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标题: 举证责任倒置研究之三 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:24
标题: 举证责任倒置研究之三
王利明中国人民大学法学院教授　博士生导师

举证责任倒置应具备的条件
按照举证责任倒置必须法定化的原则，即使对于司法解释所设定的举证责任倒置规则，在法律上也应当有所限制。也就是说，应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：
一、实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据
举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。现代证明责任理论大都认为，证明责任分配规则不是脱离实体法之外的程序法的内容，而是本质上包含于实体法规范之内的。如侵权行为法规范包含了特殊的证明责任规范的内容，其性质不同于纯粹过错归责的侵权行为法一般条款，在很大程度上也是对举证责任倒置的规定。通常，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法或证据法可以确立一些指引性的规范，引导法官寻找相应实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。
关于举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。我认为，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证倒置。即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济，应当看到的是，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。
二、原告就某种事由的证明出现举证障碍
原告必须是离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性，如果按照主张者即须举证的原则，作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为，举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。举证的可能性，即是由证据与当事人距离的远近决定的，如果一方当事人远离证据，该证据全在另一方当事人保持范围内，他就没有可能得到，那么，此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如，在医疗事故案件中对过错的举证问
题，由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为，所有医疗行为的证据，包括手术记录之类的病历等证据，全在医疗者手中，他离过错证据距离较远，他所能够保持较近距离的证据，只能是到过该医院治疗，发生了损害后果之类事实的证据，所以，他应当对这部分事实承担举证的责任，对过错事实则由持有证据的院方承担。
证据的距离，不是物理学意义上的空间位置（准确距离长度），而是当事人控制证据的可能性的度量。证据距离远，就说明他很难控制证据，或没有控制证据的可能性，因而他就很难得到该证据；证据距离近，就说明他能够控制该证据，因而他也能够得到该证据，甚至该证据本身就为其持有或占有，如果让他举证，他就有获得或提出证据的可能性。比如，举证责任分配原理中的危险领域说，也反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指当事人在法律上或事实上支配的该危险发生的生活领域，即根据所控制的危险领域范围（证据距离）来决定举证责任的分配。这是因为一方无法了解另一方控制的危险领域内发生的侵权事实，他离该事实的证据距离较远，故难以举证证明，而该危险领域的控制者，他离证据的距离较近，更易于得知案件的事实真相的证据，让他承担一定的举证责任，就成为可能。
三、根据案件的具体需要，确有必要保护受害人的利益
举证责任倒置主要是出于保护受害人权益的需要，可以说这是产生举证责任倒置的主要动因。通过举证责任倒置的形式，以实现社会公正。有一种观点认为，此制度的目的在于保护弱者。我认为，强者弱者不是标准的法律概念，法律（特别是民商事法）倡导民事主体平等，强弱只是案件信息的占有上的量与质的区分，在诉讼中，并非只要是弱者，一概应受到保护，弱者不是一个抽象的资格，强者弱者的诉讼法律地位是平等的。当受害人的权利受到侵害，相对于侵权行为人，如果他在对案件的信息占有上远离案件证据，会产生举证困难或举证不能情形，他就是弱者。为了实现社会正义，保证对这种案件信息的贫乏者（弱者）受到的权利侵害得到法律的救济与恢复，就需要通过举证责任倒置的方式来实现，而这种强弱的判断，一般应当由实体法律规范在具体的法律规范中确定。举证责任倒置对受害人利益的保护很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。
需要探讨的是，在证据法上还存在着所谓举证妨碍（也有称为证明妨碍）的情况，汉斯·普维庭称之为“证明受阻”的情况，并指出，所谓“证明受阻”，是指负有证明责任的当事人的对方当事人因故意或者过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空了（（德）汉斯．普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社２０００年版，第２７１页）。当然，这是过去的称谓，是比较过时的观点。特别是在诸如原告不能举证，但有证据证明被告掌握了支持原告诉讼请求的证据，而被告又拒不提供的情况下，是否应当实行举证责任倒置？在德国法上有两种对立的观点：一种观点认为，可以适用举证责任倒置，由妨害证明的当事人负举证责任，免除主张该事实的当事人的举证责任；另一种观点认为，应当由法官以自由心证的方法判断，妨害证明的当事人应负证据提出责任，而非举证责任。至于其处理方式，德国多数学者也认为，法院应当就证明妨害的行为采用自由心证的方法作出评价，然后就个别具体情形进行适当的判断，这属于被告的证据提出责任问题，并非举证责任分配的问题，在被告遗失证据时，法院应当令被告提出证据以证明其无过失（参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社１９９９年版，第１７１页）。我国也有学者认为，一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，可实行举证责任倒置。还有人认为，一方举证不能，而另一方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该证据，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证（刘琪、扶民：“当前民事损害赔偿案件的特点”，载《人民法院报》１９９９年１２月３１日）。我认为，这种情况既不属于举证责任倒置
，也不属于举证责任的转换，而是属于事实推定的范畴。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》也采这种观点，该规则第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”我认为在上述证明受阻的情形下，也不能实行举证倒置。因为按照“谁主张谁举证”的原则，原告要提出某种主张就必须提出相应证据加以证明，倘若原告不能举证而只是向法院声称某项关键证据在被告手中，那也只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院据此可以收集证据，要求被告向法院提供，被告在此情况下应当有义务配合法院的调查活动，但这并不意味着举证责任转移给了被告，更不能因此使被告承担败诉的后果。因为被告是否有此种证据，该证据的证明力如何皆不明确，此时要被告负担败诉的风险将是极不公平的。
四、被告就某种事由的存在与否具有证明的可能性
举证责任倒置尽管是实行严格责任的一种途径与方式，但并不是给被告强加不适当的责任。易言之，在实行严格责任与举证责任倒置的情况下，并非意味着被告就理所当然的、无条件地承担责任。法律仍然赋予被告可以就某种事由存在与否进行抗辩，只要他能够提出其中的一项法定的抗辩理由，就能够被免除责任。尤其需要指出的是，对于这种抗辩事由的确定也是考虑到被告具有证明的可能性，如果被告也无法证明这些事由，法律却将该责任施加被告将是不公平的。

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