再话“郑百文”

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叶兵兵                    
     2000年3月3日，中国信达资产管理公司（以下简称“信达”）向郑州市中级人民法院提出要求宣告郑州百文股份有限公司（集团）（以下简称“郑百文”）破产的申请，这是中国第一例由债权人提起上市公司破产的案件。但是法院以申请材料不齐为由拒绝受理此案。此后，“郑百文”走上重整之路。“郑百文”在重整方案中综合运用了债务豁免、资产剥离、资产注入、股权让渡等资本运作手段，是对企业重整法律制度的经典运用。然而由于当时相关法律制度的缺失，围绕“郑百文”重整方案的创新性的争论也拉开了序幕。2006年，引入破产重整制度的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）获得通过。似乎当年那场关于“郑百文”的种种争论都该偃旗息鼓了，然而，我们不禁要问：破产重整制度的确立真的能够化解“郑百文”曾面临的种种法律障碍吗？因此，本文将以破产重整制度为视角围绕以下三个方面对“郑百文”进行重新审视。
　　一、“郑百文”资产、债务重整方案的法律关系
　　2001年2月22日，“郑百文”召开临时股东大会，通过了《关于资产、债务重整的议案》、《关于修改公司章程的议案》、《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议案》等九项议案。
　　首先，资产、债务重整议案的主要内容是：第一，“郑百文”将资产出售后所形成的应收款项2.5亿元（“置出资产”）置换给三联集团，同时三联集团将总值4亿元的资产（“置入资产”）置换给“郑百文”，置入资产与置出资产的差额1.5亿元记为“郑百文”对三联集团的负债。三联集团成为“郑百文”的最大股东，并取得其约50%的股份（包括各流通股和非流通股）。{1}第二，三联集团以3亿元的价格取得“信达”对“郑百文”的14.47亿元债权；三联集团向“信达”购买上述债权后，将其对“郑百文”的债权全部豁免，同时，“郑百文”全体股东，包括非流通股和流通股股东，需将所持“郑百文”股份的50%过户给三联集团；对于不同意过户的股东，将由公司按“公平价格”收购其所持全部股份，流通股为每股1.84元，非流通股为每股0.18元{2}。
　　其次，涉及股东表决方式内容有：股东大会在作出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采取默示的意思表示方式，反对的股东需作出明示意思表示。{3}
　　“郑百文”重整方案一经推出就引起证券、法律、经济等相关业内人士的激烈争论，因为其中包含了一些实践中未发生过，法律中没有规定的创新性的因素。其中争论最多的两个问题：一是“股权”之争；二是“默示原则”的是与非。
　　二、破产重整制度的构建对“股权”之争的重新审视
　　股份是股权的载体，是股东向公司投资原始取得或通过向其他股东受让并继受取得的对价。股权是一种既包括财产权又含有非财产权的复合性权利。{4}即股权兼有自益权和共益权的性质，正因为如此，“郑百文”资产、债务重整方案才引发了人们对股东大会能否代表公司处分股东的股份的争议。本文将股份的处分权自然属于股东而不属于公司的主张视为“自益权论”，将公司有权处分股份的主张视为“共益权论”，这样的划分并不否定股权的复合性质，而是取决于发挥主要作用的是自益权还是共益权。
　　（一）“股权”之争
　　“自益权论”认为，多数股东或股东大会只能对股东享有共同权益的事项作出决议，而不能对属于股东自益权范围内的个人股权转让事宜作出决议。股票是公民的合法财产，股东理应依法享有占有、使用、收益和处分的权力，“郑百文”重整方案要求股东或将50%股权过户给三联或者被全部回购，显然是对股东权力的限制。实质上，股权过户是一种股权转让的法律关系，且其基本前提是自愿。任何违背自愿原则的强买强卖都是法律禁止的。“债务人公司错误地理解股东大会的地位和股权的性质，通过股东大会决议的方式处分股权，侵害股东权。”{5}这一观点也得到了郑州市金水区人民法院的司法判决的认可。法院认为“郑百文”资产债务重整的情形，不属于《中华人民共和国公司法》（1999年修正案）（以下简称《公司法》）第一百四十九条规定的情形，同时根据《公司法》第一百零三条规定可见，法律并未授权股东大会有权处分股东的股权。“郑百文”股东大会在原告明示反对的情况下，以股东大会决议为依据将原告的股份进行回购处理，欲迫使原告接收回购的结果，实为违背股东意志的强制行为，即强制回购，且以其单方所谓的“独立财务顾问”所确定的所谓的“公平价值”进行回购，缺少法律依据，且违背了民事活动应当遵循的自愿、公平、等价有偿等基本原则。{6}
　　“共益权论”认为，股东与公司之间的关系相当于成员与团体之间的关系，股东为取得成员的身份，实际上放弃了一部分权利。公司决定分立、合并、重整等，必须采取多数决定原则，从而不可避免地会触及单个股东利益；“郑百文”临时股东大会的有关决议只是通过了公司重整方案，并没有强制要求全体股东必须将半数股份过户给三联集团，即没有“直接处分少数股东的股权”，对股东股份的变动问题仍采用了由每个股东作出意思表示的处理，遵循了对股份的处理应由股东自己作出的原则。
　　（二）破产重整制度下的“股权”性质
　　—方面，就股权的性质来看，破产重整制度主张对私权的限制。应当肯定“自益权论”对股东权利的保障，但也不能忽略“共益权论”所维护的公司整体利益。从公司属于资合实体的一般性质出发，自益权行使的边界应是不对共益权以及公司根本利益造成实质上的障碍，重整不能因为自益权的存在而使整个重整程序的运行过程中断，从而使公司进入破产的通道。在这一点上，不论是对于控股股东还是中小股东，都是适用的，其基础是彼此都互有诚信义务，即任何一方不能因为自益权的行使而超越共益权的边界。破产重整制度不仅要求债权人减让债务，其重要的特点是要求股东在必要时削减股权。按照现代民法思想，个人的财产权具有社会性，因此权利的行使应遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。对私法自治的限制也是现代民法的重要理念之一，合同自由原则越来越多地受到合同正义的限制，其宗旨亦在于避免私权绝对化，在社会公共利益与当事人个人利益的衡量中为前者加权。破产重整制度是现代民法模式的一个缩影。在“郑百文”重整案件中，如果中小股东认为其权利受到侵犯，由此权利的张扬使整个重整难以进行，那么这是某种程度的权利滥用或越界，最终结果既不符合整个公司的利益，也不利于其自身利益的最终实现。倘若“郑百文”重整方案得到限制私权利的破产重整制度的保驾护航，那么“股权”之争也不会发生。
　　另一方面，破产重整制度的理论基础之一是资不抵债下股权的虚化。就资不抵债下股东的剩余索取权来看，此种情况下，所有股东对现有资产已经不享有任何利益，既不能主张自益权，也不享有共益权，以自益权与共益权为实质内容的股权则因此而空壳化，即所有股东集体性地对公司的利益请求权的虚化，因为此时公司既无利润可供分配，若清算也不会有任何可归属于股东的剩余资产。财产权利的虚化决定了以其为基础和前提并与之共命运的非财产权利的虚化，股东的股权于是只剩下一个空壳。所有股东的剩余索取权为零。公司在支付不能的情况下，其能否继续存在下去，主要决定于债权人的选择。在正常状态下，公司得自行决定公司事务，支配公司的财产，根据自己的意志为民事行为。但在资不抵债的时候，公司的行为能力受到了限制，因为公司全部资产的价值小于其须对外承担的债务总额，使得债权人不能得到全额清偿，因此，债权人对于公司现存的所有资产享有请求权。受债权人请求权的约束，公司须限制自己的行为，不得以自己的意志支配公司财产。此时，或是通过和解方式延缓、减让债权，或是开始破产或重整程序。无论采取何种解决方式，债权人的意志在很大程度上左右着债务人公司的前途。在《破产法》（2006年）第八章的规定中可以看到，不论是在重整申请人、重整计划草案的提交、表决{7}等一系列制度上的安排，都充分给予了债权人参与重整的权利，而对公司和股东的行为进行了严格的限制，达到保护债权的目的。那么，在“郑百文”重整案中，债权人“信达”积极地参与并且设计重整方案的同时，股东却以主张股权质疑阻挠方案的执行。当然在当时破产重整制度还是空白的中国来说，这样的质疑也是有法律基础的，然而，在构建了破产重整制度后的今天来看，债权人在“郑百文”重整方案的地位是不可动摇的，而那些企图主张股权而影响债权人利益、公司的生死存亡的请求也不过是虚壳罢了。
　　因此，尽管因为缺乏法律制度上的保障，“郑百文”重整方案在程序上存在瑕疵和法律障碍，但是，无论是从保障公司的整体利益，还是从资不抵债下股权的虚化来看，在破产重整制度下这种安排是合理的。
　　三、破重整制度下再论“默示原则”的是与非
　　（一）“默示原则”之争
　　“郑百文”《关于修改（公司章程）的议案》在《章程》第9章“通知和公告”中第162条原有内容下增加一款：“股东大会在作出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采用默示的意思表示方式，反对的股东则需要作出明示的意思表示。”由此引发了各界对有关股东的股份能否由公司通过一定的程序采取股东默示同意的方式予以处分（以下简称“默示原则”）的争论。就这个问题主要形成了两种不同的声音，本文将支持“默示原则”的观点概括为“合法论”，反对“默示原则”的观点概括为“违法论”。
　　“合法论”者主要有以下几种观点：第一，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第五十六条{8}以及《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民事法则）若干问题的意见（试行）》第六十六条规定{9}，“郑百文”重整当事各方认为股东以不作为默示的方式进行意思表示是符合有关法律的，此行为是有效的民事法律行为。第二，在面对人数众多的股东时，要求每个股东明示其意思几乎是不现实的，而且也是不经济的，推定方法的引入不可避免{10}。
　　第三，“郑百文”重整中的“默示同意”原则并非直接处分股东拥有的股份，而是在特定条件下提供给股东的一种有限制性的选择方法。能否采取“默示同意”的方式，目前的法律、法规没有规定。但在特定情况下，尤其是涉及上市公司的资产重整、重大事项变更而股东人数众多的情况下采取“默示同意”原则，即不明确表示反对的为同意重整的意思表达方式，不为法律所禁止{11}。第四，郑州市中级法院的判决认为，尽管法律法规未对涉及上市公司的资产重整、重大事项变更和股东人数众多的情况下能否采取“默示同意”的方式作出规定，但是针对本案“郑百文”的实际处境和情况，“郑百文”股份转让方式及有关决的实施，不可能增加股东风险，因此对“郑百文”临时股东大会通过的相关决议有效性予以确认{12}。
　　“违法论”者的观点总结起来，有以下几个方面：第一，证监会有关负责人于2001年2月6日就“郑百文”修改《公司章程》发表谈话，认为增加上述条款是“不适当的”，“具体的、特殊的问题应当通过适当的方式专项解决”{13}。第二，程序上违法，“郑百文”重整方案显然属于股东太会决议的重大事项，本应在2001年度第一次临时股东大会上，由与会的股东代表三分之二以上表决权投票表决直接作出决议{14}，然而，该次临时股东大会却经过偷天换日的精心安排，审议通过了《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议案》，先改变法定的表决方式和议事规则，使重整方案在临时股东大会之外得以顺利通过。第三，默示与明示存在成本差异，“默示”条款明显违背了平等原则{15}，同意重整方案的股东以默示方式表态，而反对重整方案的股东若想表示意见，则需履行一系列手续{16}。
　　（二）对“默示原则”的评述
　　综合以上观点，本文认为，第一，“合法论”中郑州市中级人民法院判决对“默示原则”的有效性的确认欠妥，尽管在一般情况下法律规定可以采取“默示同意”确认权利人处分其财产给他人，但在涉及上市公司的资产重整、重大事项变更和股东人数众多的情况下，法律、法规并未就能否采取“默示同意”的方式作出相关规定。在这种情况下对“默示原则”的确认则构成对《民法通则》、《公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国合同法》有关条款作无限扩大的解释，明显属司法权使用不当；而对于在缺乏明确法律规定情况下的法律推理，也必须以法律原则、政策、法理为前提{17}。并且，何谓“在特定情况下”，法律法规并无规定。
　　第二，股东行使表决权的方式必须经出席会议的股东（包括委托代理出席）所持表决权，才能参加投票，并以明示的方式作出意思表示{18}。股东不出席股东会仅向公司提出表明其意见的“书面投票”是现行法律所不允许的。更何况是采用默示的方式进行投票表决，就更加难以获得法律的认可。尽管有学者引用民法通则的相关规定，认为“默示原则”有效，但是，“郑百文”是具有资合性的公司，适用的是组织法，即《公司法》的强制性规定，而非普通的民事行为而适用民法通则的一般规定。即使依据《民法通则》的规定，将沉默视为具有意思表示内容的民事法律行为只有在法律有特别规定或者当事人有特别约定，并且不违反法律的强制性规定的情况下才能具有效力。再者，《公司法》关于股东大会的表决方式和议事规则，属于《公司法》的强制性规定，股东大会无权通过修改章程加以变更和排除。“郑百文”设计默示原则的根本目的在于绕开股东大会，因为在默示原则下股东大会就没有必要通知股东，召集股东会，只须将决议的事项由董事会发布公告即可，如此一来，重整方案就会顺利地获得通过。这种通过限制甚至剥夺股东对重整方案表达真实意思的权利的默示原则改变法定的惯常议事规则，在程序上不合法。
　　第三，不能完全将“默示原则”程序上的瑕疵完全归咎于“郑百文”重整方案的设计者们。因为立法的滞后，“郑百文”重整方案遇到了程序上的困境，既不能通过正当的法律程序赋予重整方案以法律效力，更不能不经股东本人的同意而将其已经空壳化的股份直接处分。因此，郑州市中院行使司法权力对“郑百文”重整进行干预，决不能理解为在一般意义上认定默示同意作为处分行为的意思表示；郑州市中院的判决确认的是因资不抵债而进行重整时股东的意思不能阻止重整方案的生效。{19}
　　（三）破产重整制度对“郑百文”重整方案程序瑕疵的化解
　　尽管在今天，“默示原则”的争论依旧没有定论，破产重整制度对“默示原则”的是非也无论断。但是，破产重整制度的真正意义在于，其引入了第三方，即公权力的介入，解决了“郑百文”案所遭遇的程序上的障碍。
　　首先，在破产重整制度中，以法院为代表的公权力的介入程度高。正如前文所述，破产重整制度主张对私权的限制，意味着公权力的相对扩张。破产重整程序涉及众多利益群体，引入公权力是必须的。在破产重整中，从重整程序的启动、重整计划草案的内容、表决、执行以及重整程序的终止{20}，几乎每一步骤环节都有人民法院的裁决作确认，这样就可以对重整各方当事人之间的权利义务状况进行明确界定。
　　其次，破产重整制度的司法的效力可以有效地涵盖全部的重整当事人。《企业破产法》强调依法获得批准的重整计划对破产全体当事人均有约束力{21}。学界一致的看法是其可以具有类似人民法院生效裁决的效力，这些都可以有效地避免法院外重整情况下重整方案执行过程中可能产生的纠纷。也无须争论诸如股权的性质、是保护债权人还是股东等问题，因为一切交由法院去判断，并且一旦裁决即有司法确定力和强制力，这比依靠契约关系确立起来的解决方案更有执行力。债权调整的方案对全体债权人都发生了约束力，不会因个别“钉子户”债权人的无理要求而阻碍重整的进行；对股权调整的方案也同样对所有的出资人发生了约束力，再不会有“郑百文”案中个别小股东不愿让渡股份而起诉至法院而引起法律纷争的情况发生。
　　因此，在破产重整制度下，有了司法权力的深度介入，以及司法效力的全面效力，“郑百文”无须通过修改章程增设“默示同意”，改变议事规则和表决方式，而使重整的设计者们和实施者们因为重整方案的公正性受到质疑而面临一系列的麻烦。
　　四、结语
　　在破产重整制度构建之前，“合理但不合法”可作为对“郑百文”重整案客观而又中肯的评价，正是因为其有存在的合理性，“郑百文”重整才可能披荆斩棘走到今天，看到恢复上市的曙光；但是又由于其没有纳入法制的轨道，缺乏必要的法律程序进行调整与规制，使得重整困难重重，效率低下。“郑百文”在当时法律未有规定的情况下作出了大胆的尝试，可谓有勇；并且有各方的支持，可谓有机。在现代社会经济结构整体化、规模化和社会化的程度甚高的背景下，一家公司的解体可能产生如多米诺骨牌效应的灾难。破产重整制度的构建，取代了简单纯粹的还债程序，以其全新的理念、务实的功能及其社会公共利益价值取向为世界各国和地区所青睐。在破产重整制度建立之后，当年有关“郑百文”破产重整方案的那些纷纷扰扰的争论也不过是浮云罢了。“郑百文”案对中国破产重整制度的构建具有里程碑的意义。                                                                                                                                 注释:
                {1}参见“郑百文”与三联集团的《资产置换协议》。
　　{2}参见“信达”与三联集团的《债权转让协议》、三联集团与“郑百文”的《债务豁免协议》。
　　{3}参见《关于修改（公司章程）的议案》的内容，在原《章程》第9章“通知和公告”中第162条增加这一款规定。
　　{4}刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，48页，法律出版社，2004。
　　{5}王涌、孙兆晖：《公司重整的股权变动问题——“郑百文重整”的遗产》，载赵旭东、宋晓明主编：《公司法评论》（2005年第一辑），86页，人民法院出版社，2005。
　　{6}党玉红、王书生：《郑州金水区法院审结六股民状告郑百文案》，资料来源：http：//hnfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=31723，2011年5月23日访问。
　　{7}如《中华人民共和国企业破产法》（2006年）第七十条、第七十九条、第八十二条和第八十四条。
　　{8}民事法律行为可以釆用书面形式、口头形式或者其他形式。
　　{9}一方当事人向对方提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
　　{10}江平：《“默示同意，明示反对”的合法性——郑百文“资产、债务重整方案”分析》，载《证券法律评论》，2001（1）。
　　{11}贾纬：《特定情况下“默示同意”原则的效力——郑百文部分股东诉郑百文及其董事会案的社会和法律意义》，载《法律适用》，2002（3）。
　　{12}《郑百文股份转让协议纠纷案一审宣判》，（2001）郑经初字第417号民事判决书。
　　{13}《郑州百文股份有限公司（集团）董事会关于修改〈公司章程〉的说明和对修改后〈公司章程〉第162条的解释的公告》，资料来源：http：// app.finance.ifeng.com/data/stock/ggzw.php？id==4064109&symbol=600898，2011年5月23日访问。
　　{14}参见《中华人民共和国公司法》（1999年修正案）第一百零六条、第一百零七条。
　　{15}参见《中华人民共和国民法通则》第1章基本原则第三条。
　　{16} 2001年2月27日《郑州百文股份有限公司（集团）董事会关于重整所涉及的股份变动程序的公告》：不参加重整的股东需向公司提交《股东声明》于3月5日-19日，以亲自送达的方式、代理人送达的方式、信函方式或传真方式将《股东声明》送达至公司。在提交《股东声明》的同时，个人股东应提交本人身份证和股票账户卡的复印件，法人股股东则应提交营业执照复印件和股票账户卡的复印件、法定代表人的身份证复印件。不符合前述条件要求的，视为未曾提交。
　　{17}李康：《“郑百文判决”的“潘多拉盒子”——郑百文重整的司法介入及影响分析》，资料来源：http：//wy.hotsales.nel/com/jingx/doc/38/2.htm，2011年5月24日访问。
　　{18}参见《中华人民共和国公司法》（1999年修正案）第一百零八条。
　　{19}张勇健：《从郑百文重整案看重整制度法律化的迫切性》，载《人民司法》，2002（7）。
　　{20}参见《中华人民共和国破产法》（2006年）第七十一条、第七十九条、第八十四条、第八十六条、第八十八条、第九十一条和第九十三条。
　　{21}参见《中华人民共和国破产法》（2006年）第九十二条。                                                                                                                    出处:《金融法苑》