公司的设立门槛、简化了设立程序。这主要体现为：新《公司法》和《登记条例》不仅取消最低注册资本金的要求，将注册资本实缴制和有条件的认缴制改为完全的、无条件的认缴制，而且取消了强制验资制度、将“先证后照”改为“先照后证”等。据此，只要股东设立的企业不属于法律、行政法明确规定的27个特殊行业，即使股东仅仅投入一元人民币，也可以在很短的时间内设立一家有限责任公司或股份有限公司。[1]所有这些均大大提高了我国公民的创业积极性，从而也极大地提高了投资效率。这也是此次改革受到我国学术界和实务界普遍认同的一个重要原因。[2]但与此同时出现的问题是：此次改革在提高投资效率过程中，是否忽略了对公司债权人利益的保护，进而严重影响了市场交易的安全性？这是值得我国学者重视和研究的一个重要问题。因为这意味着此次改革没有很好地考虑到投资效率和交易安全保障之间的平衡，我国将不能对交易安全提供到充分的法律保障，我国的投资环境还将进一步恶化；这还意味着在某一具体的破产案件中，公司债权人的利益可能得不到充分而有效的保护，股东也可能无需为其投资行为承担相关的法律责任。这样，我国很可能成为投机者和诈骗者的投资乐园。为了防止这种可能性变成现实，我们有必要探究此次注册资本登记制度改革是否过分偏重投资效率，而忽视了交易的安全。这也是本文研究的核心问题。

    二、核心概念的定义</B>

    在深入讨论改革措施是否“过分偏重投资效率、忽视交易安全保障”这一问题之前，必须首先界定相关核心概念的内涵。这些概念主要涉及“投资效率”、“交易安全”、“公司债权人”和“过分偏重投资效率、忽视交易安全”的判断标准。

    1.“投资效率”和“交易安全保障”

    本文中的“投资效率”主要是指：新的注册资本登记制度在鼓励投资者设立公司进行投资方面的激励程度，它既不包括股东进行股份投资所得的股息收益率，也不包括客户将存款存入银行或进行其他性质投资时的投资回报率。本文中的“交易安全保障”则是指：新的注册资本登记制度在公司债权人利益受损时所能提供保护的程度。

    “投资效率”和“交易安全”是一对难解的矛盾。公司法规则带来的投资效率越高，其附带的交易安全保障性就越低；反之，公司法规则带来的投资效率愈低，其交易安全性便愈高。为提高公司法规则的投资效率，我们应该尽可能地降低设立公司的门槛、简化公司设立程序，从而方便人们能够通过设立公司进行投资；这时相关规则附带的投资效率就越高。与此相反，为提高交易安全的保障度，我们应该对市场交易提供充分的法律保障。在通常情况下，提高设立公司的门槛和难度，是强化交易安全保障的一种途径。

    2.“公司债权人”

    本文中的“公司债权人”是广义的，它不仅包括给公司提供融资贷款的银行或企业，还包括与公司开展业务但依然没有结清货款的供货商或其他客户。此外，如果公司还没有缴清应交的税款或社保等费用，那么债权人还包括国家税务机关、社保机关，甚至还包括被拖欠工资的公司职工。总之，所有对公司拥有债权的人，不管是公法上的国家机构，还是私法法人，不管是自然人还是法人，均是本文意义上的公司债权人。

    3.“过分偏重投资效率、忽视交易安全”的判断标准

    为了弄清我国此次改革是否存在没有均衡考虑公司股东及其债权人利益关系的问题，是否过分偏重鼓励投资效率，却没有充分保护市场交易的保障问题，应该首先澄清、确定相应的判断标准，即人们应该依据什么来判定：此次改革是否过分注重保护投资效率，而忽视了交易安全的保障。笔者认为判断标准应该是：股东不仅可以利用他人资本开展生产经营活动，而且在投资经营失败时，即使公司因为股东没有履行其出资义务而不能清偿债权人的债权，股东也无需承担法律责任。这一判断标准应该是合理的，因为我国立法者赋予有限责任公司和股份有限公司以法人资格，原因之一就是股东应该以其出资额或认缴的股份为限承担投资失败的风险。而在上述情况下，股东则能够拥有公司经营成功带来的利益，却将经营失败的巨大风险全部转嫁到公司债权人身上。这种情形显然与立法者设立法人制度的目的相违背。

    三、投资效率和交易安全保障之间的失衡分析</B>

    我国此次改革是否确实过分注重提高股东进行投资的积极性，而对公司债权人的利益没有提供充分的保护，从而忽视了交易的安全保障呢？从我国新《公司法》和新《登记条例》的相关规定看，对这一问题似乎并没有一个统一而简单的答案，因为其中既有注重投资效率的条款，也有考虑交易安全保障的条款。下文分别就此进行分析论述。

    1.注重交易安全保障的条款

    尽管我国此次改革大大降低了设立公司的门槛，简化了设立程序，但还是在一定程度上注意到了债权人利益的保护，从而也考虑到了交易的安全性问题。这主要体现在以下几个方面：

    第一，公司必须拥有一定数量的注册资本金。新《公司法》采取的一项重要改革措施是：取消了有关最低注册资本金的要求，降低了设立条件。但是，这并不意味着设立股份有限公司、有限责任公司就不需要注册资本。恰恰相反，股东设立上述两类公司，必须具备一定数额的最低注册资本金，这是设立公司的一个基本条件。这不仅体现在新《公司法》第25条和第81条规定中，而且也体现在第26条和第80条等条款的规定中。根据这些条款，公司章程中必须载明其注册资本的数额，而且这一注册资本金额必须为全体股东所认缴。这表明，尽管新《公司法》没有为各类公司规定一个统一的最低注册资本数额，但是将要设立的有限责任公司或股份有限公司的股东必须为其公司规定一个具体的注册资本数额。与原《公司法》相比，唯一的差异是：原《公司法》为有限责任公司和股份有限公司分别规定了一个统一的最低注册资本数额，如果股东计划设立公司的注册资本数额低于法定最低注册资本额，拟设立的公司就无法设立；而根据新《公司法》的规定，股东可以根据其资金实力和经营的业务自主决定注册资本数额的高低，并将它规定在公司章程中。从理论上分析，只有股东之间存在着合意，他们既可以在章程中规定，设立中的有限责任公司的注册资本为1000元人民币，也可以将这一数额定为10亿元人民币或者任何其它金额。

    第二，新《公司法》并没有减轻或免除股东的出资义务。此次改革的另一项重要内容是将原先的“有限制的、不完全的认缴资本制”转变为“无限制的、完全的认缴资本制”。但是，它既没有减轻股东的出资义务，更没有免除股东的出资义务。2005年《公司法》第26条、第81条、第84条等条款规定了有条件的、不完全的认缴资本制，[3]据此，股东应该在提交设立登记前至少将章程中规定的20%的注册资本额足额交付给公司，余额在公司设立后的两年内交清。此外，该法第59条确认了资本实缴制。即如果设立的公司为一人有限责任公司，则全部股本必须在提交设立申请前一次性全额缴纳。新的《公司法》第23条、第25条、第76条和第81条等条款对上述规定作了修改。根据修改后的《公司法》，设立公司的一项前提条件是：公司章程中规定的注册资本得到了全体股东的认缴。这一修改仅仅意味着：除了法定例外情形以外，在公司提交设立申请前，无需缴清全部或者部分出资；相反，他们可以在公司获准注册后约定的某一时间内履行出资义务。另外，根据修改后的《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《公司法》第83条对股份有限公司的出资义务也有着类似的规定，即以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。所有这些规定表明，这次修改仅仅赋予了公司股东在出资交付时间期限和额度方面更多的自决权，即股东可以通过章程规定股东缴清全部出资的最长期限、分几次缴清、每次缴纳的额度。但是，章程既不能减轻也不能免除股东的出资义务，即使章程中规定了这种减轻或免除条款，那么它们也违反强制性法律规定，因而相关的条款也是无效的。

    由上可知，尽管我国修改后的《公司法》取消了最低注册资本的要求，也将原先的“有限制的、不完全的认缴资本制”改为“无限制的、完全的认缴资本制”，但是，公司依然必须具有一定数量的注册资本，股东依然必须在其认缴股份或承诺出资数额的范围内对公司承担有限责任。除了公司股东可以自行决定公司注册资本额的高低、自行决定何时向公司缴付出资以外，这与2005年《公司法》相比基本上没有大的变化，尤其在股东承担的出资责任上更是如此。由此看来，此次改革的天平似乎并没有更加偏向股东，更加偏向投资效率。

    2.不利于交易安全保障的条款

    得出上述结论还为时过早，因为新《公司法》中不仅包括上述维持股东出资责任的条款，它还包含一些对股东十分有益、而对公司债权人十分不利的条款。这主要表现在以下几个方面：

    第一，股东可以利用他人资金开展经营活动。根据修改后的《公司法》和《登记条例》的规定，公司股东可以先设立公司，后出资，也即所谓的“零首付设立公司”。这样，股东完全可以利用他人资本开展经营活动。举例来说，如果两位股东约定在上海自贸区设立一家从事国际贸易业务的有限责任公司，他们在公司章程中约定：“公司的注册资本为10亿元人民币，双方各认缴5亿元人民币，其中各方首次应缴纳的股金为50万元，于公司设立后的1年内缴清。余额在公司设立后的10年内缴清，具体缴付时间和每次交付的数额由公司董事会根据经营需要决定。”根据修改后的《公司法》《登记条例》，我国工商管理部门应该准许上述公司注册。一旦公司获准注册，尽管该公司还没有任何资本，但它已经可以通过向银行贷款或向公司客户赊账等方式来筹措资金，开展经营活动。由于公司章程明确规定了公司注册资本数额和股东认缴出资的数额，这些均是公司开展经营活动的信用基础，也是银行向公司提供贷款或公司客户与其开展业务来往的信用基础。如果银行和其客户轻信章程中载明的这些数据，而没有认真查清该公司两位股东的出资能力，它们完全有可能据此给该公司提供贷款、支付预付款或提供其他资金便利。所以，根据修改后的《公司法》和《登记条例》的规定，股东完全可以首先设立公司，并利用他人的资金来开展经营活动。

    第二，股东可以让公司债权人承担其经营失败的主要风险。再以上述案例来进行分析，从表面上看，两位股东零首付设立公司、开展经营活动，这不会对公司债权人带来多大的风险。因为根据《公司法》第3条的规定，公司必须以其全部财产对其债务承担清偿责任，股东必须以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司承担责任，而且我国采取的改革措施既没有免除股东的出资责任，也没有减轻股东的出资责任。所以，即使在公司破产时，股东依然没有履行出资义务，他们依然必须将其拖欠的股金交付给破产中的公司。我国《破产法》第35条的规定也清楚地表明了这一点，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”。可见，即使股东在公司获准注册后没有交付任何出资，他们也必须各自向破产管理人交付5亿元的股金，以便清偿公司债权人的债务。尽管如此，这并不能改变股东可以将经营失败的大部分风险转嫁到债权人身上的事实。因为，如果要股东自己承担经营失败的主要风险，离不开一前提条件，即股东必须能够交付其承诺的全部出资。在上述案例中，只有在两位股东具备交付10亿元股金的出资能力时，他们才能够在一定程度上承担经营失败的风险；相对而言，公司债权人的利益可以受到一定程度的保护。但如果该两位股东实际上是一文不名的无产者，在他们各县通过东拼西凑交清了首付出资款50万元后，已经没有任何出资能力，因此完全依靠银行贷款或者客户的款项开展经营活动。如果此公司后来破产，尽管该两位股东依然必须向破产中的公司分别缴付4.98亿元出资；但相对于公司债权人来说，追究上述股东的出资责任，就像是“镜中花、水中月”，中看不中用。因为尽管根据修改后的《公司法》和《破产法》第35条的规定，公司破产管理人可以要求该两位股东交付剩余的股金9.99亿元人民币，但如上所述，该两位股东没有任何资产，即使法院采取强制执行措施，他们也无法缴付剩余的股金。在这种情况下，股东自己仅仅承担了少部分经营失败的风险，而债权人却承受了因该公司破产而带来的大部分风险。

    第三，股东不必为此承担严重的法律责任。股东除了可以利用他人资金开展经营活动、将经营失败的风险转嫁给公司债权人以外，还不必为此承担严重的法律责任，以下几方面的因素表明了这一点。

    首先，相关的股东可以重新设立一家新的有限责任公司或股份有限公司，开展经营活动。我国法律规定并不禁止破产公司的股东注册设立新的公司。虽然我国《破产法》第125条对破产企业的高级管理人员的从业进行了一定的限制，但这一限制仅仅涉及企业的董事、监事或者高级管理人员。据此，如果上述人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。《公示条例》第17条第2款对此规定了类似的限制。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。但所有这些限制对于股东进行新的投资行为没有任何影响。以上述案例中的两位股东为例，只要他们没有担任公司的董事、监事或其他高级管理人员，他们便不受上述条款的约束；或者尽管他们在公司中担任了上述职位，但如果他们能够证明他们在公司的经营过程中没有违反忠实义务、勤勉义务的行为，他们同样不受上述条款的限制。因此，在我国现有的法律规定中，还没有禁止破产公司的股东通过设立新公司进行新的投资的条款。

    其次，相关股东不必担心承担相应的刑事责任。以上述案例为例，由于两位股东根本无力交付10亿元的注册资本金，却在公司章程中规定了10亿元的注册资本，这在本质上属于“虚报注册资本”；当然，在这一案例中也可能涉及“虚假出资、抽逃出资行为”；如果股东在公司催缴时已经各自向公司补缴了4.995亿元的注册额，但此后将公司的款项从公司账户上划走，便是如此。根据《刑法》第158条、第159条的规定，股东本应为此而承担“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”。但是，为了适应公司资本登记制度的改革，消除因《公司法》修改而引起的与《刑法》之间的冲突，2014年4月24日全国人大常委会对《刑法》第158条、第159条作了明确的立法解释，“刑法第158条、第159条仅仅适用于那些依法实行注册资本实缴登记制的公司”。据此，《刑法》中的“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”仅仅适用于我国法律规定的27类行业中仍然实施注册资本实缴登记制的公司，它们不再适用于那些根据新《公司法》上述新修改条款而注册设立的一般性公司。这样，上述案例的股东就不必因为“虚报注册资本行为”和“虚假出资、抽逃出资行为”而承担“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”的刑事责任。

    3.小结

    由上可知，修改后的《公司法》中既有强调股东出资责任、注重交易安全保障的条款，也有强调投资效率的规定。但比较这两方的规定，新修改的《公司法》未能做到维持经济效率和交易安全保障之间平衡。因为根据新的规定，即使一文不名的股东，他也完全有可能利用他人资本开展生产经营活动；而且在公司破产时，由于他根本无力交付出资，由此也将经营失败的风险转嫁给公司债权人，而且股东也无须承担相应的民事责任或刑事责任。由此看来，此次《公司法》的修改过分强调了投资效率，因而忽视了交易安全的保障。我国由此而很可能成为投机者和诈骗者的乐园。

    四、严格监管措施的功效</B>

    进行此次改革的一个原则是“宽进严管”。在放宽注册资本等准入条件的同时，我国也采取了相应的监管措施，以便“加强对市场主体的监督管理，促进社会诚信体系建设，维护宽松准入、公平竞争的市场秩序”[4]。那么，这些严管措施是否能够有效防止股东将经营失败的主要风险转嫁给公司债权人呢？这是一个具有重要意义的问题，因为如果它们具有这方面的功效，那么，此次改革就没有过分偏重考虑股东的利益，而是依然均衡考虑了股东和公司债权人或者投资效率和交易安全保障之间的关系。因此，下文将在介绍相应严管措施的基础上分析探究它们的功能。

    （一）采取的严管措施

    综合分析2014年《登记条例》、《公示条例》和《（上海）自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法（试行）》的相关规定，为了规范企业的行为，维持正常的市场秩序，保护公司债权人的利益，我国主要采取了以下几类防范措施：

    1.替代企业年检制度的“企业信息公示义务”

    本次改革采取的一项重要严管措施是规定了“企业信息公示义务”，借以构建市场主体信用信息公示体系，并以此取代企业年检制度。2005年的《登记条例》第9章专门规定了年度检验。据此，每个公司必须在每年3月1日至6月30日期间提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表、《企业法人营业执照》副本接受年度检验。这种年检是强制性的，如果公司不按照规定接受年检，将被处以1万元以上10万元以下的罚款；如果逾期仍不接受年检的，将被吊销营业执照（第76条）。《登记条例》规定强制年检的目的是通过强化工商行政管理部门对企业监管，规范企业的经营和管理，防止股东利用虚假公司进行欺诈。

    2014年《登记条例》和《公示条例》则用企业信息公示义务取代了这一强制年检制度。信息公示义务包括监管机构的公示义务和企业本身的公示义务。

    第一，监管机构承担的公司义务。根据《公示条例》第6条和第7条的规定，我国工商行政管理部门和其他政府部门都应该公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息。其中工商行政管理部门应该公示的信息包括：（1）注册登记、备案信息；（2）动产抵押登记信息；（3）股权出质登记信息；（4）行政处罚信息；（5）其他依法应当公示的信息。而其他政府部门应该公示的信息包括：（1）行政许可准予、变更、延续信息；（2）行政处罚信息；（3）其他依法应当公示的信息。其中，工商管理部门应当自产生之日起20个工作日内公示相关的信息。

    第二，企业自身的公示义务。《登记条例》第58条和《公示条例》第8条均规定，公司应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向公司登记机关报送上一年度的年度报告，并向社会公示。年度报告中应该包括下列内容：（1）企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息；（2）企业开业、歇业、清算等存续状态信息；（3）企业投资设立企业、购买股权信息；（4）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；（5）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；（6） 企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息；（7）企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。其中第1项至第6项规定是企业必须公示的信息，而第7项是企业可以选择不向社会公示。在企业选择不公开时，只有征得相关企业的同意，他人才可以查询该部分不公示的信息。除此之外，《公示条例》第10条还规定了企业即时公示义务，如此，在自下列信息形成之日起的20个工作日内。企业必须通过企业信用信息公示系统向社会公示：（1）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；（2）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；（3）行政许可取得、变更、延续信息；（4）知识产权出质登记信息；（5）受到行政处罚的信息；（6）其他依法应当公示的信息。《（上海）自由贸易试验区企业年度报告公示办法（试行）》没有将企业的公示报告分为年度报告和及时信息报告，其公示要求大致与上述《公示条例》中的年度报告相似。[5]

    2.违反公示义务的法律后果

    为保证年度报告公示制度的严肃性和权威性，《公示条例》第15条规定了工商行政管理部门的抽查监督责任，如果工商行政管理部门通过抽查发现企业公示内容失实、不履行公示义务及经通知后仍不履行义务，工商行政管理部门将采取相应的措施，追究相关企业的法律责任。同时，《公示条例》还分别规定了企业法定代表人和工商等监管部门分别应该承担的法律责任。下文分别就此进行论述。

    （1）企业承担的法律责任。

    第一，录入“经营异常企业名录”。《公示条例》第17条第1款规定：所有未能在规定期限内公示年度报告、或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的；或者企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的，将由工商管理部门将该公司载入“经营异常企业名录”，并通过企业信用公示系统向社会予以公示；《中国（上海）自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法（试行）》第3条则还规定了一种应予公示的情形，即通过所有载明联系方式都无法取得联系的企业。上海的这一规定似乎多余，因为在通常情况下，它应该包括在“未能在规定期限内公示年度报告、或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的”，因为如果工商部门无法与企业取得联系，这时企业不可能自动履行公示义务。

    第二，载入“严重违法违规企业名单”（“黑名单”）。公示条例》第17条第2款和《中国（上海）自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法（试行）》第12条规定：如果一企业满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商管理部门或省级工商行政管理部门列入“严重违法企业名单”，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。

    第三，限制违规企业参与公共项目的机会。《公示条例》第18条还明确要求县级以上人民政府建立信用约束机制，在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中，将企业信息作为重要考量因素，对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。

    除此之外，根据《公示条例》第17条的规定，相关企业还可能受到行政处罚、承担赔偿责任或刑事责任，承担这些责任的前提条件是“情节严重”、“造成他人损失”或“构成犯罪”。

    （2）法定代表人可能承担的法律责任。

    如果企业违反公示义务，其法定代表人也将承担相应的法律责任。根据《公示条例》第17条第2款规定，被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。《中国（上海）自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法（试行）》第15条的规定与此类同。

    （3）工商监管等政府部门及相关人员可能承担的法律责任。

    与以前的法规相悖，《公示条例》有一大明显的亮点，即它明确规定了政府部门及其相关人员所应承担的法律责任。根据《公示条例》第19条的规定，如果政府部门未能依照《公示条例》的规定履行其职责，那么，监察机关和上一级政府部门可以责令其改正；如果情节严重，可以对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    3.回归正常企业名录的鼓励机制。为了给违规经营企业摘取“黑帽”并给它们一次回归正常经营企业的机会，我国还采取了一项正面的鼓励措施，即建立了“企业异常名录”和“严重违法企业名单”退出机制。根据《公示条例》第17条第2款和第3款的规定，如果被列入经营异常名录的企业依照本条例规定履行公示义务的，由县级以上工商行政管理部门移出经营异常名录；如果企业自被列入严重违法企业名单之日起满5年未再发生第17条第1款规定情形的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门移出严重违法企业名单。《中国（上海）自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法（试行）》第9条仅仅规定企业经营异常名录退出机制，退出条件与上述规定相似。

    （二）防范措施的功效分析

    由上可知，我国采取的主要严管措施是公开，即要求公司在指定的网页上公开有关公司资信的信息，如股东、注册资本、出资的缴付、贷款、经营业绩等；同时规定了相应的惩戒和奖励措施，惩戒措施主要体现为：对于那些不按规定进行公示的企业，将被编入“企业异常名录”并进行公示，对于那些在较长时期内不依法进行公示或有严重违法经营行为的企业，则将它们编入“严重违法企业名录”并进行公示。此外，还限制这些公司参与竞投一些政府公共项目的机会以及追究企业法定代表人和政府部门及其相关责任人的法律责任。而奖励措施则主要体现为：对于那些已经被载入“企业异常名录”和“严重违法企业名录”的企业，只要它们依法经营并且按照规定进行公示，则可以将它们从上述名录中删除，并取消对它们参与政府项目竞投方面的限制，这样，它们就具有与其它企业一样开展公平竞争的机会。

    这样的严管措施具有哪些功效呢？如上所述，它们最主要的功能就是将公司的资信信息在企业信用网页公开，包括公司客户或潜在债权人在内的公司信息社会公众均可以通过自由浏览相关网页进行了解，以知晓哪些是信用良好的公司，哪些是信用不良的公司。被载入“企业异常名录”和“严重违法企业名录”的公司自然是信用不良的企业；相反，则应该属于信用良好的企业。在此基础上，银行或者公司的潜在客户可以自行决定是否给相关公司提供贷款、进行交易。对于被列入“企业异常名录”和“严重违法企业名录”的企业而言，其后果是相当严重的，这等于宣判了这些企业“死刑”。因为在通常情况下，没有一家银行愿意给一家信用不良的企业提供贷款，也没有企业愿意与这种企业开展业务。

    但这些措施并不是自然而然地就能起到有效阻止股东利用他人资金开展经营活动、将经营失败的风险转移给公司债权人的作用的。上文所述，人们大致可以将所有企业分成列入上述名单的信用不良的异常企业和信用良好的正常企业两类。对于前一类企业的债权人，上述公示没有任何效果，因为他们已经成为这些企业的股东进行冒险投资的牺牲品。那么，上文公示系统是否能够有效提醒或阻止银行或其他机构成为“正常企业”的股东冒险投资行为的牺牲品呢？这可能性应该是存在的。但这离不开一个重要的先决条件，即公司公示的信息必须是真实的、可靠的。如果公司的信息不真实，不仅不会起到提醒和保护社会公众的作用，而且有可能起到误导社会公众、公司潜在客户的作用。正因如此，公司公示的信息不仅必须能够真实反映公司本身的客观资信状况，而且能够反映公司股东的出资能力，这样，它们才能真正起到相应的警示作用。但我国企业信息公示机制是否具有这两方面的功能是值得怀疑的。

    1.年度报告与公司信息的真实公示
   
    根据目前公布的监管措施，企业公示信息的真实性是难以得到保证的。以下几方面的原因决定了这一点。

    第一，新《公司法》和新《公司登记管理条例》放弃了出资强制检验制度。这样，股东是否缴付了出资，缴付后是否又已经抽回，这些信息均难以核实，这自然难以保证企业年度报告或及时信息公告中公示的有关股东出资和公司资产状况的信息的真实性。

    第二，根据国务院《公示条例》和《中国（上海）自由贸易试验区企业经营异常名录管理办法（试行）》的规定，工商管理管理部门仅仅对企业提交的公示报告进行抽检。既然是抽检，这自然意味着大多数企业提交的公示信息是没有经过官方机构的审查的，这些报告的真实性和严肃性自然也难以得到保证；即使那些已经被工商管理机构抽检、审核的企业，其公示信息的真实性也是值得怀疑的，因为抽检存在分为形式检查和实质检查两种。如果工商行政管理部门进行形式审查，同样也难以保证公示内容的真实性。

    第三，取消了部分公司的强制审计义务。根据2014年3月3日颁布的《中国（上海）自由贸易试验区企业年度报告公示办法（试行）》第5条规定，除了明确规定要求接受审计的企业以外，所有其他企业均可以按照自愿原则接受审计并提交审计报告。必须接受会计师事务所的审计、提交年度审计报告的企业包括：上市公司、国有独资公司和国有控股公司、认缴注册资本在2000万元以上的公司、全年销售（营业）收入在2000万元以上（含2000万元）的公司，从事金融、证券、期货、保险、投资、担保、验资、评估、小额贷款、房地产开发、房地产经纪、留学中介、教育培训（咨询）、出入境中介、外派劳务中介、企业登记代理、废旧物资收购、民用爆炸物品、烟花爆竹、建筑施工等经营活动的公司制企业。由于审计会增加公司的费用，对于那些拥有选择权的公司，它们在通常情况下不会主动选择接受第三方专业机构的审计。对于这部分公司的年度报告而言，其真实性也难以得到保证。

    第四，即使公司公示的数据信息是真实的，也难以反映该公司在下一年度中与第三者开展某一具体业务时的资金状况和信用状况。因为企业年度报告是对该公司上一年度结束时经营业绩、资金状况的总结，因而它是静态的、不变的。在公司提交年度报告后，公司依然开展经营活动，其中或许有盈利，或许在某些项目上遭受到了巨额损失。所以，公司本身的资信或财务状态、清偿能力等则是动态的，随着经营的发展而不断变化的。因此，即使公司年度报告中公示的信息是真实的，它也仅仅反映了上一年度结束时公司的经营状态和资金状态，它不能客观反映该公司在下年度中签订融资贷款或签订供货合同时的实际资金状况和清偿能力。

    2.年度报告与股东个人资信的真实公示

    公司公示的年度报告不仅不能真实反映企业资金状况，而且根本无法反映股东本身的出资能力。根据上文有关年度报告内容方面的规定，被要求公示的信息绝大多数涉及公司信息，例如公司的名称、注册地址、注册资本、企业资产总额、负债总额、销售总额、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额、所有者权益合计等信息；即使涉及股东个人的信息，也主要涉及股东身份、认缴股份的数额、出资的缴付、缴付的时间和方式等，但其中根本没有反映股东个人出资能力与资信的信息。而根据上文分析，股东之所以能够将经营失败转嫁给公司债权人，其最重要的原因在于股东没有出资能力，在公司破产时，其也无法履行出资义务。

    3.小结

    综上所述，建立企业信用公示机制，有利于企业潜在客户和其他社会公众了解相关企业的经营业绩、资产状态等基本信息。由此，它主要起到了信息公开作用和警示作用。但这一功能是否能够得到充分发挥，也是值得怀疑的；因为充分发挥离不开一个重要前提，即公示的信息必须真实、准确，而根据目前的相关规定，我们难以保证公示信息的真实性和准确性；此外，这些信息也根本无法反映股东个人的出资能力。因此，我们采取的严管措施难以防止股东将经营失败转嫁给公司债权人。

    五、结束语

    根据上文分析，可以得出如下结论：我国此次改革没有充分考虑经济效率和交易安全保障之间的平衡，它过分注重鼓励股东的投资积极性，过分强调提高经济效率，却忽视了公司债权人利益的保护，忽视了保护交易安全的重要性。采取措施进一步提高经济效率，借以鼓励社会公众积极进行投资创业，这是必要的。因为无论产品的丰富、就业率增加，还是税收乃至社会财富的增加，均有赖于投资创业。但我们采取相应的激励措施的同时，必须同等程度重视交易安全，并采取相应措施保障交易的安全。如果我们仅仅强调前者而忽视后者，那么，社会公众投资创业的积极性也会受到打击。因为在市场经济高度发展的今天，每个公司不仅仅是一个投资创业者，他们同时也是市场交易的参与者。在正常情况下，每个市场交易的参与者都希望法律能够严惩那些损人利己的经营行为，以便保护其合法权益不受此类行为的损害。如果一国的法律不能做到这一点，该国就无疑会成为投机者和欺诈者的投资乐园。由于设立“皮包公司”、利用他人资金开展经营活动对股东没有多大的风险，这自然会鼓励更多的冒险家通过设立“皮包公司”开展经营活动。这样一个冒险家横行的市场经济是不健康的，它最终会吓退正常的投资经营者。因而从长远的角度看，该国经济的长期发展也会受到很大影响。我国目前就面临着这样的危险。如上所述，股东能够将企业经营失败的主要风险转移到公司债权人身上，而且其个人也不用为此承担主要的民事责任，更不用为此承担刑事责任。为促进我国经济的健康发展，维持经济效率和安全保障之间的平衡，我们应该至少追究股东上述行为的刑事责任。因此，笔者建议将《刑法》中的“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”扩大适用至所有公司类型。这也符合《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》中有关“强化司法救济和刑事惩治”的精神。

【注释】

同济大学法学院教授、博士生导师，欧盟法德国法研究中心、中德国际经济法研究所研究人员，德国波恩大学法律文化研究中心客座教授。
[1]暂不实行注册资本认缴登记制度的行业包括：银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司等。参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号）。本文研究不涉及投资于这些特殊行业的公司。
[2]潘文富、赵玲：《新“注册资本登记制度”改革与展望》，《长春工业大学学报》（社会科学版）2014年第1期；邹海林：《我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择》，《法律适用》2013年第5期；陈海疆：《平衡于市场效率与交易安全之间——关于注册资本认缴制改革的几点思考》，《工商登记制度改革》2013年第7期。
[3]如股东设立的为投资公司，余额可以在五年内缴足（2005年《公司法》第81条第1款）。
[4]《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号），载新华网http://news.xinhuanet.com/finance/2014-02/18/c_119381605.htm, 2014年2月18日。
[5]《中国（上海）自由贸易试验区企业年度报告公示办法（试行）》第4条规定：如果为企业法人，则公示的年度报告应该包括登记备案事项、注册资本缴付情况、资产状况、营运状况、企业从业人数及联系方式等；如为非法人企业，年度报告应该包括登记备案事项、资产状况、营运状况、企业从业人数及联系方式等；如为企业分支机构，则年度报告应该包括登记备案事项、营运状况、联系方式等信息。