“撬口供”的终结 刑讯逼供的灭绝（中国梦系列）

“撬口供”的侦查模式的成因及转变
    ——从侦查角度谈对刑法、刑诉法的修改
     
    许尚金
     
    为什么我们侦查工作总是离不开口供，获取口供事实上成为侦查工作的重点？即使是由证到供的侦查方式，最后还是要将所有的情报资料及证据集中运用促使犯罪嫌疑人开口供述，并还害怕犯罪嫌疑人翻供。整个侦查活动实际具有“以口供为中心”的特点。① 这种“以口供为中心”侦查格局是指以获取口供为核心的侦查活动的组织形式，主要任务和工作目标是获取口供和稳定口供，有二种侦查方式：一是由供到证；二是由证到供；其主要特征就是没有口供就等于没有破案或无法定案，包括二方面的情况；一是侦查破案离不开口供，二是审判定案离不开口供。
    一、形成以口供为中心的侦查格局的根源
    有人说我国刑诉法不是明确规定犯罪嫌疑人供述并非定罪的必要条件，而且，仅仅根据被追诉人的口供不得确定被告人有罪吗？②可见，法律明确规定不需要口供是可以办案的。难道还不是侦查机关未转变观念，贪图效率，而将犯罪嫌疑人的口供视为收集有罪证据的最佳途径？③但事实上，当一个没有口供的案件送到公诉部门和法院，又往往会被认为主观方面证据不足，构不成犯罪，甚至原来有口供后来翻供了，公诉部门和法院也会觉得事实不清、证据不足，多数情况侦查机关又会将翻供的原因查清，重新让犯罪嫌疑人或被告人再作供认，法院才会作有罪判决。可见，侦查离不开口供不能简单归咎于侦查机关的观念不转变和侦查机关的无能，而应归咎于我国现行的刑法和刑诉法上的制度设计的不合理。
    1. 刑法追求客观真实的定罪“理想化”倾向迫使侦查必须获取口供才能完成刑法上的定罪任务
    刑法的规范对侦查实践具有直接的指导作用，因为侦查的结果都必须符合刑法规范的要求，否则就是侦查无效。我国的刑法是坚持主客观相统一原则的“理想化”刑法，寻求主观与客观相一致的客观真实，必然要求我们侦查机关把“口供突破”和“口供固定”作为重要中心工作来部署，因此，可称之为“重口供”的刑法，理由如下：
    ①我国刑法及刑法理论坚持主客观相统一原则及犯罪“四案件”构成学说，使突破口供以获取主观方面的证据成为侦查机关的刑法任务。整部刑法犯罪构成一律按照“四要件”说以及严格奉行主客观相统一原则实际上是我们寻求客观真实的理念在刑法上的体现，主客观相统一是一种确凿无疑的真实状态。刑法上的主客观相统一原则和犯罪“四要件”构成学说，事实上就是要求侦查尽量复原犯罪行为时的真实状态，达到主客观相统一，这是对侦查的一种非常理想化的要求，在理论上是可行的，哲学上说任何已经发生的事件都是可以恢复到原来的真实状态的，但这只有在无条件限制，如无时间、手段条件等限制及侦查权无限扩大的情况下才有可能实现。在具体的司法实践上，在有限的时空条件下和具体的侦查条件如“12小时传唤、拘传”、“人权保障”等约束下要达到主客观相统一的真实复原状态几乎是不可能的，也是不切实际的。其实，主客观相一致的关键就是口供的突破，“零口供”或“翻供”状态的案件在主观方面的证明上都是有缺陷的，达不到刑法的主客观相统一原则的要求，这在我国司法实践中“零口供”定罪几乎是特例就可明证。可见“以口供为中心”侦查格局有很深的刑法根源。
    ②刑法上过多的“主观性规定”，也直接导致侦查人员以获取口供为核心开展侦查工作。如“非法占有为目的”（如盗窃罪、诈骗罪等）、“非法占为己有”（如贪污罪）、“以营利为目的”（如赌博罪等）、“为他人谋取利益”（如受贿罪）、“谋取不正当利益”（如行贿罪）、“谋取个人利益”（如挪用公款罪）等等主观性方面的规定，引导我们侦查人员走获取口供的侦查之路。我们知道，对部分犯罪嫌疑人、被告人的主观目的、动机尚可以通过具体实施的客观行为来分析、推断，但大部分犯罪的主观方面作为行为人的一种内心活动，只要行为人拒不供认或者矢口否认，是很难查明的。为获取刑法所要求的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的、动机，在无法取得其他有效证据证明的情况下，强行突破犯罪嫌疑人、被告人的口供便成了最直接和最有效的途径，刑讯逼供由此也与“口供为中心”侦查类型共生共存。
    2. 刑诉法证明责任分配上的不合理设计和单一的“确实充分”的证明标准直接导致“以口供为中心”侦查格局的形成。
    ①刑诉法关于侦查方负完全举证责任，尤其是要查明犯罪嫌疑人存于内心的主观状态的规则设计，直接引导侦查人员去获取口供。关于刑事诉讼中的证明责任，我国通说认为证明责任完全由控方承担，被告人不负任何证明责任，“不论在公诉案件中，还是在自诉案件中，被告人都不负证明自己有罪、无罪、罪轻、罪重的证明责任”，①我国刑诉法也规定了审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据。除了刑法巨额财产不明罪采用举证倒置外，其余案件的所有证据一律由控方举证。尤其是犯罪嫌疑人、被告人的主观方面的证据，全部要由侦查方举证的设计是极不科学的，也就是说，侦查人员要负责证明被查对象头脑中实施犯罪时的主观状态，当时是怎么想的？或许侦查人员可以找到一些客观方面的证据，但这都不能“确实充分”地证明犯罪嫌疑人的主观状态，而只能证明犯罪嫌疑人具有这些客观证据所反映的主观状态的可能，其实最有效的直接证明就是其本人的口供。在现行体制下，获取被查方头脑中的主观方面的证据是侦查方的直接的重要责任，如果获取不到则案件很难成立，这种举证责任的分配设计极不符合侦查规律，也不考虑掌握证据信息的地位的优劣，将控方举证责任绝对化，实际上是刑诉法给我们侦查人员设计了侦查困境，迫使我们只有获取口供才能完成刑诉法的任务，必然导致“以口供为中心”的侦查格局的形成。
    ②单一的“确实充分”的证明标准导致了我们侦查的口供中心格局。在主客观相一致的刑法原则下，“确实充分”的证明标准必然要求侦查人员获取犯罪嫌疑人主观方面的证据，获取口供无疑是最好的结果，相反，假如案子没有口供一般情况下法官很难得出“确实充分”的结论，实践中往往有需要退回或撤回公诉而由侦查人员获取口供后才能再次提起公诉。“确实充分”的证明标准同时又让侦查人员致力于通过嫌疑人、被告人来获取其他信息和证据。我国刑事案件普遍采用一个统一的证明标准，即犯罪事实清楚、证据确实充分。理论上认为，对犯罪事实无论是全部还是一部分降低证明标准可能导致错案，属于执法不严。然而司法的现实说明，对证明对象都采用单一的高标准进行证明在实践上十分困难。但为了获取“确实充分”的证据以达到追究犯罪的目的，在无法通过其他途径获取证据情况下，侦查机关只得通过被告人、犯罪嫌疑人来获取其他证据。这种“由供获证”的取证方式，容易出现刑讯逼供或采取疲劳战、不给喝水、不让睡觉、恐吓利诱等方式获取有利侦查的信息，国际上禁用的审讯方法在“口供为中心”侦查格局中都成为侦查的经验。通过被告人和嫌疑人而获取其他证据成了“确实充分”的证明标准引导的必然结果。
    二. 口供中心型侦查格局的转变
    要转变以口供为中心的侦查格局，必须考虑对我国刑法、刑诉法进行相应的修改，减少司法的理想化色彩，从侦查便捷、降低侦查成本出发，建立一个支持“以情报为中心”的侦查格局的刑事法律体系。
    1、减少刑法的“理想化”色彩，从侦查便捷的角度考虑刑法的修改
    追求主客观相一致，就是追求客观真实。“客观真实是诉讼活动所追求的终点目标，是一种司法理想。”② “客观真实是脱离实际的，而法律真实才是可知”，③因此，主客观相一致原则可以作为一种刑法的理想，但司法实践中应把法律真实作为具体案件的衡量标准，“法律真实是建立在证据之上的，在现有的证据情况下最大程度的真实，是一种可证明的真实”。①不应在具体案件上追求主客观相一致的客观真实，尽量减少主观方面的证据要求，增加刑法的实践性。
    （1）减少刑法主观性方面规范，构建一部侦查便捷、更有效率的刑法规范。刑法上的主观要件的规范如“非法占为已有”、“非法占有为目的”实际上就等于要求侦查人员去获取犯罪嫌疑人的口供，没有口供主观要件证明必然缺陷从而影响定罪，因此详细的主观要件的刑法规范实际上就是“要求口供”的刑法规范，会导致侦查人员为获取口供而违法侦查。各国目前均在刑法规范的设计上给侦查机关提供便捷，均从获取证据和证明程度上考虑侦查的难度。比如英国1916年《防止贿赂法》第2条规定的腐败推定条款，即“一个同公共组织订立合同或试图订立合同的人只要向公务员支付报酬，就视为腐败行为”，②这样的刑法规范的设计没有主观方面的规定，便于侦查，也有助加强对腐败的打击，又如《德国刑法典》第331条，受贿系指“公务员或从事特别公务人员对现在或将来职务上行为要求、期约或收受利益”或“法官、仲裁人对现在或将来裁判上职务行为，要求、期约或收受利益”。但是，“行为人期约或收受利益，并非其所要求，而系经主管官署于其职权范围内事先予以允许，或对行为人事后立即提出之报告予以追认者，”不认为是受贿。③这样的受贿罪规定比我国的受贿罪有更宽泛的概念，没有“为他人谋取利益”的条款，便于法律操作，便于侦查。
    （2）重新设计我国刑法的巨额财产来源不明罪，适应“情报为中心”侦查格局的需要。巨额财产来源不明罪由于刑法规定了举证责任倒置，侦查机关只要客观上查明巨额财产来源不明即可，证明自己无罪的责任在于嫌疑人自己而不是侦查机关，非常科学，非常有利于侦查，适合“情报型”侦查类型的运作。因此，充分运用“巨额财产来源不明罪”来处罚腐败行为可以加大反腐败的力度。但目前刑法关于此罪的设计有许多的缺陷，我国刑法关于巨额财产来源不明罪的处罚起点数额过高，且法定刑偏低，不利于深挖贪污贿赂犯罪的余罪，而且容易使行为人获得过轻的处罚，在经济上占便宜，也与同等数额的贪污罪贿赂罪处罚，形成过大的差别。为此，宜从以下几方面建立并完善巨额财产来源不明罪的侦查机制：
    ①建立公务员财产登记制度和金融实名制。金融实名制我国前几年已经建立，但由于未建立公务员财产登记制度，致使巨额财产来源不明罪的调查受到影响。如英国、韩国等规定财产登记制度，并明确拒绝财产登记本身就是一种犯罪。①从而确保巨额财产来源不明罪的可查性，为便捷侦查打好了基础。
    ②降低巨额财产来源不明的处罚起点。各地起点不一样，如浙江省是30万元，有学者提出降低到贪污贿赂罪起点的2倍以上即可处罚，这样有些过低，也不利于侦查认定。处罚起点的确定不能各地一样，应该与当地公务员年薪联系起来，如不能说明的数额达到其年薪的3-5倍以上即可处罚。
    ③巨额财产来源不明罪的处罚不能一律五年以下。应该比照贪污罪的数额分档设定处罚，比如达到其年薪的5倍以下则5年以下，达到其年薪的10倍以下则10年以下，达到10倍以上20倍以下则定为15年以下有期徒刑，如达到其年薪的20倍以上则处无期徒刑以上。同时，“设计1-5倍的罚金，以迫使行为人讲出背后黑幕，若果真不明财产是行为人贪污贿赂的非法所得，因时过境迁而确实遗忘的，也不致使其在处罚上占很大的便宜”。②③
    2. 修改刑诉法促成侦查格局的转变
    要使刑诉法减少要求获取口供等言词证据的情形，使侦查建立在情报的基础上，而不是依赖于口供等言词证据，使侦查走向科学化、国际化，刑诉法在以下几方面的转变具有紧迫性：
    (1) 使举证责任分配更科学，消除由侦查机关完全承担证明被查对象存于脑中的主观意图的责任，以防止侦查人员死撬犯罪嫌疑人的口供。“在刑事诉讼中，举证责任由公诉方或自诉人承担，这并不意味着被告人在任何情况下都不应承担任何举证责任”。①一般情况下都是控方举证责任，但由于犯罪行为本身存在各种错综复杂的情况，一律由控方举证常会使控方举证困难或者举证不能。对某些犯罪，仅依靠控方的能力无法达到证明目的，只有让被控方来进行合乎逻辑的举证，才能最终得到罪与非罪的定论。如关于主观目的证明、动机的证明，关于被告人否定不存在的要素的认定和被告人较控方明显占信息优势事实的证明，这些由被告方承担举证责任，从责任分配的科学性角度而言，显得更为公平合理。第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会通过《反腐败的实际措施》文件中对刑事诉讼举证责任倒置也作了明确规定。
    在研究举证责任倒置中，学者一般都将巨额财产来源不明罪、非法持有型犯罪、严格责任犯罪以及刑讯逼供等几方面的证明列为适用举证责任倒置的规则，①而考虑侦查规律和侦查需要，笔者认为，以下二方面也应列为适用举证责任倒置的规则，使我国侦查中举证责任分配更科学：
    第一，目的犯罪或直接故意犯罪的主观意图方面的证明。犯罪目的不是所有的犯罪所必需的条件，只有法律作出明文规定，犯罪目的才成为该种犯罪在主观方面的必备条件，还有直接故意犯罪，都需要侦查机关查明其主观方面存在的目的状态和直接故意状态才能构成我国刑法的“犯罪”，而且其目的状态和直接故意状态的证据还必须“确实充分”，否则又是证据不足不构成犯罪。目前我国的侦查机关包括公安机关在侦查目的犯和直接故意犯罪时均承担了要证明犯罪嫌疑人头脑中是否存在“犯罪目的”或“犯罪的直接故意”的巨大压力，经常是其它证据都具备就是没有口供令侦查人员烦心，因为口供是目的犯罪和直接故意的最直接的证据，没有这份口供就等于案件证据不足。法学界大声指责侦查机关的侦查无能和违法侦查，其实更应指责的是这一不科学的证明规则本身。比如贪污罪确属以非法占有为目的才构成犯罪，②比如侦查人员查实了公款被某国家工作人员利用职务之便存入个人帐户，但这还不够的，还要查明其存入个人帐户的主观意图是否非法占有，在公款未被动用的情况下，只有某国家工作人员的口供是其最直接的证据。没有承认非法占有的口供就不能定罪。而法律则明确规定证明对方是否有非法占有的目的是侦查人员的责任，于是侦查人员只好硬撬口供了，法律又说了“时间只有12小时，还要依法，不得刑讯逼供、违法审讯”。可见，法律没有从侦查角度考虑，没有给侦查人员留一条可实践操作之路，造成侦查困境。因此，法律应考虑作为犯罪主观方面的犯罪目的和直接故意，侦查方面举证相当困难，要么不规定目的条件或特别的直接故意的条件，要么只能对这类犯罪案件举证实行举证责任倒置，只要侦查机关查实行为人实施了法律规定客观行为，即可推定行为人具有主观目的，如行为人否定具有刑法规定目的时，则应承担举证责任。
    第二，职务犯罪中对赃款去向的证明。在贪污贿赂案件中，国家对犯罪所侵犯的财产已丧失了所有权，但犯罪嫌疑人辩解，这些采用虚报冒领，收受贿赂等手续获取的国家财产不是个人占有而是用于工作中请客送礼、业务应酬等，认为自己的行为不构成犯罪。这类情况在目前的职务犯罪案件中非常普遍。由于这些钱物使用大多在私下进行，很难查证，司法实践中处理方式也各不相同，有时会失之过宽，也有时会处理过严，但都未采取举证责任倒置的机制解决证明难题。出于打击贪污贿赂犯罪的需要，可规定这类犯罪适用举证责任倒置。在控方已证明被告人利用职务上的便利非法收受了他人财物的情况下，控方已经完成贪污受贿犯罪的举证责任，至于被告人收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，是否为他人谋取利益，由被告人承担举证责任。
    （2）取消刑诉法上的“如实回答”强制供述规范，建立促使犯罪嫌疑人自愿坦白的证据制度和侦查讯问机制。现代侦查讯问制度是以承认犯罪嫌疑人主体地位为前提的，尽管犯罪嫌疑人是讯问的对象，甚至可能会受到一定的强制，但基于任何人不受强迫自证其定罪这一现代诉讼的原则，犯罪嫌疑人已经不再负有协助国家追诉机关查明案件真相的法律义务，在讯问过程中，是否进行陈述，作出何种性质的陈述，完全取决于犯罪嫌疑人的自由选择。不得自证其罪原则赋予了犯罪嫌疑人的两项权利：一是在讯问过程中，犯罪嫌疑人享有不受强迫的权利；二是在讯问过程中，犯罪嫌疑人对于是否陈述，是积极辩解还是供述罪行，享有选择的权利。①“现代侦查讯问制度的构建母宁是以保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性为核心内容”。②促使有罪的犯罪嫌疑人自愿选择开口供述罪行无疑是最理想的讯问状态。但人都是具有趋利避害的本性的，几乎没有人明知有不利的后果而自愿供述罪行。因此，考虑借助相关的制度影响犯罪嫌疑人的选择并促使其自愿地开口供述，甚至不利于已的供述，确实是我们的努力方向。例如，定罪、量刑上的优惠无疑是一项积极的鼓励措施，程序上的便捷处理（如适用简易程序、不起诉等）也能够对犯罪嫌疑人产生一定的吸引力。①笔者认为，设计自愿供述机制关键是侦查机关掌握犯罪嫌疑人的犯罪客观方面的证据后，通过制度设计使犯罪嫌疑人觉得供述比不供述有好处，于是自愿地选择坦白，那么犯罪嫌疑人衡量供述利弊的大小的标准就是我们设计的自愿供述的各项制度构建，这才是我们需要花精力去研究的。这里笔者提供一些思路：
    第一，侦查机关侦查能力强大，拥有技侦手段，能获取大量的情报、信息、证据，查清并掌握了某一犯罪的客观方面详细充分的证据。掌握犯罪嫌疑人的有罪的证据是犯罪嫌疑人自愿供述的基础。很少有人在自己的罪行未暴露或侦查机关未掌握关键证据的时候会自动交代。因此侦查获取信息情报的能力是犯罪嫌疑人自愿供述的根本条件。
    第二，犯罪嫌疑人面对侦查机关掌握其犯罪事实而不供述会导致不利的后果：a.举证责任转移。在侦查机关举证充分后，主观意图及不构成犯罪的辩解由犯罪嫌疑人举证，沉默或拒绝解释会导致侦查证据被认定而确定有罪，如此犯罪嫌疑人必然选择供述。b.贿赂推定及证人免责制度。针对贿赂犯罪具有言词证据及“一对一”的特征，适用贿赂推定制度，规定“已证明受贿或行贿”而推定“另一方行贿或受贿”，无须另一方的口供，从而使贿赂案件的办理脱离口供的困扰。①同时，建立证人免责制度，证人免责是指证人在如实回答或揭露犯罪活动时，也回答或揭露了自己的犯罪行为。法律上给予这种证人一定的免除责任的保护，这种制度在保障贿赂案件行贿人及时提供证据方面启了很大作用，有利于行贿人主动提供行贿的证据。②这样，使犯罪嫌疑人放弃沉默而选择供述。c.其他因犯罪嫌疑人沉默会导致不利的规定。传统意义的沉默权，主张沉默并不承担任何不利的法律后果，然而随着社会的发展，犯罪形式的多样化和高智能化，有的犯罪如果没有犯罪嫌疑人，被告人的供述，可能永运无法对其定罪。为此，对沉默权进行一定程度的限制成为近年来国际上特别是英美法系国家刑事司法改变之一。②第三，犯罪嫌疑人选择主动交待，自愿供述会带来好处：a.在传唤、拘传十二小时内主动交待问题的认定自首，可大幅度降低刑期，如10万以下的受贿可判缓刑，50万元以下可判处5年以下，最大的数额只要在十二小时传唤时间内交待的，都不判处死刑；相反“十二小时”的后交代的，则没有上述的好处。b.主动交待可作为今后可能产生的辩讼交易的法定条件，或可作为不起诉的条件，从法律上保障自愿供述的必然会获得好处。
    事实上，自愿供述机制的设计可以使“坦白”真正从宽，而“抗拒”则真正从严，从而改变公众认为今天我们刑法、刑诉法所设计的“坦白从宽、抗拒从严”是一场典型的司法骗局的观点。
    （3）改变单一的“确实充分”的证明标准，建立多元的证明等级制度。建立证明标准等级制度，在国外诉讼法已有成熟的立法例和学说，如日本，根据法律要求法官达到的心证程度的不同，可以将证明区分为狭义的证明和释明两种。狭义的证明要求法官对某一事实必须达到“无合理怀疑”确信程度，释明则只要求法官形成可以推认事实存在的心证即可。在我国证据法理上，还没有系统研究过证明标准等级制度，也没有相关的立法例，对所有刑事案件，我国法律一律要求达到统一的刑事证明标准，即犯罪事实清楚，证据确实充分。然而，司法实践表明，对所有的证明对象都采用一个高标准的证明是不科学的，也是不现实的，因为从诉讼效率来看，普遍采用过高的证明标准使得诉讼也不经济。所幸的是，我国已不是个别学者开始提出，对刑事证明应区别不同情况，根据证明对象的不同而采用不同的证明标准，建立我国的刑事诉讼证明标准等级制度，并指出，对有关罪与非罪的主要事实，采用较高的证据标准，对有关量刑情节和程序法事实，则采用稍低的证明标准。即使就案件的主要事实而言，也应根据案件的具体情况区别对待，对其中很难证明的一些事实，在某些前提事实存在的情况，也可以降低证明标准，以获得证明结论。①这一观点对于研究我国证据标准等级制度和具体司法实践无疑具有启发意义和指导意义。如果建立了证明标准等级制度，对某些难以证明的证明对象，司法机关再用不着为达到过高的证明标准而不惜一切手段寻求证据，依赖口供而获取其他证据的情况因此也就可能减少。
   
   
    ① 陈瑞华《刑事侦查构造之比较研究》发表于《政法论坛》（中国政法大学学报），1993年第5期第99页。
    ② 中国刑事诉讼法明确要求侦查机关重证据，重调查研究，不轻信口供：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚“；“没有被告人供述，其他证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。
    ③ 陈瑞华《刑事侦查构造之比较研究》发表于《政法论坛》（中国政法大学学报），1993年第5期第99页。
    ① 樊崇义主编《刑事诉讼法学研究综述与评析》，中国政法大学出版社1991年版，第276页。
    ②  陈兴良著《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第32页。
    ③  陈兴良著《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第33页。
    ①  陈兴良著《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第34页。
    ②  宗剑峰《中西文化与贪污贿赂犯罪学研究》，中国检察出版社2003年版，第130页。
    ③  宗剑峰《中西文化与贪污贿赂犯罪学研究》，中国检察出版社2003年版，第130页。
    ①  韩国拒绝财产登记者，处1年以下徒刑或1000万元以下罚款，参见宗剑峰著《中西文化与贪污贿赂犯罪学研究》，中国检察出版社2003年版，第231页。
    ②  宗剑峰《中西文化与贪污贿赂犯罪学研究》，中国检察出版社2003年版，第168页。
    ③  巴基斯坦、印度、香港、新加坡、埃及、马来西亚等14个国家和地区规定了此罪，均有以下三个特点：（1）公务员的财产来源不明可扩展则其亲属、信托人或关系人；（2）对财产的说明程度要求作出“满意
    解释”“或提出证明”。而不以被告对财产来源作出说明或解释为限；（3）“无法解释财产来源”这一事实本
    身，可作为定案的证据。多数国家把“财产不明”视为“财源或财产的证据。参见最高检反贪污贿赂法研
    究起草小组编《惩腐反贪 各国政府关注的焦点—中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版第159
    页。
    ①  何家弘、杨迎泽著《检察证据教程》，法律出版社，2002年版，第213页。
    ①  何家弘、杨迎泽著《检察证据教程》，法律出版社，2002年版，第214至219页。
    ② 典刑贪污罪的行为人在主观方面必须是出于直接故意，并且具有非法占有公共财产的目的，如果不具有这种故意和目的，不能构成贪污罪，参见陈正云，文盛堂主编《贪污贿赂犯罪认定与侦查实务》，中国检察出版社，2002年3月第1版，第33。
    ①  宋英辉著《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第319页。
    ②      宋英辉著《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第319页。
    ③      宋英辉著《刑事诉讼原理导读》，法律出版社2003年版，第330页。
     
    ①印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚、文莱、塞浦路斯、尼日利亚、巴哈马以及香港等10个国家和地区 的“贿赂推定”基本上有以下共同点：①反适用贿赂案件，不适用其它案件。②“已证明受贿或
    行贿”是进行推定的前提。即“已证明一方行贿或受贿”是推定“另一方受贿或行贿的前提”。至于推定的前提，即“已证明受贿或行贿”到何种程度，各国的法律上均没有进一步规定，而是让司法人员根据具体案件进行裁量。③被告方未能提出相反证明的，推定即可成立。如1971年香港防止贿赂条例第25条规定：“如已证明被告人曾经给予或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者。”以上三点是“贿赂推定”成立的必要条件，缺一不可。几乎所有的“贿赂推定”条款的国家或地区都是如此规定的。由于贿赂案件具有“口供证据”和“一对一证据”的特殊性，实行“贿赂推定”使侦查机关不再以获取贿赂人口供为目标，而以获取客观上的情报证据为核心。参见最高检反贪污贿赂法研究起草小组编《惩腐反贪各国政府关注的焦点—中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版第154页。
    ② 澳大利亚、南澳大利亚州、新西兰、印度、尼日利亚、新加坡、马来西亚、香港、西萨摩亚、文苹、加拿大、加拿大新布伦两瑞克省等几个国家和地区 的证人免责条款，大致可分为两种类型：a.证人对自己犯罪行为的回答或揭露，不得在追诉其刑事责任的诉讼中作为不利于他的证据采用。澳大利亚、新西兰、加拿大、西萨摩亚均属此类型。b.免除追诉。南澳大利亚州、印度、尼日利亚、新加坡、马来西亚、香港、文莱均属此类型。两种类型的共同点是：a.要求证人必须对讯问的事项作出真实、充分的回答或揭露。b.证人的回答怎样才称得上“其实、充分或全面”，由司法官员证据具体案情判断。参见最高检反贪污贿赂法研究起草小组编《惩腐反贪 各国政府关注的焦点—中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版第174页。
    ③ 1994年11月，英国议会通过的《刑事司法和公共秩序法》第34条至39条对沉默权作了重要限制，规定当嫌疑人在被讯问时保持沉默，而要回答的问题又是其在法庭辩护时所依据的事实时，对其当初的沉默，法庭调查可以做出   其不利的推断；当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹，嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的讯问时，法庭可以做出对其不利的推断等。
     
    ①  龙宗智、梅岭《赃款去向与诉讼证明—对一起贪污案的分析》，载《刑事判解研究》，法律出版社2000年版，第140页。