有身份者“加功”无身份者实行行为如何定性

来源：人民法院报第六版  作者：钱晶晶                                                         在刑事法领域，“加功”意指协力，一般认为包括教唆和帮助两种形式，但所谓的“教唆”和“帮助”实际上是生活意义上的用语，或者说是前法律意义的理解，而并不是已经被定性为刑法意义上的“教唆行为”和“帮助行为”，所以将其称为有身份者唆使、协助无身份者实施犯罪似乎更为妥帖。
　　之所以将此“加功”场合的教唆和帮助作前法律意义的理解，是因为有身份者无法也不可能单纯成为无身份者的教唆犯或者帮助犯。从纯正身份犯犯罪构成的基本特点来看，无身份者并不可能独立去实施纯正身份犯的全部实行行为，如男子教唆女子独自去实施强奸罪，国家工作人员教唆非国家工作人员独自去实施受贿罪等。纯正身份犯罪的实现，有身份者的身份便利或者身份条件肯定必须在犯罪过程中得到利用，有身份者总是必须实施与身份密切联系的部分构成要件行为，否则身份犯罪就根本不可能实现。
　　如何对有身份者和无身份者进行定性，则应当从主客观方面进行实质性分析。从主观上看，有身份者的这种教唆和帮助，实质上是通过与无身份者通过意思沟通，促使无身份者与其共同利用身份便利共同实施纯正身份犯罪，无身份者不但知情并且形成了共同实施犯罪的决意，故有身份者绝无成立间接正犯的余地。从客观上看，由于两者决意实施纯正身份犯，为纯正身份犯罪的实现，有身份者总是必须实施与身份密切联系的部分构成要件行为，因此有身份者的行为完全符合纯正身份犯的构成要件。此时，无身份者的行为无非是其在有身份者的促使下，代有身份者完成部分实行行为或者提供构成要件行为之外的帮助行为，其与无身份者的行为已经成为一个相互配合、相互协调的行为整体，从而形成纯正身份犯的共同犯罪。
　　从间接正犯的理论角度出发，亦同样能得有身份者不成立间接正犯的结论。成立间接正犯，必须要求被利用者成为利用者的规范障碍，而在这种情形下，无身份者有犯罪故意表明其有身份者之间已经具有意思联络，在有身份者的利用或者唆使、帮助下形成了与其共同实现身份犯罪的故意，尽管有身份者本人带有教唆、帮助甚至利用无身份者行为的意图，但无身份者对犯罪事实已经有了充分的认识，故不再成为有身份者的规范障碍，从而令有身份者不可能成立间接正犯。
　　对于无身份者，笔者认为应当区分无身份者能否参与实施实行行为来具体分析。对亲手犯以及其他以身份者直接作为必要的纯正身份犯，如脱逃罪、传播性病罪等，无身份者无法参与实施这些犯罪的实行行为，即使无身份者在有身份者的教唆、帮助下，实施了一些对其实现身份犯罪具有加功意义的行为，实质上应当是有身份者与无身份者形成了意思联络，无身份者在有身份者的唆使、协助下实施了构成要件以外的帮助行为，故无身份者应当成立有身份者的帮助犯，例如，被关押的犯人甲唆使监狱中的厨师乙为其提供了监狱的地图以便自己顺利脱逃，此时甲应构成脱逃罪，而乙是脱逃罪的帮助犯，显然，这与无身份者帮助有身份者实施纯正身份犯的情形并无差异。
　　而对无身份者可以参与实施的纯正身份犯，当无身份者被“加功”后，所实施的行为实际上是对纯正身份犯的部分实行行为的分担，那么无身份者应当与有身份者构成共同实行犯。例如，国家工作人员利用职务之便教唆、帮助非国家工作人员去盗窃由自己保管的单位财物，非国家工作人员对此也是知情的，那么二者应当构成贪污罪的共同实行犯；而如果无身份者实施的行为仅仅只是纯正身份犯构成要件以外的帮助行为，则成立有身份者的帮助犯。
　　（作者单位：海南省人民检察院）