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银信理财业务法律分析
----北京市康达律师事务所合伙人唐新波律师
随着互联网金融的深入发展，类似余额宝等各种理财渠道和理财产品日新月异，而银行理财产品的实质究竟是什么？银行吸收了客户的资金投向哪里？收益是怎么产生的？为什么会出现风险？产生风险后如何救济？正确回答上述问题，并能够从法律上规避和解决，最终都要归结各种理财产品背后涉及到的法律关系这个层面上。只有理顺这些法律关系，才能全面、准确的分析理财产品，才能做个明白的投资者。本文将以银行与信托公司之间的银信理财合作业务为着点，分析银行理财产品中银信理财合作业务涉及的法律关系，为投资者在挑选种类繁多的理财产品时提供一种法律思维方式。
一、无论进行何种投资，首先都必须明确所投资产品的定义和相关的交易结构与交易流程，这是前提。如果您去银行购买理财产品，而您的理财经理解释不清楚您所购买的理财产品的定义、交易结构、交易流程，请您别购买。
1、银信合作业务的定义与交易结构
根据《银行与信托公司业务合作指引》第6条规定，“银行理财合作”是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。此处的“理财计划项下的资金”并不包括单一理财资金。中国银监会发布的《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》的第1条将理财计划资金调整为“客户理财资金”，即包括了单一理财资金。
2、明确上述定义后，银信理财合作至少涉及三个方面的主体，即银行理财计划客户、商业银行、信托公司。交易流程a、银行设立理财产品（包括单一理财产品和集合理财计划），向理财客户推荐，也就是筹资；b、理财客户一银行签订理财协议，向银行交付资金（实践中往往只有交付资金，并没有签订什么协议）；c、理财产品成立后，银行将筹集到资金交付信托公司，并与信托公司签订信托合同，银行作为委托人和受益人，信托公司为受托人；d、信托公司按照信托合同的约定对银行交付的资金进行管理、运用、处分，并取得收益；e、信托合同终止清算后，将本金和收益（若有）分配给受益人银行；f、银行取得信托收益后，根据与客户签订的理财协议，向客户分配理财利益。
其中，信托公司、银行都会从筹集到的资金或者信托存续期间的信托利益中支付信托公司的管理费用、银行的保管费用、甚至投资顾问的顾问费用等等各种税费。该等税费不以理财客户盈利为条件，收取的比例和收取的时间都将在资金信托合同、理财协议中进行约定。
二、了解您购买的理财产品的定义、交易结构与交易流程之后，您可以咨询您的理财经理针对该种理财产品有哪些监管规定。了解监管规定，将有助于您维护自己的合法权益。
银行有大量的资金进行管理、运用，可以发放各类贷款，可以与信托公司进行合作，这些管理运用方式方法并不是不受监管。理财产品的资金投向同样也受到严格的监管，以服务于国家宏观调控等大政方针。因此，作为理财客户，作为投资者，非常有必要清楚自己投资的资金被用于哪些项目，并以此作为判断将来是否盈利的依据。那么，银信合作理财有哪些监管规定？
1、基本监管要求
对于银信理财合作业务的基本监管集中体现在《银行与信托公司业务合作指引》第7条至第14条的规定，这些规定均为基本规定，或者说是一些基本原则，主要有：建立适当的管理制度、制定清晰的战略规划、坚持审慎原则、充分揭示理财风险、推介理财资金运用和信托财产管理、严格规范使用“预期收益率”等类似表述、告知客户信托公司基本情况、风险与收益相适应、配备专业的理财经理、披露相关产品信息等等。
2、信托公司信托产品设计规范
依据中国银监会《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》第3条和第4条的规定，主要就是关于银信理财合作产品的设计，比如：信托公司与银行开展银信理财合作业务，信托产品期限不得低于一年；该种理财产品不得设计为开放式。
3、商业银行理财投资者资格
《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》第5条规定，应将理财客户分为有投资经验客户和无投资经验客户，适用于有投资经验客户的理财产品不得向无投资经验客户销售，一般有投资经验客户理财产品的起点金额不得于10万元人民币或等值外币。但是，如果a、理财计划用于投资集合资金信托计划，b、银信合作理财产品投资于权益类金融产品，c、投资于房地产信托，则投资者还必须符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》所规定的合格投资者的资格。
《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条，前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：
（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；
（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；
（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。
4、信托公司管理职责
严格意义上，信托公司必须遵循自主管理原则、亲自管理原则。但是实践中大多都聘请专业的投资顾问，按照规定，信托公司应当在与信托委托人签订资金信托合同时就应该将此部分内容约定清楚，并且需要向银行及监管部门报告。
5、信托财产运用规则
信托财产的运用关乎信托收益，信托公司运用信托财产可以按照信托文件规定采取单一运用方式，也可以按照约定采取投资组合方式，但是有些特别规定需要遵守，比如，银信理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产；理财资金投资于固定收益类金融产品，投资标的的市场公开评级应当在投资级以上；理财资金运用于发放信托贷款需要遵守国家相关法律法规和产业政策的要求；需要遵守审慎原则、穿透原则。
6、风险管理要求
开展银信合作需要符合产品适应性要求、匹配性要求、禁止银行担保，需要风险计提和拨备要求。按照现行规定，商业银行对于银信理财合作业务按照150%的拨备覆盖率要求计提拨备，同时大型银行应按照11.5%、中小银行按照10%的资本充足率要求计提资本；对商业银行未转入表内的银信合作信托贷款，信托公司应当按照10.5%的比例计提风险资本。
三、全面、准确的掌握您购买的理财产品，必须分清该种理财产品涉及到的法律关系。如果发生逾期不能支付收益，本金损失，您会知道问题出在哪里，如何进行权利救济。
银信理财合作业务是理财产品加信托产品的组合，是银行与信托公司之间的合作，因此涉及到三层法律关系，即银行与客户的法律关系、银行与信托公司之间的法律关系、信托公司于客户之间的法律关系。这三类关系概况均属于合同关系，合同关系具有相对性。从理财客户的角度，如何维护自己的合法权益，关键是要理清这三层法律关系的实质，下文逐一分析：
1、银行与客户的法律关系
银行与客户之间属于理财服务合同关系，具体分为理财顾问服务和综合理财服务两类，两者的区别在于管理运作方式不同。而该两种服务关系背后的实质，我认为都应该界定为“委托代理关系”。客户是被代理人，银行是代理人，银行以委托代理的方式代客户进行财产管理。委托代理关系，代理人只在代理权限范围内承担责任，其所为之财产运用行为产生的法律效果由被代理人承担。
2、银行与信托公司之间的法律关系
银行与信托公司之间属于典型的信托合同法律关系，在此信托关系中，银行是委托人，信托公司是受托人，信托公司对银行交付的资金进行管理运用，对银行负责。不过，也有学者提出，在银行理财合作业务中，银行背后的客户才是实际的委托人与最终的利益享受者和亏损承担者，但是，依据现行的监管规定，均将银信理财合作业务信托关系的当事人界定为银行与信托公司，而非实际投资的客户与信托公司。
3、客户与信托公司之间的法律关系
严格意义上，信托公司与客户之间并没有书面的合同，不存在直接的合同相对关系。但是，从法理上说，银行与客户之间的关系是委托代理关系，因此，银行作为代理人根据客户的委托授权，以自己的名义将理财资金设立信托、交付信托公司管理运用，应该适用我国《民法通则》关于委托代理的规定，其同时还适用《合同法》关于委托合同的规定。我国《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人签订的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”银信理财合作业务，信托公司当然知悉银行是代理其客户、以客户资金设立信托，因此，根据《合同法》第四百零二条规定，银行与信托公司之间的信托关系可以直接约束客户与信托公司，也就是说，客户可以直接依据信托合同要求信托公司在履约过程中存在违约行为、没有尽到谨慎义务、诚实信用义务等，可以要求信托公司承担责任。但是实践中，有很多问题需要解决：
（1）客户交付银行的理财资金的所有权问题。按照法理分析，银行与客户属于委托代理关系，银行的理财计划资金实际的权利人应该是客户，但是，在银行集合理财下，从账户名称来看，显示的权利主体是银行，而并非其背后的客户。一旦出现纠纷，由于货币属于种类物，无法区分，客户如若主张银行理财计划项下的资金的所有权，会遇到很多问题。
（2）委托代理关系的法律依据主要是《民法通则》与《合同法》，该法律有关规定，委托代理关系可以依法解除，代理或者被代理人死亡、丧失民事行为能力等法定情况或者约定情况出现时，委托代理终止。当客户与银行解除委托代理关系后，信托产品的信托利益如何认定，归属如何判断，如何分配，存在着约定不明，或者没有法律规定来进行约束，这种模糊性、不稳定性对客户收益有明显的影响。
（3）银行究竟应该对客户承担何种责任，除关于委托代理关系项下的谨慎履行代理职责原则外，存在普遍的模糊性。我们当然愿意相信银行是在为客户的利益善意、认真的履行代理职责，但是这种约束，很大程度上仅仅是道德上义务。理财产品最终有无收益、收益多少、如何支付，其实在客户与银行之间并没有详细的约定。很多时候，客户手里持有的仅仅只有出资证明材料或者存款的证据，银行是否认真履行理财职责，没有确定的标准，过错或者重大过失很难判断。
四、感受
按照现行中国银行理财结构，在法律关系基础方面有很多问题，尤其是实际出资进行投资的客户的权益无法充分维护。理财有风险、投资需谨慎，客户实际承担的风险过大，相关法律法规关于银行在运用理财资金方面的监管往往比较模糊，即使有了明确的监管要求，金融机构或者非银行业金融机构或者涉事公司往往可以通过设计复杂的交易结构规避这些监管要求。我认为，应借鉴国外设立公司型基金的思路，让实际出资的客户真正成为权利主体、成为股东，重构理财计划的法理基础以及交易结构。（唐新波） |
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银信理财业务法律分析
----北京市康达律师事务所合伙人唐新波律师
随着互联网金融的深入发展，类似余额宝等各种理财渠道和理财产品日新月异，而银行理财产品的实质究竟是什么？银行吸收了客户的资金投向哪里？收益是怎么产生的？为什么会出现风险？产生风险后如何救济？正确回答上述问题，并能够从法律上规避和解决，最终都要归结各种理财产品背后涉及到的法律关系这个层面上。只有理顺这些法律关系，才能全面、准确的分析理财产品，才能做个明白的投资者。本文将以银行与信托公司之间的银信理财合作业务为着点，分析银行理财产品中银信理财合作业务涉及的法律关系，为投资者在挑选种类繁多的理财产品时提供一种法律思维方式。
一、无论进行何种投资，首先都必须明确所投资产品的定义和相关的交易结构与交易流程，这是前提。如果您去银行购买理财产品，而您的理财经理解释不清楚您所购买的理财产品的定义、交易结构、交易流程，请您别购买。
1、银信合作业务的定义与交易结构
根据《银行与信托公司业务合作指引》第6条规定，“银行理财合作”是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。此处的“理财计划项下的资金”并不包括单一理财资金。中国银监会发布的《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》的第1条将理财计划资金调整为“客户理财资金”，即包括了单一理财资金。
2、明确上述定义后，银信理财合作至少涉及三个方面的主体，即银行理财计划客户、商业银行、信托公司。交易流程a、银行设立理财产品（包括单一理财产品和集合理财计划），向理财客户推荐，也就是筹资；b、理财客户一银行签订理财协议，向银行交付资金（实践中往往只有交付资金，并没有签订什么协议）；c、理财产品成立后，银行将筹集到资金交付信托公司，并与信托公司签订信托合同，银行作为委托人和受益人，信托公司为受托人；d、信托公司按照信托合同的约定对银行交付的资金进行管理、运用、处分，并取得收益；e、信托合同终止清算后，将本金和收益（若有）分配给受益人银行；f、银行取得信托收益后，根据与客户签订的理财协议，向客户分配理财利益。
其中，信托公司、银行都会从筹集到的资金或者信托存续期间的信托利益中支付信托公司的管理费用、银行的保管费用、甚至投资顾问的顾问费用等等各种税费。该等税费不以理财客户盈利为条件，收取的比例和收取的时间都将在资金信托合同、理财协议中进行约定。
二、了解您购买的理财产品的定义、交易结构与交易流程之后，您可以咨询您的理财经理针对该种理财产品有哪些监管规定。了解监管规定，将有助于您维护自己的合法权益。
银行有大量的资金进行管理、运用，可以发放各类贷款，可以与信托公司进行合作，这些管理运用方式方法并不是不受监管。理财产品的资金投向同样也受到严格的监管，以服务于国家宏观调控等大政方针。因此，作为理财客户，作为投资者，非常有必要清楚自己投资的资金被用于哪些项目，并以此作为判断将来是否盈利的依据。那么，银信合作理财有哪些监管规定？
1、基本监管要求
对于银信理财合作业务的基本监管集中体现在《银行与信托公司业务合作指引》第7条至第14条的规定，这些规定均为基本规定，或者说是一些基本原则，主要有：建立适当的管理制度、制定清晰的战略规划、坚持审慎原则、充分揭示理财风险、推介理财资金运用和信托财产管理、严格规范使用“预期收益率”等类似表述、告知客户信托公司基本情况、风险与收益相适应、配备专业的理财经理、披露相关产品信息等等。
2、信托公司信托产品设计规范
依据中国银监会《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》第3条和第4条的规定，主要就是关于银信理财合作产品的设计，比如：信托公司与银行开展银信理财合作业务，信托产品期限不得低于一年；该种理财产品不得设计为开放式。
3、商业银行理财投资者资格
《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》第5条规定，应将理财客户分为有投资经验客户和无投资经验客户，适用于有投资经验客户的理财产品不得向无投资经验客户销售，一般有投资经验客户理财产品的起点金额不得于10万元人民币或等值外币。但是，如果a、理财计划用于投资集合资金信托计划，b、银信合作理财产品投资于权益类金融产品，c、投资于房地产信托，则投资者还必须符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》所规定的合格投资者的资格。
《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条，前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：
（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；
（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；
（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。
4、信托公司管理职责
严格意义上，信托公司必须遵循自主管理原则、亲自管理原则。但是实践中大多都聘请专业的投资顾问，按照规定，信托公司应当在与信托委托人签订资金信托合同时就应该将此部分内容约定清楚，并且需要向银行及监管部门报告。
5、信托财产运用规则
信托财产的运用关乎信托收益，信托公司运用信托财产可以按照信托文件规定采取单一运用方式，也可以按照约定采取投资组合方式，但是有些特别规定需要遵守，比如，银信理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产；理财资金投资于固定收益类金融产品，投资标的的市场公开评级应当在投资级以上；理财资金运用于发放信托贷款需要遵守国家相关法律法规和产业政策的要求；需要遵守审慎原则、穿透原则。
6、风险管理要求
开展银信合作需要符合产品适应性要求、匹配性要求、禁止银行担保，需要风险计提和拨备要求。按照现行规定，商业银行对于银信理财合作业务按照150%的拨备覆盖率要求计提拨备，同时大型银行应按照11.5%、中小银行按照10%的资本充足率要求计提资本；对商业银行未转入表内的银信合作信托贷款，信托公司应当按照10.5%的比例计提风险资本。
三、全面、准确的掌握您购买的理财产品，必须分清该种理财产品涉及到的法律关系。如果发生逾期不能支付收益，本金损失，您会知道问题出在哪里，如何进行权利救济。
银信理财合作业务是理财产品加信托产品的组合，是银行与信托公司之间的合作，因此涉及到三层法律关系，即银行与客户的法律关系、银行与信托公司之间的法律关系、信托公司于客户之间的法律关系。这三类关系概况均属于合同关系，合同关系具有相对性。从理财客户的角度，如何维护自己的合法权益，关键是要理清这三层法律关系的实质，下文逐一分析：
1、银行与客户的法律关系
银行与客户之间属于理财服务合同关系，具体分为理财顾问服务和综合理财服务两类，两者的区别在于管理运作方式不同。而该两种服务关系背后的实质，我认为都应该界定为“委托代理关系”。客户是被代理人，银行是代理人，银行以委托代理的方式代客户进行财产管理。委托代理关系，代理人只在代理权限范围内承担责任，其所为之财产运用行为产生的法律效果由被代理人承担。
2、银行与信托公司之间的法律关系
银行与信托公司之间属于典型的信托合同法律关系，在此信托关系中，银行是委托人，信托公司是受托人，信托公司对银行交付的资金进行管理运用，对银行负责。不过，也有学者提出，在银行理财合作业务中，银行背后的客户才是实际的委托人与最终的利益享受者和亏损承担者，但是，依据现行的监管规定，均将银信理财合作业务信托关系的当事人界定为银行与信托公司，而非实际投资的客户与信托公司。
3、客户与信托公司之间的法律关系
严格意义上，信托公司与客户之间并没有书面的合同，不存在直接的合同相对关系。但是，从法理上说，银行与客户之间的关系是委托代理关系，因此，银行作为代理人根据客户的委托授权，以自己的名义将理财资金设立信托、交付信托公司管理运用，应该适用我国《民法通则》关于委托代理的规定，其同时还适用《合同法》关于委托合同的规定。我国《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人签订的合同，第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”银信理财合作业务，信托公司当然知悉银行是代理其客户、以客户资金设立信托，因此，根据《合同法》第四百零二条规定，银行与信托公司之间的信托关系可以直接约束客户与信托公司，也就是说，客户可以直接依据信托合同要求信托公司在履约过程中存在违约行为、没有尽到谨慎义务、诚实信用义务等，可以要求信托公司承担责任。但是实践中，有很多问题需要解决：
（1）客户交付银行的理财资金的所有权问题。按照法理分析，银行与客户属于委托代理关系，银行的理财计划资金实际的权利人应该是客户，但是，在银行集合理财下，从账户名称来看，显示的权利主体是银行，而并非其背后的客户。一旦出现纠纷，由于货币属于种类物，无法区分，客户如若主张银行理财计划项下的资金的所有权，会遇到很多问题。
（2）委托代理关系的法律依据主要是《民法通则》与《合同法》，该法律有关规定，委托代理关系可以依法解除，代理或者被代理人死亡、丧失民事行为能力等法定情况或者约定情况出现时，委托代理终止。当客户与银行解除委托代理关系后，信托产品的信托利益如何认定，归属如何判断，如何分配，存在着约定不明，或者没有法律规定来进行约束，这种模糊性、不稳定性对客户收益有明显的影响。
（3）银行究竟应该对客户承担何种责任，除关于委托代理关系项下的谨慎履行代理职责原则外，存在普遍的模糊性。我们当然愿意相信银行是在为客户的利益善意、认真的履行代理职责，但是这种约束，很大程度上仅仅是道德上义务。理财产品最终有无收益、收益多少、如何支付，其实在客户与银行之间并没有详细的约定。很多时候，客户手里持有的仅仅只有出资证明材料或者存款的证据，银行是否认真履行理财职责，没有确定的标准，过错或者重大过失很难判断。
四、感受
按照现行中国银行理财结构，在法律关系基础方面有很多问题，尤其是实际出资进行投资的客户的权益无法充分维护。理财有风险、投资需谨慎，客户实际承担的风险过大，相关法律法规关于银行在运用理财资金方面的监管往往比较模糊，即使有了明确的监管要求，金融机构或者非银行业金融机构或者涉事公司往往可以通过设计复杂的交易结构规避这些监管要求。我认为，应借鉴国外设立公司型基金的思路，让实际出资的客户真正成为权利主体、成为股东，重构理财计划的法理基础以及交易结构。（唐新波）
