民事诉讼中的举证责任分配

　——――从两例案件说起
    　诉讼，不是逞口舌之能。孔子说：“御人以口给，履憎于人”，但诉讼只是纠纷的双方针对争执问题提出主张，据理力争，以期让法官做出正确判断。此语道出了诉讼的本质，如何做到据理力争？法官的判断形成依据何在？证据即为此处所说的理与判断的依据，举证责任的分配往往影响诉讼走向。一场诉讼因举证责任分配的错误而至败诉屡见不鲜。
    在民事诉讼中，无论法官或是律师均口头禅般的常说“谁主张谁举证”，这里主张是指的什么？任何主张是不是均有主张者承担举证责任？
    我们常说的举证责任，我们行内人士均清楚，这里的责任是从两种意义上说的，即行为意义上的责任和结果意义上的责任意义，此不再絮语。在民事诉讼中，举证责任的分配，学界通说为，“法律构成要件说”兼及举证方便说或从公平考虑当事人的举证能力。法律要件说认为，主张权利存在的人应就权利发生的法律要件存在事实负举证责任。此主张已为司法实践所接受并以司法解释的形式约束实践活动。由此“谁主张谁举证”，中的主张是指的权利主张人积极的主张，如果是权利人自称的不利于己的事实，不要求其承担举证责任的。
    案例（1）（2013临兰商初字第155号）、原告王某主张2009年9月其租用被告天翔公司闲置厂房使用，因被告违约致租赁合同无法履行，并解除。在原告租赁期内因使用被告天然气帐户内的天然气而向其预付50万元至被告违约行为发生原告终止生产时止，原告实际用气量总计278605元，被告应退还剩余预付款。
    此案，原告的真对天然气的主张有两个，1其向被告预付了50万元的款，2、主张其已消费气量总计278605元。
    这两主张是不是均应有原告承担举证责任？显然不能，原告只对第１个主张承担举证责任，因为第1个主张属于积极的权利主张，而第2个主张则属于消极的主张，是对原告本身不利的事实，此应免除原告的举证责任，如果被告对原告的声称不认可，被告应承担举证证明原告主张不实的证据，此为举证责任的转移（此时常常是被告主张原告实际使用的天然气要多于原告的主张）。在原告对其主张的天燃气预付款为5万元的事实已完成了举证责任后，被告应对其履行义务的情况--------即向原告交付天燃气、交付天燃气的数量承担举证责任，因为根据最高人民法的民事诉讼证据规则，主张合同关系成立的由主张者承担举证责任，主张合同义务已履行的一方应该承担其已履行的举证责任（证据规则第五第二款）。本案的实际是被告已跑路，并且，天燃气计量表为被告实际管理，如果被告不予配合，原告无从完成其实际使用量的证明，这符合根据公平原则分配举证责任的原则（证据规则第七条）。由此法院将实际使用量的举证责任分配给原告是举证责任的分配错误。
    案例（2）；诉讼的实践中常常遇到这样的案情，原告主张其与被告间签订了某合同，或被告收取了原告某款项并出具收据，碑原告向法庭出示有被告签名的合同或收据予以证明，此时，被告往往称合同或收据并不真实，因为上面的签字并非其本人笔迹，那么此时应由谁提出鉴定申请，这是另种举证责任的分配。因为，鉴定申请由谁提就应由提出方预先支付鉴定费用。
    承担举证责任的一方，应承担哪些行为意义上的举证责任？本人认为，证据具有合法性、真实性、关联性三个特征，在对方对所举证据的真实性持有异议时，举证方应对该证据真实性进一步举证证明，诉讼实践中，无论对方是否对证据的真实提出异议，法庭一般均会要求举证者先说明证据的来源，此就是对证据真实性的预先说明。在此情况下或有人要说，如果让举证者提出笔迹鉴定的申请，对方不予配合应该如何，事实，如果真出现此情况，应直接根据证据规则 第七十五条的规定作出不利对方的认定（第七十五条件有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立）。
    （参相似观点：文：签名不被认可时的举证责任分配http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1291928.shtml）
    前面叙及，举证责任的分配决定案件的成败，法官或是当事人往往也认为举证责任法官说了算的想法，不争取，庭审中不抗辩。法官则不管当事人的不同意见，唯其独尊。池事人是不是就无可奈何呢？实不然，既然，法律构成要件，是举证责任责任分配的前提，那么，本人认这，举证责任分配错误，是一种适用的法律的错误，如果案件处于二审中，二审法院应以法律适用错误予以改判。同理，对于以发生法律效力的判决，当事人可依民诉法第二百条第（六）项，以法律适用错误为由申请再审。
    举证责任分配无小事，请法官慎待，不能恣意妄为，当事亦不能听任法官。