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郭中亚
在我国这样一个经济与科技迅猛发展的时代,让公民获得和享有更多的权利,已经成为我们建设现代法治国家的理想,将保障人权写进宪法,更体现了法律的权利本质。权利（包括物权） 是人类赖以生存和发展的基础,权利的保护与发展推动着人类社会的发展,而人类社会的发展又进一步促进了权利的保护与发展,因此,从根本上讲,人类社会的发展史就是一部人类权利的发展史。从人类历史可以看出,权利先于法律而产生,法律只是对权利的法律化、固定化,是赋予国家强制力的权利宣言。宪法和法律赋予公民和法人以生命权、自由权和财产权等权利,同时也相应地赋予公民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求救济的权利。为了排除私力救济,国家更有义务对公民的救济权给予司法保护,以审判权保护公民的合法权益,这种能够利用国家的诉讼制度向法院提出诉讼救济的程序权利就是诉权。
一、诉权的内涵
（一） 诉权的来源——人权
价值是指客体对与主体的意义,包括客体对主体的需要的满足和主体关于客体的绝对超越指向两个方面,可理解为有用性和积极意义,它具有精神追求、崇高信仰的意义。人权是一定时代作为人所应当具有的,以人的自然属性为基础,社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性,它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性,是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念,同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利,是人的一切权利的母体,人所应有的权利都来源于人权。笔者认为,人权作为人人平等享有的应然权利,它包含两个方面的含义:一是人权的实体性权利,这是人权的内在的基础；二是人权的程序性权利,这是人权的外在的保障。人权的实体权利通常表现为具体的权利,如物权、债权,是权利主体对物或对人的权利。而人权的程序权是抽象的权利,诉权只有在实体权利处于不稳定状态时,由权利主体基于人权中的程序权,而向法院提出司法救济时方凸显出来,是对实体权利的程序救济权。广义的程序权除诉权外,还应包括请求调解权、申请仲裁权。而现代意义的诉权仅特指提出司法请求的救济权。没有实体性权利,人权就成了无内容的、空泛的权利外壳,即“有权利（实体权） 就有救济（程序救济权） ”。反之,缺乏程序权利的实体权利就成了无任何保障的一纸空文,即“无救济则无权利”。所以,人权既包括实体性权利,也包括程序性权利,二者的对立统一关系构成了完整意义的人权概念,并体现人权的价值——正义、公平、民主等。缺乏任何一个方面都会使人权不能成为完整的权利,二者缺一不可。实体性权利的内容随时代的发展而发展,而程序性权利具有相对稳定性,是产生、发展、规范实体性权利的权利,且通过行使诉权可以产生新的实体权利。正如学者所言“, 权利的要求会产生连带效应,权利要求的满足也会产生连带效应。一个权利是另一个权利之母??形成权利成长的长河”。诉权作为对公民基本权利如人身权、财产权等实体权利的保障和实现的一种程序性权利而产生,来源于人权,服务于人权,并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大,表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。所以,诉权直接来源于其权利母体——人权,而非任何其他实体权利,并通过宪法和法律得到确认和保护。
（二） 权利与权利救济——诉权是权利纠纷的程序救济权
人类为了生存的需要,就必须从万物中获得和享有食物、衣物等生活资料,即财货,对物的占有是生物（包括人和动植物） 赖以生存的物质条件,对物的占有是人的生存本能的需要,所以,占有是私有制产生的原始形态和基础。同时,人类在漫长的进化过程中,逐渐有了意识——个体意识和社会意识,这种意识与占有相结合,就产生了对物的归属意识和排他意识,即“这东西应该是我的”,这就是“权利”意识,并由此产生了“权利”观念。所以,从本质上讲,此时的权利就是人对物占有的应然。但此时它只是一种模糊的、不确定的意识和概念,是一种“习俗权利”,这种“习俗权利”被长时间反复确认并得到社会的认可,就成了“自然”或“应然”,即“权利”。因此,从权利的起源看,权利先于法律而产生,法律只是对权利的固定化、规范化,它体现了国家对权利的保障。而物权是人类权利起源的最早形态,即物权是实体权利的最早形态。它反映了物的归属关系,因此,物权是人对物的直接支配并享有利益的应然权利。物权是支配权、绝对权、对世权,是人对物的权利,是权利存在的首要形态。而债权是物权在受到侵害或发生争议时,即物权的权利主体在失去对物的直接支配和享有利益的权利时,权利主体就享有要求特定义务人作为或不作为的请求权,即债权。债权是权利存在的次要形态。债权是相对权,是对人权,即债权是权利主体对人（义务人） 的实体请求权,是物权受到侵害或发生争议后的特殊形态。而一项完整的权利至少必须具备四个要素:一是主体的形式要素,即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素,即追求利益的行为；三是社会的形式要素,即社会对权利的态度；四是社会的实质要素,即社会对权利的救助行为。所以,对实体权利的救济是权利的重要内容之一,一个没有救济的权利是不完整的,不受救济的权利只是毫无意义的空气震动而已,是对权利人的画饼充饥。而法律保护权利的主要方式是司法救济,司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表,国家的权利来自其成员,国家制定法律来确认权利和相应的救助行为,即诉讼,从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利,并不在于主体有支配客体的强力,而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。因此,诉权是权利普遍的共通性的形式概括,实体权利是对权利特殊本质的概括,诉权是最基本的权利,是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件,而实体请求权直接源于当事人的实体权利,是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态,是相对于义务人的请求权。它由于产生权利争议而使权利主体不明,所以,它在诉讼发生时,只是一种法律逻辑上的假设,实现与否,取决于判决的结果。这与诉权不同,诉权在诉讼活动中具有直接现实性,是以实现实体上的请求权为目的而进行诉讼的程序性救济权利；这种救济属于事后救济,即在权利争议之后对实体权利救济的程序权。
（三） 诉权是以实现实体请求为目的而向国家审判机关提出的请求权
以往国内外有关诉权理论的学说,有一元论和二元论和多元论,其出发点是对诉权的性质的认定,诉权到底是实体权抑或是程序权,或者二者兼而有之,并由此产生了各种诉权理论的学说,笔者认为,人权分为实体权和程序权,而诉权是以保障实体权为目的的程序权。在诉讼中,原告之诉权作为人权的程序性权利,它以保护其实体性权利为目的。诉讼中当事人的请求,实际是一种权利主张,或一种要求、一种诉愿,而不是真正的实体权利。权利的真正主体因发生纠纷而不确定,当事人的请求权只是一种主观上自己认为的“权利”,实际上是当事人的诉讼的目的,而不是实体意义上的诉权。如果享有实体意义上的诉权,那么,其诉讼是不可能败诉的,而司法实践中,当事人的实体性的权利能否得到法院的保护是审判的结果,而不是当事人的主观判断。但无论审判结果如何,当事人都可以根据诉权而上诉、申请再审或申诉,直到实体性权利得到切实保护,使实体性权利得以回复到与程序性权利的相结合的完整的权利状态。所以,诉权是不以实体性权利为条件的、独立存在的程序性权利,而诉权的目的（即诉讼目的） 却是实现其实体性权利。正是因为诉权是独立存在的程序性权利,使得程序法（诉讼法）成为与实体法既分离又联系的独立的部门法,也使得程序具有其独立的价值。诉权通过诉讼对具有生活规范功能和裁判规范功能的实体法进行必要的补充、修正和规范,使诉讼成为实体法与诉讼法共同作用的“场”,通过二者的相互作用、相互制约共同体现法的价值和对人权的尊重与保护。
（四） 诉权与实体权利争议相伴而存在
传统诉权理论认为,诉权贯穿于诉讼的全过程。笔者认为:诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利,这种权利与实体权既分离又联系,在没有争议之前,实体权与程序权是统一的合体。一旦实体权利有了争议,当事人便有了诉权,实体权与程序权开始分离,直到争议解决后,两者又回到了统一状态,使权利回复到完整状态,所以,在发生争议后,诉讼开始以前,当事人已经享有了诉权,并且在权利争议纠纷得到解决之前不会丧失,直到双方再无争议,诉权与实体权相结合后,权利又恢复到完整状态（程序权与实体权的统一） 。所以,诉权是与实体争议相伴而存在的。诉权也是一种权利,当事人因行使诉权而形成诉讼,否则,当事人没有行使诉权,诉讼程序将无法开始和进行。法院的判决只是对当事人是否享有实体性权利的法律判定,而不能剥夺其诉权。即使败诉了,败诉方仍然享有诉权,可以去申诉,只要一方认为存在着权利争议,诉权便将随着权利争议的存在而存在,而为当事人享有。但当事人的诉权行使（诉的要件） 在终审判决之后便受到了法律的限制,它必须符合一定条件才能启动审判监督程序。从辩证法这个意义上讲,实体权为“实”权,而诉权为“虚”权,实与虚不过是自然界可以相互转化的两种存在形态而已。
（五） 诉权是既在诉讼中又在诉讼外加以利用的权能
权利和义务反映了人与人的社会关系,原始的“权利”概念在其形成之初是平等的、个别的和模糊的。人们之间很容易产生权利争议与纠纷,一方或双方通过由第三方参与解决权利之争的方式,来确认自己的主观应然,这种应然的多次重复,产生了“习俗应然”,该“习俗应然”在长期生活中得到社会的承认后便成为“权利”。这种向第三方提出的解决纠纷的请求就是“诉”的起源,请求第三方解决纠纷的权利就是“诉权”的原始形态,由第三方解决纠纷的方式,就是“诉讼”的雏形,并从私力救济走向公力救济,与司法权相结合,便产生了现代意义上的“诉讼”,这种请求和请求权就成了诉和诉权。因此诉权与物权一样都是权利的一种原始形态,在诉讼中与实体权利分离,且规范和保护着实体权利。所以,古罗马法上有句古谚:诉权在起诉之前就已被当事人所享有,所以,他因此可以提起诉讼（起诉） 。在诉讼中,当事人的诉讼权利是其诉权的具体化,在一、二审判决后,当事人一方即使实体权利被判决否定,但他仍然享有诉权,有权提起申诉、申请再审之诉。直到其实体权利得到保护,与程序权利相结合而完整。因此可以得出如下结论:诉权是存在于实体权外的程序权,这不但贯穿于诉讼的始终,而且存在于诉讼之外,与争议纠纷相伴而存在。诉权的行使必须以发生具体纠纷为前提,即“无争议、无诉讼”。
二、诉权的外延
诉权从本质上讲是实体性权利受到侵害或发生争议而向法院提出的司法救济的请求权。因侵害的主体、客体和侵害程度、保护方式的不同,其诉权种类也不同。
按照受侵害权利的内容及侵害程度不同,权利义务纠纷的等级不同,可以将诉权分为宪法诉权、民事诉权、行政诉权和刑事诉权。此时的诉权是广义的诉权,狭义的诉权就是指民事诉权。民事诉权是诉权的起源,所以,许多学者将诉权与民事诉权等同来,实际上是一种狭义的理解。社会生活中的纠纷,归根结底都是某种“利益”的纠纷,不同大小利益的纠纷和受侵害的程度不同,诉讼救济方式是不同的,因而诉权的种类也不相同,甚至诉权的等级都是不同的。
（一） 宪法诉权
宪法是规定国家政治制度和保障公民基本权利的根本大法,是母法,在法律位阶中处于最高地位,宪法规定了公民的基本权利,是对人权的法律保障,是诉权行使的法律依据。依笔者前面所述的理论,当宪法规定的公民应该享有的权利受到侵害或发生争议时,理应得到权利的程序救济,所以,从理论上讲,当事人应享有宪法诉权,否则,宪法权利也会因得不到救济保障而失去意义,而成为民主的装饰品,不过,它应当是在当事人不能通过部门法获得司法救济时才享有的诉权。因此,笔者认为,我国的宪法司法化不应有理论上的障碍,否则,没有诉权保护的宪法权利只能是一纸空文。当今,根据宪法规定的权利受侵害而起诉后获得法院保护的案例已屡见不鲜,如侵害公民的受教育权案等。因此,衡量一个国家的民主法治化程度的一个重要尺度,就是看公民的权利,包括宪法规定的政治权利和其他基本权利,能否获得司法救济和救济的程度。
（二） 刑事诉权
正义、秩序是法的重要价值,当一个人或几个人的行为产生的纠纷破坏了统治阶级最根本的统治秩序、统治道德和利益,且破坏了法律的最低要求时,法律规定它为犯罪,解决这种严重的损坏实体权利的方法就是刑事追诉,即提起刑事诉讼。追究犯罪人的刑事责任的程序只有刑事诉讼一种方式,不可能存在社会救济和私力救济的方式。刑事诉讼的诉权就不仅仅赋予了纠纷的双方当事人（如刑事自诉权） ,更重要的是,公诉机关代表国家在刑事诉讼中享有广泛而强有力的诉权。诚然,检察机关的刑事诉权是以惩罚犯罪的手段来保护实体权利为目的的诉权。
（三） 行政诉权
在现代法治社会,国家既是管理者,又是服务者,国家的权力来自于民,用之于民。现代法治的又一理念是以民权来规范和制约国家的行政权力,国家行政机关在行使国家行政管理权的过程中与被管理者之间的纠纷的也是可以通过诉讼程序进行救济的,因此行政纠纷的双方当事人也享有行政诉权。行政相对人可以通过行政诉讼与行政管理机关对簿公堂,寻求司法救济。但行政纠纷中作为管理者的行政机关的诉权受到一定的限制:它没有起诉权和反诉权,在举证责任的分担方面也与民事诉讼不同。
（四） 民事诉权
民事诉权是诉权产生的最早形态和常见形态,但诉权并不等同于民事诉权,它除民事诉权之外,还有宪法诉权、刑事诉权、行政诉权。
法律面前,人人平等。平等是法的重要价值,是人权的重要内容,它在诉讼上体现在当事人双方都平等地享有诉权,在诉讼中处于平等的诉讼地位,这种平等不仅体现在民事诉讼中,也体现在行政诉讼、刑事诉讼和违宪诉讼中,学界对当事人在民事诉讼中的地位平等理念已无庸置疑。笔者现对行政诉讼和刑事诉讼中的当事人的诉权和诉讼地位进行评析。
在行政诉讼中,行政机关因具体行政行为与行政管理的相对人发生了行政权利义务争议,相对人依行政诉讼法诉求于法院,以解决双方的行政权利义务争议,保护自己的权利。为了协调双方的强弱平衡,行政机关的诉权受到了限制,以便使双方在诉讼上地位平等,如行政机关无反诉权,由行政机关承担其行政行为合法的举证责任等。
在刑事诉讼中,受害人的诉权由代表国家的检察机关行使,被称为“刑事公诉权”,受害人享有部分诉权,如刑事自诉权,受害人的上诉权。被告人也并非因犯罪而丧失诉权,被告有获得公正审判和辩护的权利,其诉权被限制后称为辩护权,是诉权中的防御权。在诉讼中,控辩双方平等地享有诉权,控方（公诉人与受害人） 与辩方（被告与辩护人） 的诉讼地位同样是平等的,因为根据“无罪推定”的刑诉原则,任何人在未经审判之前,都不能认定为有罪。所以,控辩双方诉讼地位平等是诉权之母——人权的必然要求,即使被告人的行为经审判后判定为犯罪,其合法权利（如人格权等） 仍然要受到尊重和保护。
三、诉权与部分相关概念的关系
（一） 诉权与诉
诉权是当事人平等享有的获得司法救济的程序性权利,它来于权利母体——人权,是抽象的权利,它以发生具体纠纷为前提而凸显出来。诉是当事人依该诉权而向法院提出的具体请求。诉权是诉的依据,诉是诉权的具体表现,诉以当事人实现实体权利为最终目的。所以诉权是以具体的诉为桥梁,通过诉讼方式,实现诉讼目的的程序权。
（二） 诉权与诉讼权利
诉讼权利,就是当事人在诉讼中享有的具体程序权利的总和。诉权是当事人享有诉讼权利的根本,诉讼权利是诉权在诉讼过程中在不同阶段的具体表现,诉讼权利以诉权为核心,诉权以各种诉讼权利为表现形式而发挥作用,无诉权即无诉讼权利。反之,如果当事人不享有诉讼权利,诉权就成了空洞的抽象概念,也就没有了诉讼。
（三） 诉权与诉讼目的
目的是主体希望达到的理想和目标,不同的主体其目的不同,民事诉讼法的目的从程序设置者（即国家） 方面来说,其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者（即当事人） 角度来说,其诉讼目的是民事权利发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身的权益。前者实际上是民事诉讼法的任务功能,后者才是当事人的诉讼目的,无论程序设置者的目的是什么,其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来完成,因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行,保证程序的公正性,从而保障了当事人的权益。所以,诉权是当事人希望通过诉讼实现其诉讼目的的程序权利。
（四） 诉权与实体权
笔者前面已论证,人权分为实体权和程序权,诉权属于程序权,财产权、人身权、知识产权是实体权,当实体权受到侵犯或发生争议时,就需要程序权对它进行保护,否则,只有实体权的权利是不完整的权利。民事实体法中又有物权和债权之分,物权是人对物的直接支配并享有利益的权利,它是权利存在的常态,当物权受到侵害或发生争议时,权利主体因丧失物权（或部分物权） ,而获得债权。债权是权利主体（债权人） 对债务人的请求权,其请求的对象是债务人,是一种实体上的请求权。而诉权是当事人双方因实体权利受到侵害或发生争议而向法院提出的程序请求权,其请求的对象是法院,是一种程序上的请求权,它是以实现债的请求权为目的的程序权利,是否能够实现债的请求权,要等待法院的判决。物权和债权是人权中的实体权利,而诉权是人权中的程序权,实现物权、债权是诉权行使的目的,诉权是实现物权、债权的程序保障和救济。
（五） 诉权与当事人
诉权是双方当事人平等享有的司法救济权。当事人双方发生了权利义务争议,谁先行使诉权提起诉讼,谁就成了“原告”。另一方因被诉而成为“被告”。此时的原告,是因为在诉权中行使的时间占先而成为原告,并不一定是权利主体,而被告也不一定是真正的义务人,他们是程序上的原、被告,原告、被告都是程序概念,而非实体概念。有独立请求权第三人以起诉方式参加诉讼,其诉讼地位相当于原告,这是符合诉权理论的。而无独立请求权第三人许多是由法院追加而参诉,这显然有悖于“不告不理”诉讼原理,笔者前面已论证,诉权具有主动性,而审判权具有被动性、消极性,在原告没有主动行使诉权的情况下,法院主动追加第三人参加诉讼,这与审判权的被动性相矛盾。笔者认为,当需要追加第三人时,可由法院行使阐明权,由原告主动申请追加,而不能由法院主动追加。所以,当事人与诉权一样,都是程序概念。
（六） 诉权与审判权
我国宪法明确规定法院有独立审判权,同时,人民法院承担着最终解决民事纠纷的职能。民事主体之间发生纠纷后请求法院裁决,法院的审判既是法院的职责权力,同时又是国家义务。诉讼以起诉而开始,因此,诉权的行使是国家获得审判权的前提,而审判权又是诉权实现的保障,审判权与诉权的结合就成为民事诉讼程序运行的必要条件。从诉讼制度来看诉权,诉权指向的是法院审判权,诉权与审判权是相辅相成的关系,二者相互作用,构成了审判程序的基础。诉讼由当事人的起诉开始而不是法官实质审查后给予恩赐而开始,诉权的请求对象是人民法院,诉权对当事人来讲是权利,对法院来讲则是其义务及职责。因此,法院不能拒绝审判。在诉讼中,诉权是主动的、积极的,而审判权是被动的、消极的,两者是相互制约、相互作用的并列关系,当事人不是被动地接受裁判,而是诉讼的积极参与者,其诉讼行为制约、影响着法院的裁判,如“不告不理”、“法院只能在当事人请求的范围内裁判”等。因此,当事人应该是诉讼的主体和积极参与者,而不是审判的被动接受者。因此,法官保持中立和公正审判是诉权的必然要求,既是其职权,同样更是法律义务。
四、结语
诉权,是指公民向法院提出的司法救济权,作为一种权利,它来源于其权利母体——人权,属于人权中的程序权,程序权与实体权是人权不可或缺的两个方面。人权通过宪法和法律使公民合法享有生命权、健康权、自由权、财产权等实体权利,同时也相应地保障公民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求公力救济的程序权利,即诉权。诉权是一种救济权,是一切公民所平等享有的一种宪法性权利,是以保护民事实体权利为诉讼目的的程序救济权,而不是任何实体上的权利,也没有实体意义的诉权与程序意义上的诉权之分。
注释:
卓泽渊. 法的价值论[M ] . 北京: 法律出版社,1999. 3.
吴英姿. 诉讼理论重构[J ] . 南京大学法律评论,2001.
夏勇. 人权概念起源[M] . 北京: 中国政法大学出版社,2001.
出处:《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期（总第91期） |
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郭中亚
在我国这样一个经济与科技迅猛发展的时代,让公民获得和享有更多的权利,已经成为我们建设现代法治国家的理想,将保障人权写进宪法,更体现了法律的权利本质。权利（包括物权） 是人类赖以生存和发展的基础,权利的保护与发展推动着人类社会的发展,而人类社会的发展又进一步促进了权利的保护与发展,因此,从根本上讲,人类社会的发展史就是一部人类权利的发展史。从人类历史可以看出,权利先于法律而产生,法律只是对权利的法律化、固定化,是赋予国家强制力的权利宣言。宪法和法律赋予公民和法人以生命权、自由权和财产权等权利,同时也相应地赋予公民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求救济的权利。为了排除私力救济,国家更有义务对公民的救济权给予司法保护,以审判权保护公民的合法权益,这种能够利用国家的诉讼制度向法院提出诉讼救济的程序权利就是诉权。
一、诉权的内涵
（一） 诉权的来源——人权
价值是指客体对与主体的意义,包括客体对主体的需要的满足和主体关于客体的绝对超越指向两个方面,可理解为有用性和积极意义,它具有精神追求、崇高信仰的意义。人权是一定时代作为人所应当具有的,以人的自然属性为基础,社会属性为本质的人的权利。人权的价值是自由、平等、公正。人权具有应然性,它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性,是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念,同时也是法律概念。人权是人所应当具有的应然权利,是人的一切权利的母体,人所应有的权利都来源于人权。笔者认为,人权作为人人平等享有的应然权利,它包含两个方面的含义:一是人权的实体性权利,这是人权的内在的基础；二是人权的程序性权利,这是人权的外在的保障。人权的实体权利通常表现为具体的权利,如物权、债权,是权利主体对物或对人的权利。而人权的程序权是抽象的权利,诉权只有在实体权利处于不稳定状态时,由权利主体基于人权中的程序权,而向法院提出司法救济时方凸显出来,是对实体权利的程序救济权。广义的程序权除诉权外,还应包括请求调解权、申请仲裁权。而现代意义的诉权仅特指提出司法请求的救济权。没有实体性权利,人权就成了无内容的、空泛的权利外壳,即“有权利（实体权） 就有救济（程序救济权） ”。反之,缺乏程序权利的实体权利就成了无任何保障的一纸空文,即“无救济则无权利”。所以,人权既包括实体性权利,也包括程序性权利,二者的对立统一关系构成了完整意义的人权概念,并体现人权的价值——正义、公平、民主等。缺乏任何一个方面都会使人权不能成为完整的权利,二者缺一不可。实体性权利的内容随时代的发展而发展,而程序性权利具有相对稳定性,是产生、发展、规范实体性权利的权利,且通过行使诉权可以产生新的实体权利。正如学者所言“, 权利的要求会产生连带效应,权利要求的满足也会产生连带效应。一个权利是另一个权利之母??形成权利成长的长河”。诉权作为对公民基本权利如人身权、财产权等实体权利的保障和实现的一种程序性权利而产生,来源于人权,服务于人权,并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大,表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。所以,诉权直接来源于其权利母体——人权,而非任何其他实体权利,并通过宪法和法律得到确认和保护。
（二） 权利与权利救济——诉权是权利纠纷的程序救济权
人类为了生存的需要,就必须从万物中获得和享有食物、衣物等生活资料,即财货,对物的占有是生物（包括人和动植物） 赖以生存的物质条件,对物的占有是人的生存本能的需要,所以,占有是私有制产生的原始形态和基础。同时,人类在漫长的进化过程中,逐渐有了意识——个体意识和社会意识,这种意识与占有相结合,就产生了对物的归属意识和排他意识,即“这东西应该是我的”,这就是“权利”意识,并由此产生了“权利”观念。所以,从本质上讲,此时的权利就是人对物占有的应然。但此时它只是一种模糊的、不确定的意识和概念,是一种“习俗权利”,这种“习俗权利”被长时间反复确认并得到社会的认可,就成了“自然”或“应然”,即“权利”。因此,从权利的起源看,权利先于法律而产生,法律只是对权利的固定化、规范化,它体现了国家对权利的保障。而物权是人类权利起源的最早形态,即物权是实体权利的最早形态。它反映了物的归属关系,因此,物权是人对物的直接支配并享有利益的应然权利。物权是支配权、绝对权、对世权,是人对物的权利,是权利存在的首要形态。而债权是物权在受到侵害或发生争议时,即物权的权利主体在失去对物的直接支配和享有利益的权利时,权利主体就享有要求特定义务人作为或不作为的请求权,即债权。债权是权利存在的次要形态。债权是相对权,是对人权,即债权是权利主体对人（义务人） 的实体请求权,是物权受到侵害或发生争议后的特殊形态。而一项完整的权利至少必须具备四个要素:一是主体的形式要素,即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素,即追求利益的行为；三是社会的形式要素,即社会对权利的态度；四是社会的实质要素,即社会对权利的救助行为。所以,对实体权利的救济是权利的重要内容之一,一个没有救济的权利是不完整的,不受救济的权利只是毫无意义的空气震动而已,是对权利人的画饼充饥。而法律保护权利的主要方式是司法救济,司法救济是保障权利的最基本和最有效的途径。国家是全体社会成员的代表,国家的权利来自其成员,国家制定法律来确认权利和相应的救助行为,即诉讼,从而赋予当事人享有以实现实体权利的保障与救济权。权利之所以成为权利,并不在于主体有支配客体的强力,而是在于它是社会承诺。社会承诺在法律上相对于实体权利而言即是诉权。因此,诉权是权利普遍的共通性的形式概括,实体权利是对权利特殊本质的概括,诉权是最基本的权利,是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件,而实体请求权直接源于当事人的实体权利,是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态,是相对于义务人的请求权。它由于产生权利争议而使权利主体不明,所以,它在诉讼发生时,只是一种法律逻辑上的假设,实现与否,取决于判决的结果。这与诉权不同,诉权在诉讼活动中具有直接现实性,是以实现实体上的请求权为目的而进行诉讼的程序性救济权利；这种救济属于事后救济,即在权利争议之后对实体权利救济的程序权。
（三） 诉权是以实现实体请求为目的而向国家审判机关提出的请求权
以往国内外有关诉权理论的学说,有一元论和二元论和多元论,其出发点是对诉权的性质的认定,诉权到底是实体权抑或是程序权,或者二者兼而有之,并由此产生了各种诉权理论的学说,笔者认为,人权分为实体权和程序权,而诉权是以保障实体权为目的的程序权。在诉讼中,原告之诉权作为人权的程序性权利,它以保护其实体性权利为目的。诉讼中当事人的请求,实际是一种权利主张,或一种要求、一种诉愿,而不是真正的实体权利。权利的真正主体因发生纠纷而不确定,当事人的请求权只是一种主观上自己认为的“权利”,实际上是当事人的诉讼的目的,而不是实体意义上的诉权。如果享有实体意义上的诉权,那么,其诉讼是不可能败诉的,而司法实践中,当事人的实体性的权利能否得到法院的保护是审判的结果,而不是当事人的主观判断。但无论审判结果如何,当事人都可以根据诉权而上诉、申请再审或申诉,直到实体性权利得到切实保护,使实体性权利得以回复到与程序性权利的相结合的完整的权利状态。所以,诉权是不以实体性权利为条件的、独立存在的程序性权利,而诉权的目的（即诉讼目的） 却是实现其实体性权利。正是因为诉权是独立存在的程序性权利,使得程序法（诉讼法）成为与实体法既分离又联系的独立的部门法,也使得程序具有其独立的价值。诉权通过诉讼对具有生活规范功能和裁判规范功能的实体法进行必要的补充、修正和规范,使诉讼成为实体法与诉讼法共同作用的“场”,通过二者的相互作用、相互制约共同体现法的价值和对人权的尊重与保护。
（四） 诉权与实体权利争议相伴而存在
传统诉权理论认为,诉权贯穿于诉讼的全过程。笔者认为:诉权是法律赋予当事人在权利争议时的一种司法救济的权利,这种权利与实体权既分离又联系,在没有争议之前,实体权与程序权是统一的合体。一旦实体权利有了争议,当事人便有了诉权,实体权与程序权开始分离,直到争议解决后,两者又回到了统一状态,使权利回复到完整状态,所以,在发生争议后,诉讼开始以前,当事人已经享有了诉权,并且在权利争议纠纷得到解决之前不会丧失,直到双方再无争议,诉权与实体权相结合后,权利又恢复到完整状态（程序权与实体权的统一） 。所以,诉权是与实体争议相伴而存在的。诉权也是一种权利,当事人因行使诉权而形成诉讼,否则,当事人没有行使诉权,诉讼程序将无法开始和进行。法院的判决只是对当事人是否享有实体性权利的法律判定,而不能剥夺其诉权。即使败诉了,败诉方仍然享有诉权,可以去申诉,只要一方认为存在着权利争议,诉权便将随着权利争议的存在而存在,而为当事人享有。但当事人的诉权行使（诉的要件） 在终审判决之后便受到了法律的限制,它必须符合一定条件才能启动审判监督程序。从辩证法这个意义上讲,实体权为“实”权,而诉权为“虚”权,实与虚不过是自然界可以相互转化的两种存在形态而已。
（五） 诉权是既在诉讼中又在诉讼外加以利用的权能
权利和义务反映了人与人的社会关系,原始的“权利”概念在其形成之初是平等的、个别的和模糊的。人们之间很容易产生权利争议与纠纷,一方或双方通过由第三方参与解决权利之争的方式,来确认自己的主观应然,这种应然的多次重复,产生了“习俗应然”,该“习俗应然”在长期生活中得到社会的承认后便成为“权利”。这种向第三方提出的解决纠纷的请求就是“诉”的起源,请求第三方解决纠纷的权利就是“诉权”的原始形态,由第三方解决纠纷的方式,就是“诉讼”的雏形,并从私力救济走向公力救济,与司法权相结合,便产生了现代意义上的“诉讼”,这种请求和请求权就成了诉和诉权。因此诉权与物权一样都是权利的一种原始形态,在诉讼中与实体权利分离,且规范和保护着实体权利。所以,古罗马法上有句古谚:诉权在起诉之前就已被当事人所享有,所以,他因此可以提起诉讼（起诉） 。在诉讼中,当事人的诉讼权利是其诉权的具体化,在一、二审判决后,当事人一方即使实体权利被判决否定,但他仍然享有诉权,有权提起申诉、申请再审之诉。直到其实体权利得到保护,与程序权利相结合而完整。因此可以得出如下结论:诉权是存在于实体权外的程序权,这不但贯穿于诉讼的始终,而且存在于诉讼之外,与争议纠纷相伴而存在。诉权的行使必须以发生具体纠纷为前提,即“无争议、无诉讼”。
二、诉权的外延
诉权从本质上讲是实体性权利受到侵害或发生争议而向法院提出的司法救济的请求权。因侵害的主体、客体和侵害程度、保护方式的不同,其诉权种类也不同。
按照受侵害权利的内容及侵害程度不同,权利义务纠纷的等级不同,可以将诉权分为宪法诉权、民事诉权、行政诉权和刑事诉权。此时的诉权是广义的诉权,狭义的诉权就是指民事诉权。民事诉权是诉权的起源,所以,许多学者将诉权与民事诉权等同来,实际上是一种狭义的理解。社会生活中的纠纷,归根结底都是某种“利益”的纠纷,不同大小利益的纠纷和受侵害的程度不同,诉讼救济方式是不同的,因而诉权的种类也不相同,甚至诉权的等级都是不同的。
（一） 宪法诉权
宪法是规定国家政治制度和保障公民基本权利的根本大法,是母法,在法律位阶中处于最高地位,宪法规定了公民的基本权利,是对人权的法律保障,是诉权行使的法律依据。依笔者前面所述的理论,当宪法规定的公民应该享有的权利受到侵害或发生争议时,理应得到权利的程序救济,所以,从理论上讲,当事人应享有宪法诉权,否则,宪法权利也会因得不到救济保障而失去意义,而成为民主的装饰品,不过,它应当是在当事人不能通过部门法获得司法救济时才享有的诉权。因此,笔者认为,我国的宪法司法化不应有理论上的障碍,否则,没有诉权保护的宪法权利只能是一纸空文。当今,根据宪法规定的权利受侵害而起诉后获得法院保护的案例已屡见不鲜,如侵害公民的受教育权案等。因此,衡量一个国家的民主法治化程度的一个重要尺度,就是看公民的权利,包括宪法规定的政治权利和其他基本权利,能否获得司法救济和救济的程度。
（二） 刑事诉权
正义、秩序是法的重要价值,当一个人或几个人的行为产生的纠纷破坏了统治阶级最根本的统治秩序、统治道德和利益,且破坏了法律的最低要求时,法律规定它为犯罪,解决这种严重的损坏实体权利的方法就是刑事追诉,即提起刑事诉讼。追究犯罪人的刑事责任的程序只有刑事诉讼一种方式,不可能存在社会救济和私力救济的方式。刑事诉讼的诉权就不仅仅赋予了纠纷的双方当事人（如刑事自诉权） ,更重要的是,公诉机关代表国家在刑事诉讼中享有广泛而强有力的诉权。诚然,检察机关的刑事诉权是以惩罚犯罪的手段来保护实体权利为目的的诉权。
（三） 行政诉权
在现代法治社会,国家既是管理者,又是服务者,国家的权力来自于民,用之于民。现代法治的又一理念是以民权来规范和制约国家的行政权力,国家行政机关在行使国家行政管理权的过程中与被管理者之间的纠纷的也是可以通过诉讼程序进行救济的,因此行政纠纷的双方当事人也享有行政诉权。行政相对人可以通过行政诉讼与行政管理机关对簿公堂,寻求司法救济。但行政纠纷中作为管理者的行政机关的诉权受到一定的限制:它没有起诉权和反诉权,在举证责任的分担方面也与民事诉讼不同。
（四） 民事诉权
民事诉权是诉权产生的最早形态和常见形态,但诉权并不等同于民事诉权,它除民事诉权之外,还有宪法诉权、刑事诉权、行政诉权。
法律面前,人人平等。平等是法的重要价值,是人权的重要内容,它在诉讼上体现在当事人双方都平等地享有诉权,在诉讼中处于平等的诉讼地位,这种平等不仅体现在民事诉讼中,也体现在行政诉讼、刑事诉讼和违宪诉讼中,学界对当事人在民事诉讼中的地位平等理念已无庸置疑。笔者现对行政诉讼和刑事诉讼中的当事人的诉权和诉讼地位进行评析。
在行政诉讼中,行政机关因具体行政行为与行政管理的相对人发生了行政权利义务争议,相对人依行政诉讼法诉求于法院,以解决双方的行政权利义务争议,保护自己的权利。为了协调双方的强弱平衡,行政机关的诉权受到了限制,以便使双方在诉讼上地位平等,如行政机关无反诉权,由行政机关承担其行政行为合法的举证责任等。
在刑事诉讼中,受害人的诉权由代表国家的检察机关行使,被称为“刑事公诉权”,受害人享有部分诉权,如刑事自诉权,受害人的上诉权。被告人也并非因犯罪而丧失诉权,被告有获得公正审判和辩护的权利,其诉权被限制后称为辩护权,是诉权中的防御权。在诉讼中,控辩双方平等地享有诉权,控方（公诉人与受害人） 与辩方（被告与辩护人） 的诉讼地位同样是平等的,因为根据“无罪推定”的刑诉原则,任何人在未经审判之前,都不能认定为有罪。所以,控辩双方诉讼地位平等是诉权之母——人权的必然要求,即使被告人的行为经审判后判定为犯罪,其合法权利（如人格权等） 仍然要受到尊重和保护。
三、诉权与部分相关概念的关系
（一） 诉权与诉
诉权是当事人平等享有的获得司法救济的程序性权利,它来于权利母体——人权,是抽象的权利,它以发生具体纠纷为前提而凸显出来。诉是当事人依该诉权而向法院提出的具体请求。诉权是诉的依据,诉是诉权的具体表现,诉以当事人实现实体权利为最终目的。所以诉权是以具体的诉为桥梁,通过诉讼方式,实现诉讼目的的程序权。
（二） 诉权与诉讼权利
诉讼权利,就是当事人在诉讼中享有的具体程序权利的总和。诉权是当事人享有诉讼权利的根本,诉讼权利是诉权在诉讼过程中在不同阶段的具体表现,诉讼权利以诉权为核心,诉权以各种诉讼权利为表现形式而发挥作用,无诉权即无诉讼权利。反之,如果当事人不享有诉讼权利,诉权就成了空洞的抽象概念,也就没有了诉讼。
（三） 诉权与诉讼目的
目的是主体希望达到的理想和目标,不同的主体其目的不同,民事诉讼法的目的从程序设置者（即国家） 方面来说,其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者（即当事人） 角度来说,其诉讼目的是民事权利发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身的权益。前者实际上是民事诉讼法的任务功能,后者才是当事人的诉讼目的,无论程序设置者的目的是什么,其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来完成,因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行,保证程序的公正性,从而保障了当事人的权益。所以,诉权是当事人希望通过诉讼实现其诉讼目的的程序权利。
（四） 诉权与实体权
笔者前面已论证,人权分为实体权和程序权,诉权属于程序权,财产权、人身权、知识产权是实体权,当实体权受到侵犯或发生争议时,就需要程序权对它进行保护,否则,只有实体权的权利是不完整的权利。民事实体法中又有物权和债权之分,物权是人对物的直接支配并享有利益的权利,它是权利存在的常态,当物权受到侵害或发生争议时,权利主体因丧失物权（或部分物权） ,而获得债权。债权是权利主体（债权人） 对债务人的请求权,其请求的对象是债务人,是一种实体上的请求权。而诉权是当事人双方因实体权利受到侵害或发生争议而向法院提出的程序请求权,其请求的对象是法院,是一种程序上的请求权,它是以实现债的请求权为目的的程序权利,是否能够实现债的请求权,要等待法院的判决。物权和债权是人权中的实体权利,而诉权是人权中的程序权,实现物权、债权是诉权行使的目的,诉权是实现物权、债权的程序保障和救济。
（五） 诉权与当事人
诉权是双方当事人平等享有的司法救济权。当事人双方发生了权利义务争议,谁先行使诉权提起诉讼,谁就成了“原告”。另一方因被诉而成为“被告”。此时的原告,是因为在诉权中行使的时间占先而成为原告,并不一定是权利主体,而被告也不一定是真正的义务人,他们是程序上的原、被告,原告、被告都是程序概念,而非实体概念。有独立请求权第三人以起诉方式参加诉讼,其诉讼地位相当于原告,这是符合诉权理论的。而无独立请求权第三人许多是由法院追加而参诉,这显然有悖于“不告不理”诉讼原理,笔者前面已论证,诉权具有主动性,而审判权具有被动性、消极性,在原告没有主动行使诉权的情况下,法院主动追加第三人参加诉讼,这与审判权的被动性相矛盾。笔者认为,当需要追加第三人时,可由法院行使阐明权,由原告主动申请追加,而不能由法院主动追加。所以,当事人与诉权一样,都是程序概念。
（六） 诉权与审判权
我国宪法明确规定法院有独立审判权,同时,人民法院承担着最终解决民事纠纷的职能。民事主体之间发生纠纷后请求法院裁决,法院的审判既是法院的职责权力,同时又是国家义务。诉讼以起诉而开始,因此,诉权的行使是国家获得审判权的前提,而审判权又是诉权实现的保障,审判权与诉权的结合就成为民事诉讼程序运行的必要条件。从诉讼制度来看诉权,诉权指向的是法院审判权,诉权与审判权是相辅相成的关系,二者相互作用,构成了审判程序的基础。诉讼由当事人的起诉开始而不是法官实质审查后给予恩赐而开始,诉权的请求对象是人民法院,诉权对当事人来讲是权利,对法院来讲则是其义务及职责。因此,法院不能拒绝审判。在诉讼中,诉权是主动的、积极的,而审判权是被动的、消极的,两者是相互制约、相互作用的并列关系,当事人不是被动地接受裁判,而是诉讼的积极参与者,其诉讼行为制约、影响着法院的裁判,如“不告不理”、“法院只能在当事人请求的范围内裁判”等。因此,当事人应该是诉讼的主体和积极参与者,而不是审判的被动接受者。因此,法官保持中立和公正审判是诉权的必然要求,既是其职权,同样更是法律义务。
四、结语
诉权,是指公民向法院提出的司法救济权,作为一种权利,它来源于其权利母体——人权,属于人权中的程序权,程序权与实体权是人权不可或缺的两个方面。人权通过宪法和法律使公民合法享有生命权、健康权、自由权、财产权等实体权利,同时也相应地保障公民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分地寻求公力救济的程序权利,即诉权。诉权是一种救济权,是一切公民所平等享有的一种宪法性权利,是以保护民事实体权利为诉讼目的的程序救济权,而不是任何实体上的权利,也没有实体意义的诉权与程序意义上的诉权之分。
注释:
卓泽渊. 法的价值论[M ] . 北京: 法律出版社,1999. 3.
吴英姿. 诉讼理论重构[J ] . 南京大学法律评论,2001.
夏勇. 人权概念起源[M] . 北京: 中国政法大学出版社,2001.
出处:《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期（总第91期）
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