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陈刚 邵明
四、新诉权理论与民事诉讼法学的革新
今天看来，在传统诉权理论影响下依据私法一元论、诉讼法一元论以及平行二元论建立的民事诉讼法学理论，都因其自身存在的不足或片面而无法透彻合理说明民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域中的关系。笔者主张，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。［13］ 即是说，尽管民事实体法和民事诉讼法分别属于不同的法律部门，有着各自独立的理论体系，但两者在服务于民事诉讼以作为解决民事纠纷和保护合理民事权益的法律规范这一点上，具有共同性。需要指出，虽然传统诉权理论因其自身的局限性而没有周全地说明民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的相互关系，但其所要解决的问题抑或研究对象――如何理解实体法和诉讼法的关系，在今天仍具有理论上的研究价值和实践意义。可以说，当今民事诉讼法学的最主要研究课题之一，就是如何从理论上整合民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的对立统一关系。
（一）实体法（学）与诉讼法（学）的关系的定位
1． 实体法和诉讼法的关系
我们的日常生活关系通常具有两重性，一方面表现为私人与私人之间的私的生活关系；另一方面表现为法的生活关系。规范我们日常生活关系的法律规范是民事实体法，因此民事实体法具有社会规范或者生活规范的功能。在日常生活的法律关系交往面上，当事人间可以凭借自己的社会正义观（普遍正义观）和法律意识，遵从社会规范（民事实体法的一般性宗旨）进行民事活动。例如老百姓都知道和遵从“借债还钱”这一具有普适性的社会规范进行民事活动。并且，当事人在社会生活交往过程中即使发生了民事纠纷，通常也是通过自我调整方式（自治性纠纷处理方式或自律性纠纷解决方式）加以解决。但是，在当事人不能通过自我调整方式解决相互之间业已存在的民事纠纷时，民事诉讼就成了强制实现具有社会规范功能的民事实体法的最终方式。民事诉讼是通过国家公权力（审判权）对具体的纠纷案件（本案）的介入，运用法的判断强制民事纠纷在法律上的解决。因此，在民事诉讼中，代表国家行使审判权的主体（法院）必须依据民事实体法对案件及其处理结果作出判断。在这个意义上，民事实体法又具有了裁判规范的功能。可以得出结论，民事实体法具有社会规范和裁判规范这两种功能。民事实体法作为社会规范具有当事人可以自治（私法自治）的自律性特质；而作为裁判规范则具有由国家保证实现的强制力的特质。
民事实体法原本具有社会规范和裁判规范的功能，即它具有双重性质或构造。但是，现代民法学（私法学）在方法论上却采取了“社会规范一元构造论”，注重从民事实体法的社会规范功能出发构造一个自给自足的体系，强调其自身的逻辑自足性。例如，我国几乎所有的民法教科书都主张，民法是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的法律，即是从社会规范立场理解民法的本质，而忽视或轻视民事实体法还具有裁判规范的功能。也正是基于这种社会规范一元方法论，民事实体法学研究陷入了抛弃实体法的诉讼功能的误区，以致许多法律规范出现法律漏洞，不能经得起诉讼实践的检验，从而产生立法目的难以实现的不良后果。再者，既然民事实体法是一种法律规范，那么其国家（或法律）的强制力（性）只有通过其作为裁判规范而体现出来。忽视这一点，实际上就使得民事实体法规范变为一种“道德伦理规范”。如果民事实体法学者认真地考虑一下民事实体法还具有裁判规范的一面，并且实体法上的请求权最终将只能通过民事诉讼方式实现这一不争的事实，也许就应该抛弃传统的社会规范一元论，运用“社会规范+裁判规范二元论”来重新构造民事实体法学了吧！
民事诉讼是国家制度和法律制度的统一，因此，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度。在民事诉讼领域适用的法律规范或规范民事诉讼的法律包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法；二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根无据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。因此，民事诉讼是诉讼法和实体法相互交错，共同作用的“场”。但是，目前占有支配性地位的民事诉讼法概念却不能反映民事诉讼的本质，它仅是在民事诉讼程序法基础上提出的概念。由于这种概念忽视了对民事诉讼的实体法律问题的考虑，因而在方法论上强调“诉讼法一元论”（实际上是“程序法一元论”），并形成了与民事实体法学的社会规范一元论相对立的理论体系，即诉讼法体系等于程序法体系。例如，我国现有的教科书几乎都认为，民事诉讼法是国家制定或认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。由于传统理论偏重于民事诉讼法的程序面，忽视了对诉讼实体面问题的考虑，因而在这种自我封闭的法学体系下“创造”的理论很难解决诉讼实践中出现的问题，并且依据诉讼法一元论制定的法律也难以经得起诉讼实践的检验。例如在证明责任分配问题上，由于现行民事诉讼法第64条关于“举证责任分配”的规定在立法时没有考虑实体法的要素，而学者们又据此将民事诉讼证明责任分配原则高度地概括为“谁主张、谁举证”，以致该项未考虑实体问题的纯程序性质规定在诉讼实践中难以实现立法目的。此外，作为诉讼法固有概念的诉的利益、当事人适格、诉讼标的、既判力等，都是无法回避实体问题考虑而可以周全的概念。笔者主张，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，只有将实体问题纳入诉讼法学的研究领域，即采用“诉讼+实体的二元论”来重新构造民事诉讼法学体系。
但是，从诉讼发展史上看，不同的时代对两者间的关系有不同的定位，并且法的发达史首先是由诉讼法开始发展起来的。在人类最初的社会形态中，是以当时社会的正义观解决纠纷事件，法史学家称之为适用“理念的法”（Breast Law，心法）进行裁判。这些裁判结论（判例）经过积累，成为了世人相传的裁判规范，进而逐渐具有了社会规范的含义（诉讼法的实体化）。随着文字的出现，人们开始将口头相传的判例转换为文字，从此，一部分习惯法演变成了成文法。需要指出，人们以文字形式记载的法律，首先考虑的是诉讼程序规范，即首先考虑对案件采用何种方式进行处理。在有据可查的汉漠拉比法典（约公元前1792-1750年）、古罗马十二铜表法（公元前450年）中，都是将诉讼程序规范写在开头部分。如此可以得出结论，法律在其发展的最初阶段，体系上是采用以诉讼法为中心的构造。这种法律体系到了查士丁尼法典时期（公元529年）发生了逆转，诉讼法开始被实体法体系吸收，并附属于实体法而存在，其主要功能被单纯为程序法。
历史上，在作为两大法系根源的英国法和罗马法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的，实体法是程序法不断被运用的结果之累加。在古罗马，诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，即裁判官法。古罗马的裁判官在引进自己的革新时，不是根据一定的条件确立新的实体权利，而通常是一次一次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以合法地进行哪些诉讼或审判。因此，实体私权是以诉权（actio）来表示的。［14］ 如债权法中的撤销权，在古罗马法上被称为“废罢诉权（或保留斯诉权）”。从而导致了古罗马早期的法律实质上是程序法，由此民事权利只是“诉讼的投影”。在古代英国，乃至现在仍然奉行“程序先于权利”的基本准则。其意味着：（1）最初普通法的内容只是一定数量的程序；（2）普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，即“无令状，则无权利”。［15］ 用梅因的话说，即英国法是“在程序的缝隙中渗透出来”的。日本学者兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的制度，近代的实体法只不过是诉讼和民事审判经验的总结。这表明，民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，民事诉讼法有其独立价值，没有民事实体法它也能发挥出解决纠纷的功能。那种将民事诉讼法视为民事实体法的工具和手段的看法是违背历史的。就此，谷口安平先生也认为，“诉讼法是实体法发展的母体”。［16］
进入近代以后，诉讼法开始逐渐与实体法体系脱离，以致最终形成了与实体法相对应的、独立的法律体系。有必要在此对这一发展过程概要描述一下：近代社会随着国家司法权的强化，开始将维护私法秩序抑或保障实体法的实效性视为国家的义务（禁止自力救济）。司法权从此被国家垄断并作为国家权力的组成部分之一（禁止任意司法，不允许在国家法院之外私设法院）。国家按事务分工，将司法权交给在地位上与其他国家机关相独立的法院专门行使。法院依据诉讼法进行诉讼运作，并通过行使司法权对诉讼案件作出裁判。司法权的不断强化和扩大必然带来诉讼制度的充实，这就在客观上使诉讼法背离实体法体系而走向了独立化过程。
实体法原本的功能是裁判规范，即使以私法为中心的罗马法，其主要功能仍然是作为裁判规范。也正因为如此，罗马法又被称作“诉权法”。随着诉讼法在体系上的独立，实体法开始了抽象体系化的过程，并在社会规范一元论的影响下，形成了自给自足的封闭体系。但是，实体法的社会规范功能并没有从根本上改变它作为裁判规范的特质。1900年德国民法典的制定代表着实体法抽象体系化的完成。而在此前的德国普通法时期，虽然普通法普遍适用于德意志帝国，但因帝国法令只涉及一些次要的民事关系，各邦首先适用自己的民事立法，所以在无法可循时，仍采用罗马法的有关原则，［17］ 即德国普通法时期还残存着诉权法，民事实体法尚没有彻底走向抽象体系化。由于在实体法尚没有形成抽象体系时期，支配诉讼制度的主要方面是实体法（私法中心论），所以诉讼法只留下了单纯的程序法功能。但是到了实体法的抽象化体系时期，由于实体法仅是规定抽象的实体法律构成要件的法律，对具体案件应适用的具体法律规范是通过诉讼采用裁判的方式来确定，因而在此背景下，诉讼法成了规范抽象的实体法被具体化、个别化过程的法律规范，进而脱离了依附实体法的单纯的程序法功能，具有了与实体法相独立的法律地位。
抽象化的实体法体系在本质上并没有改变实体法作为裁判规范的功能，而独立化的诉讼法体系却一方面在脱离单纯的程序法后仍保留了程序规范的功能，并在另一方面还获得了使抽象的实体法予以具体化的功能。也正因为如此，诉讼法与实体法之间保持着今天这样的功能性互动关系。对于诉讼法脱离实体法以后如何看待两者的关系问题上，著名的法学家梅特兰曾以一句精辟之言加以概括：“我们埋葬了诉的形式，但是，它从自己的坟墓中支配着我们。”［18］ 既然民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”，那么在这个“场”中，两者处于一种什么样的关系呢？
对此，民事诉讼法学界最具代表性的观点认为，由于民事实体法和民事诉讼法是共同推动民事诉讼的两个车轮，因此两者在民事诉讼领域属于并列关系。已故的德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授就是持并列（Nebeneinander）论的观点。但是，这种观点是在民事实体法和民事诉讼法在理论上相互割裂的基础上提出的学说，故而不能反映两者在法律体系中的正确关系。并列论的错误之处主要在于，一方面没有认清民事实体法的双重构造性（社会生活规范和裁判规范两面性），另一方面偏重于诉讼法一元论的民事诉讼法体系，因而不能从理论上解释独立的民事诉讼法学中为何存在着实体法理，进而不能将诉讼法一元论的民事诉讼全部理论与民事诉讼实践相匹配（参见本书中有关诉讼法说诉讼标的论和既判力理论的反思）。笔者认为，只有从现行法律体系的整体把握高度，才能正确地理解民事诉讼法与民事实体法在民事诉讼领域中的关系。作为结论，在现行法律体系中，居于最高层次的法律是现行宪法，在宪法之下是依据宪法设置的民事诉讼法，而民事实体法处于法律体系的最下位；各上下位法律之间在层次上属于包摄关系，即上位法包摄下位法。并且，这种包摄关系在法律逻辑上不能逆转，所以民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域属于包摄关系。简而言之，在宪法为根本大法的实定法体系中，民事诉讼法和民事实体法的关系具有包摄性和不可逆转性的特征。
所谓包摄性是指，民事实体法是通过体现民事诉讼法规律的民事诉讼与民事诉讼法发生关系的，民事诉讼是民事实体法解决个别纠纷的具体化、个别化的过程。所以在具体的诉讼中，民事实体法因作为裁判规范而被包摄在民事诉讼法之中。所谓不可逆转性是指，民事诉讼法可以包摄民事实体法，但民事实体法不能采用包摄民事诉讼法的构造。如果承认民事实体法是调查平等民事主体之间的民事法律关系，在理论上就应当采用权利义务的二元化构造，而不应当在其中加入法院（民事司法权）介入的具体规定――致使民事实体法变成调整三角法律关系的法律。以诉讼和解为例，本来民事主体可以在社会生活的“场”中通过和解方式处理自己的民事权益（私法自治），然而在民事诉讼的“场”中，尽管诉讼当事人对实体处分达成了类似于私法上的和解，但这种和解却因加入了诉讼的成分而改变了性质，成为诉讼和解。对于诉讼和解的效力，各国民事诉讼法上有不同的规定，但有一点是肯定的，这些效力是民事主体在社会生活的“场”中达成的和解协议或契约所不具有的――诉讼和解可以包摄调整普通的民事和解的法律规范，但不能作相反的设定。
从法律体系整体上分析，民事实体法是对宪法保护的公民民事利益的具体化，它具有社会生活规范和裁判规范的功能。作为社会生活规范，民事实体法的法益的实现适用私法自治原则；作为裁判规范，民事实体法的法益最终需要通过民事诉讼才能够得以实现。需要指出，尽管普遍观点认为，人们遵从民事实体法处理日常生活关系的原因是人们法律意识所起的作用，但这是基于社会生活规范一元论得出的观点。真实的原因是，由于任何法律都具有强制规范性，而民事诉讼是实现这种强制规范性的“场”，所以人们“借债还钱”的原因并不全归于民事实体法规定了债的关系的结果，而是人们明白，如果“借债不还钱”，就将会因原告主张债的诉权（给付诉权）而被法院适用民事实体法（债法规定）――被强制履行债务。由此不难说明，民事实体法的社会生活规范功能是其具有的裁判规范功能的延伸，隐蔽在社会生活规范功能背后的裁判规范功能，才是人们为何遵从民事实体法的决定性原因。
在通常的情况下，作为宪法具体化的民事实体法可以跨越民事诉讼来实现宪法的宗旨，即仅从社会生活规范具体地落实宪法所规定的民事权益。但是在进入民事诉讼领域之后，它的社会规范功能就失去作用。相反，其裁判规范功能开始正式启动（从社会生活规范的背后走了出来）。民事实体法不能自行地发挥裁判规范功能，它必须通过民事诉讼过程方可为之。民事诉讼法是规律民事诉讼的法律，它在民事诉讼领域具有将民事实体法具体化的功能。换而言之，在民事诉讼领域，民事实体法的具体化必须依赖于民事诉讼法功能的发挥。更深一步而言，因民事实体法的社会生活规范功能是其裁判规范功能的延伸，所以从根本上说，民事实体法两个功能的实现，都是由民事诉讼法的功能决定的。因此，从法律体系整体上说，民事实体法最终必须通过民事诉讼法才可以发挥自己的作用，所以民事诉讼法在法律体系中居于民事实体法的上位。认清这一点，对于反省传统的社会生活规范一元观的民事实体法学方法论有极大的作用，同时，也有利于民事实体法学的繁荣，进而彻底抛弃根深蒂固的“重实体、轻程序”的错误思想。
从笔者主张的民事诉讼法学是从法的角度研究民事诉讼的立场分析，归纳民事诉讼的民事诉讼法与民事实体法具有以下关系：［19］
（1）实现民事实体法的功能，其理由如上所述。
（2）检验民事实体法的功能。由于民事诉讼法处于民事实体法的上位，两者之间有着包摄关系，因此每一条民事实体法规定必须经得起民事诉讼实践的检验才得实现立法目的。在这一点上说，立法者在立法时，首先必须考虑民事实体法的裁判规范功能的技术性构成，制定出便于民事诉讼适用的具体法律规范。
（3）完善民事实体法的功能。不可否定，现行民事实体法在立法过程中出于各种原因，存在着不可避免的法律漏洞。为了使实体法立法目的得以实现，这就需要在民事诉讼过程中通过民事审判权的行使对民事实体法所存在的漏洞予以修补。关于民事诉讼完善现行民事实体法不足的实证，可以借用大量的司法解释、判例等加以说明。
（4）促进和创制民事实体法发展的功能。如前所述，民事诉讼法具有检验和完善民事实体法的功能。这无疑告诉我们，民事诉讼法具有促进民事实体法发展的功能。事实上，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形成。只有在积累了相当数量案件处理经验之后，才能说实体法的某项条文具有什么样的内容。各国的法律现实充分体现了这点。［20］ 不仅如此，由于实定的民事实体法具有相对落后于现代的客观性，它不可能对宪法保护的所有民事权益都适时的予以制定法化。因此，这就需要我们在考虑民事实体权益的诉讼保护时，不应将当事人的民事诉权的享有和行使范围仅限于现行民事实体法的范围。同理，对于民事制定法没有规定的诉权，应当根据民事诉讼加以保护，使宪法范围内保护的诉权被实在化。
不过，实体法往往只注重衡量当事人之间的利益关系，而诉讼制度的运用除了以实体法为裁判规范外，还要将当事人使用某一诉讼程序所支出的劳力、时间、费用等诉讼法上的因素考虑在内。不仅如此，（1）民事诉讼（法）独有的原理和原则制度具有高度的稳定性和历史延续性，并不受实体法发展变化的影响。比如，法庭辩论（程序）可以追溯到古罗马时法定诉讼的原告和被告之间的抗辩方式。再如，英美法系国家的陪审制度自13世纪正式形成并至今一直沿用。（2）民事诉讼（法）的正当性和合理性有其自身的评价标准。很多情况下可以撇开民事实体法的内容对民事诉讼（程序）的合理和正当程度来进行判断、评价，当事人双方享有充分平等的诉讼权利并拥有充足的表达意见的机会和手段、法官的中立等等方面是正当程序的内在品质，而野蛮、落后则不是正当合理程序所应具备的。一般说来，公开审判比秘密审判要合理正当，有辩论的程序比无辩论的程序要合理正当。因此，就如何厘清民事诉讼（法）与民事实体法的相互关系而言，不应认为诉讼法仅以实现实体权利或贯彻实体法规范为其目标，民事诉讼法并非仅属于民事实体法上权利的实现法。
现在，我们就诉讼法与实体法之间的合理关系小结如下：应当说，民事实体法与诉讼法在对社会关系的调整中分别发挥着不同的作用――前者是国家制定的调整平等主体之间的社会关系的规则，后者则是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则。从历史上看，民事实体法固然是审判经验的产物，但把实体法视为纯粹的裁判规范的观点是不妥当的，也不符合当今世界各国民事立法的目的。同时，诉讼法不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。可以说，实体法正是通过一环扣一环的程序行为而逐步充实、发展的。［21］ 无论是民事实体法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所依循的规范。从解决民事纠纷的角度看，诉讼法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是将这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院裁判的结果。［22］ 民事实体法固然是法官判断形成的准据，可是如果该判断不是在符合诉讼规则的程序之内完成，换言之，即判断不是在正当程序中作出的，那么判断就不具有赋予公权判断的效力。［23］
因此，实体法学者和诉讼法学者以至整个法学界和法律界都应当正确地认识到实体法和诉讼法之间在民事诉讼领域确实存在着的相互关联、相互协动的关系，并在正视这种关系的基础上构造各自的理论体系。就民事诉讼法学者而言，应当检讨诉讼法一元论的不足，走出自己的封闭体系，在诉讼法学领域引入实体法理；就民事实体法学者来说，也应当检讨社会规范一元论的不足，走出自给自足的封闭体系，构建一个实体法理与诉讼法理相互协调相互融合的理论体系。
2.民事诉讼法学与民事实体法学的关系
今天在学术上占支配地位的民事诉讼法学(science of civil procedure, die Zivilprozessrechtswissenschaft)，实际上是指有关现行民事诉讼法的解释学。在民事诉讼法等于程序法的观念下，通说将有关民事诉讼程序规范的解释理论，视为民事诉讼法学的全部内容。在此背景下，民事诉讼法学的研究对象被局限于民事诉讼法，具体研究范围仅限于法院管辖、证据提供和诉讼程序。不可否认，现行民事诉讼法是民事诉讼法学的主要研究对象，但也要认识到它仅是一个组成部分，而不是全部。民事诉讼法学的研究对象不应局限于现行民事诉讼法本身，而应是民事诉讼法规制的民事诉讼（civil procedure，der Zivilprozess），即民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼现象的法律科学。由于民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，因此，民事诉讼法学不再是与实体法无关联的、自我封闭的理论体系，据此，今后有必要将民事实体法理引入民事诉讼法理领域。尽管民事实体法学和民事诉讼法学具有相互协动、相互作用的一面，但我们仍有必要从理论上划清这两门学科的本质性区别，从而弄清它们之间的学科界限。
概括而言，民事实体法学和民事诉讼法学的主要区别有如下几个方面：
第一，尽管民事实体法(substantial law, materielles Recht)具有社会生活规范和裁判规范的双重性，但它有着由作为一般法（普通法）的民法典和相关的特别法组成的统一的法律体系。民事实体法的理论基础来源于国家对个人生活关系的不干涉原则，其目的是为人们的日常生活提供行为准则，即规范人们的生活活动过程及生活关系。例如，民事实体法告诉我们，基于出生这一事实，婴儿享有了民事权利主体的地位，同时还与亲生父母形成了亲子法律关系以及继承法律关系。不难得出结论，民事实体法规制的社会现象是个人社会生活中发生的各种事情。由于个人的生活活动过程和生活关系是在“私领域”发生和进行的，因而民事实体法可以在“私领域”这一单一的“场”中发挥其基本作用。民事实体法学也正是按照这一观念构筑了自给自足的单一理论体系，即民事实体法学属于私法学。与此相反，以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法学却无法按照单一的“场”的理论进行构造，这是因为民事诉讼本身是实体法和诉讼法共同作用的“场”。由于“诉讼的场”是实体和诉讼的二元综合，民事诉讼法学也必须按照二元相统一原则构造自己的理论体系。
第二，民事实体法学的研究对象是具有市民法性质的私法，民事权利义务主体在法律上具有平等关系（权利义务对等原则），民事法律关系在民事权利义务这两个主体间发生。因此，民事实体法学是按照民事主体间平面关系进行构造，即采用平行的两极关系理论体系。与此相反，民事诉讼在原被告双方当事人诉讼地位平等的基础上，还加入了代表国家行使审判权的主体――法院，即民事诉讼法律关系主体由当事人和法院三方组成，如此，民事诉讼法学必须按照三角关系进行构造。
第三，民事实体法学奉行国家不干涉主义。这是因为民事实体法规定，对民事法律关系的变动，交由民事主体按自己的意思决定（私法自治原则）。与此相反，民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着个人意思和国家意思这两个因素，体现着诉权、诉讼权利和审判权的统一。这种状态决定着民事诉讼法学不能按照纯当事人主义一元观进行构造。尤其在现代国家中，司法权介入社会生活的能动力日益加强，通过民事诉讼实现社会政策和解释、创造新权利义务的现象屡见不鲜，所以，民事诉讼法学无法抛开国家意志构筑自己的理论体系。
第四，民事实体法学因民事实体法已成为抽象化体系，所以自身也成了抽象化理论。例如，民法解释学是针对法律构成要件进行解释，而不是针对个别的生活事实进行解释。民事实体法规定的法律构成要件是对社会具体生活事实的高度抽象，而民事诉讼是将这种法律构成要件构成的民事实体法规范适用于具体案件，并使之具体化、个别化的过程，即民事诉讼有着使民事实体法规范与具体生活事实相连结的功能（实体法宗旨的还原功能）。在这个意义上，以民事诉讼为研究对象的民事诉讼法学，必须采用与实证事实直接相连结的理论。简而言之，民事实体法学可以抽象地解释，人可以“基于出生产生亲子法律关系”，而诉讼法学则“必须与案件性相联系，即某甲基于出生与某乙产生了父子关系”。
第五，由于民事实体法学采用抽象化理论体系，因而它又属于静态的理论体系。例如，民事实体法学是根据抽象的法律构成要件解释“基于出生产生亲子法律关系”。与此相反，民事诉讼法学是以具体的诉讼现象为研究对象，民事诉讼从起诉到判决须经历一个时间上的发展过程，因此它必须在理论上加入时间的概念。就一个具体诉讼案件而言，某甲虽然可以基于出生请求法院确认与某乙存在亲子关系，但在诉讼进行过程中，甲可以向法院提出撤诉申请，进而使自己与乙的关系恢复到起诉前的状态。
综上所述，民事诉讼法学是与民事实体法学有着不同的研究对象、理论构造、时空观念等的独立法学部门，它是一门从法的角度研究民事诉讼现象的学问。
（二）新诉权理论与民事诉讼法学方法论的再构建
传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构筑民事诉讼法学体系。但是，这种或基于私法或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，据此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。私法诉权说及私法一元诉讼观的本质性错误是无视民事诉讼法具有公法性质，私法不能调整法院行为（司法行为）这一基本事实。抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等公法诉权说及诉讼法一元论的致命弱点在于没有认清民事诉讼不仅具有诉讼程序面，而且还有诉讼实体面，是诉讼法和实体法共同作用的“场”，因而民事诉讼法抛开诉讼实体规范面就成了没有实质内容的、空洞且抽象的纯形式性规范。尽管以公法诉权说为基础的权利请求保护说，试图从平行的二元论立场说明民事诉讼法学的本质，但是这种学说因无法从根本上说明民事诉讼法为何内含有民事实体法的内容，从而无法做到理论上的彻底性。
笔者认为，之所以造成传统诉权说在理论上缺乏充足的合理性是有其所处时代的原因的。尽管在当时，民事实体法和民事诉讼法从共同体走向分离是一种具有历史意义的发展或选择，但是，从一国的现行法律体系整体上看，至今为止还没有哪一个国家的民事诉讼法和民事实体法能象学者所想象的那样使两者做到泾渭分明。翻开任何一国民法典都可以发现其中存在许多被学者们主观上认为应属于民事诉讼法领域的条文（例如有关证明对象和证明方法的规定）；同理，在任何一国的民事诉讼法典当中，都规定着必须借实体法原理才能解释的条款（例如关于诉讼对象和本案当事人的确定）。另外，任何一个国家在民事诉讼制度运作过程中，都必须采用实体法和诉讼法相结合方式解决具体的民事纠纷案件，抑或说在整个法律体系尤其是民事诉讼的“场”中，两者具有目的一致性。
根据上述分析我们不难得出这样一个结论，将诉权的来源和性质定位于实体法或诉讼法其中一面的一元论观点，在根本上是错误的。这种观点既不能从理论上彻底说明人们“因何可以提起诉讼”，也不能说明民事诉讼法的本质――是规范民事诉讼的法律，而不是仅指实定的民事诉讼法（被局限于民事诉讼程序法）。诉权在根本上是当事人请求国家给予司法救济的权利，它是任何一个公民或者社会中的人都普遍享有的基本权利，在法治社会，是保护自己的人身权利、财产权利和自由权利所不可或缺的基本权利。
将诉权的来源和性质定位于民事实体法和民事诉讼法兼收并蓄的二元论观点，尽管它在理论上已经感觉到人们“因何可以提起诉讼”是两法相结合的产物，并力求将实体法理引入诉讼法理之中。但是，这种学说的根本错误在于，它没有彻底弄清究竟是什么原因使得必须在民事诉讼法学中引入实体法理，因而也就不能将理论的逻辑性贯彻到底。
今天，在德、日等国家有不少学者鉴于传统诉权理论的不足，提出了“诉讼否定论”的主张或观点。然而，笔者认为，传统诉权理论的不足并不能说明诉权理论本身的命题价值也值得怀疑。即是说，在现代法治社会中，我们仍然有必要从理论上回答人们“为何可以提起诉讼”。若不如此，我们就很难解释，当民事实体权益受到侵害时，当事人请求国家予以司法救济的依据是什么？国家为什么要向公民承担给予司法救济的义务？公民请求司法救济的范围和方式是依据什么标准、根据划定及保障的？但是，若要从理论上回答这些问题，仅限于形式化的民事实体法典和民事诉讼法典是无法找出正确答案的；抑或说，由于诉权理论是说明人们“因何可以提起诉讼”的权利来源的理论，而诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，这就决定了诉权的内涵包含了实体意义和程序意义，这两种涵义的有机整合构成了诉权完整的内涵，所以在本质上不能从实体法或诉讼法的一元立场说明诉权的来源、内涵和性质。
现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。在本书中，我们是从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。需要交待的是，由于这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称作“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。
首先，我们从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题――公民“因何可以提起诉讼”。今天，理性社会和有理性的人都不会否认，从人治与专制走向法治与民主是人类社会发展史上的一次伟大进步。在西方社会通行的观念中，法治最本质含义，是指国家的一切权力都受制于反映主权者意志的法；或者说，国家行使任何一项权力都必须以反映人民意志的法为唯一依据。在我国，依法治国的思想已被载入宪法，建立一个具有中国社会主义特色的法治国家，是我们社会全体人民共同追求的目标。现代各国的法治基础来源于作为国家根本大法的宪法。按照启蒙思想家的解释，“主权在民”的“民”是指“people”（法语，指人民），而不是指“nation”（法语，指国民），进而作为一国根本大法或称之为“权利宣言书”的宪法，就成了集中体现主权者的人民意志的基本法。我国宪法第2条即以“人民”的名义规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”宪法不仅可以制约国家权力，而且还是判断及确认其他任何法律（包括民事实体法和民事诉讼法）是否符合人民意志的基准法。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人（包括国家）侵害或与他人（包括国家）发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济义务即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利，这个权利就是诉权，或称“接受司法裁判权”。［24］ 因此，诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本性权利，而接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障或具体化。不仅如此，由于接受裁判权还是一些国际条约明确规定的基本人权，如《欧洲人权公约》第6条第1款、联合国《世界人权公约》第14条等，因而诉权还是人权不可分割的一个组成部分，具有国际化的属性。
宪法赋予人民享有诉权或实定化的接受裁判权的法理依据在于：第一，在法治国家，由于人民之间的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法即民事诉讼解决权利义务归属的权利；第二，国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础，为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害，就确定与行政权相分离的司法权，并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利，这成了贯彻法治主义的基本条件；第三，宪法是一国根本大法，司法权包括其内部分工化的民事审判权属于国家权力的一个有机组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意思的体现，也是正义的体现，依法进行裁判就是对正义的实现。在此意义上，人民请求司法裁判的权利即诉权就成了保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本救济权。诉权的实质内容是相当丰富的，因为人民通过民事诉讼所要求实现的正义或宪法保护的权益不仅包括实体权利，而且还包括程序权利。换言之，只有实体和程序都符合宪法要求作出的裁判结果，才称得上是完整地实现了宪法的宗旨。因此，诉权的内涵既包括人民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。
其次，我们根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高法律效力，是其下位的所有法律（包括民事实体法和民事诉讼法）的母法。我国现行民事诉讼法和作为民事实体法一般法的民法通则都在第1条中写明其立法依据来自宪法。在这个意义上，民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则。我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。现行民事实体法即是对宪法规定的民事权益的具体制定法化。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度（制定法化），从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。如前所述，民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度、法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此在民事诉讼领域，民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。
最后，我们来探讨民事诉讼法学体系的再建问题。民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼的法律学科，由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此必须在民事诉讼法学领域引入民事实体法理。可以说，这样的民事诉讼法学的理论基础来源于宪法化的诉权。现行民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化，都是在民事诉讼领域保障当事人诉权和民事权益得以实现的法律规范。民事诉讼法学者应当与民事实体法学者联合起来，共同研究诉权的保障问题及实定法化问题，探讨和矫正各自法律领域存在的诉权保障不足问题，解决相互间在诉权保障上出现的矛盾。限于篇幅，以下，笔者根据上述的新诉权观和在此基础上整理的民事实体法与民事诉讼法的关系论，仅就民事诉讼法学体系中的一些重要理论作一概要交待。
1．民事诉讼制度目的 传统的民事诉讼制度目的论是以诉讼与法的关系为命题展开研究的理论。在私法诉权说理论下，民事诉讼制度的目的被定位为私权保护。由于这种私权是基于实定法产生的，所以实定法存在于诉讼之前。在抽象公法诉权说和司法行为请求说时代，随着国家主义论的产生和发展，民事诉讼制度的目的被定位于私法秩序维持。与此前的私权保护说下的民事诉讼制度目的论相同，由于私法秩序维持说所指的私法是实定法意义上的私法，因此在公法诉权说下，实定法仍存在于诉讼之前。此后的本案判决请求权说（或解决纠纷说）以及后来的程序保障说是以诉讼存在于实定法之前的民事诉讼制度目的论，并且在同一时代还出现了民事诉讼制度的目的包括以上各学说的多元论。笔者认为，对民事诉讼制度目的论的考虑，不能偏重于某一个学说而论。同理，关于诉讼与法的关系的考查，也应该结合现实的法治环境而言。就宪法与民事诉讼制度的关系而言，宪法是国家设置民事诉讼制度的最终法律依据，规律民事诉讼中的审判权和诉权、诉讼权利的法律也都以宪法为依据。在这个意义上，宪法存在于民事诉讼之前。然而仅就现行民事诉讼法和现行民事实体法与民事诉讼制度的关系而言，情况却并非如此。应当看到，民事诉讼一方面是制定法的落实者，另一方面是制定法的完善者和发展者。这即是说，民事诉讼一方面要适用制定法以解决纠纷，而另一方面在制定法规范不周全的情况下，仍有必要根据宪法宗旨来具体地保护当事人诉权的实现。例如在严禁法官创造法律的日本，也通过民事诉讼创造出了其制定民法所没有规定的日照权；我国最高人民法院更是根据民事权益保护的需要，创造性地解决了许许多多的新型权利纠纷案件。为此，就民事诉讼制度与现行的民事诉讼法和民事实体法的关系而言，只要承认现行民事诉讼法和民事实体法在一定程度上是对民事审判实践经验的总结，那么也就必须承认民事诉讼可以先于制定法而存在。因此，民事诉讼制度一方面有保护制定法上民事权利，维护现行民事法律秩序的目的；另一方面还有根据宪法保护当事人在现行民事实体法上没有规定的新型权利的目的――解决纠纷的目的，既承认宪法存在于民事诉讼制度之前，同时也有条件地承认民事诉讼存在于现行民事实体法和民事诉讼法之前。由此，在民事诉讼制度目的论方面，笔者持多元说。［25］
2．民事诉讼标的 传统的实体法说、诉讼法说和新实体法说的诉讼标的理论，分别建立在实体法或诉讼法一元论的诉讼观之上，忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义。就此看来，这些理论都存在着自身无法克服的缺陷。从民事诉讼法学是以民事诉讼为研究对象的社会科学这一立场出发，运用新诉权理论是有能力克服传统诉讼标的学说的不周全之处的。对旧实体法说诉讼标的理论而言，我们可以将宪法规定的“法律面前、人人平等”原则与当事人诉权行使要件结合起来，从而克服“一事两诉”现象的发生。因为“一事两诉”在理论上会使当事人对同一事实引起的权利侵害获得两次救济，违反了宪法规定的平等原则的具体化――公平原则。对于诉讼法说或新实体法说的诉讼标的理论而言，我们可以从宪法化的新诉权理论出发，克服它们无法说明的本案适用的裁判规范的来源问题。对于请求权竞合产生的诉讼标的确定问题，以及对制定法没有明确规定的请求权的保护问题，我们可以依据宪法规定的平等原则和接受司法救济权保障原则，根据当事人的诉的声明或者案件事实，从保护当事人有效行使诉权的立场，确定本案的诉讼对象――诉讼标的。
3．诉的利益 现代法治社会，在立法上民事实体法与民事诉讼法的体系及理论框架均很完备，认为诉讼或判决为私权形成的唯一手段的看法，固然过于夸大诉讼的功能，并且不符合立法现实，但是也不能完全予以否认：即是说，通过诉讼或判决将实体法所规定的抽象的、客观的法成为具体的、主观的法，以及通过诉讼或判决创制实体法规范或权利。而诉的利益的作用，就在于作为判断应否将客观的法形成主观的法和创制实体法规范或权利的依据。诉的利益是诉权构成要件之一，对诉的利益客观范围的确定，应从多元化的民事诉讼制度目的论立场考虑。可以认为，国家设置民事诉讼制度的目的，不仅仅在于保障当事人在现行民事实体法上的权利，还应当包括根据现行宪法及其精神国民所享有的一切民事实体权益，而不能将符合宪法及其精神却没有被制定法化的民事利益排除在诉讼保护范围之外。实际上，我国民法通则第6条已经明确肯定了这一思想，即“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。从这种意义上说，诉的利益应是“居于诉讼法与实体法之架桥之地位”，或者说“诉的利益本质上属于诉讼法和私法的移行领域”。［26］
4．当事人适格 建立在私法诉权说、具体诉权说和私法保护目的说之上的当事人适格理论，采取实体当事人学说，即认为只有实体法上的权利人和义务人是诉讼当事人。随着社会和法律的发展，产生了诉讼担当现象和理论。但是，实体当事人学说对于诉讼担当法律现象无法作出合理说明。正是由于诉讼担当情形的大量存在，才使得诉讼当事人与实体当事人并无必然的关系。在此情形下，形式当事人概念遂出现并取代实体当事人概念，而形式正当当事人主要存在于第三人诉讼担当的情形中。形式当事人概念的出现使得当事人适格的概念与本案适格的概念严格区分。后来，用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到象美国法认定集体代表诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。在当事人适格问题方面，现行民事诉讼法针对我国社会政治经济发展的状况，已作了较大幅度的扩展，其中集团诉讼及代表人诉讼即是最好的证明。但是，仅此还是不够的，与其他国家相比，还存在着一定的差距。笔者主张，民事诉讼一方面要贯彻当事人处分原则，解决存在于双方当事人之间的普通民事诉讼案件。另一方面还从现代民事诉讼所具有的社会功能和保护公益立场，切实地保障当事人行使诉权。对于涉及环境保护、消费者保护、社会公益或公序保护等个体当事人不便独立行使诉权的案件，应当在民事诉讼中引入“诉权转让”或“纠纷管理权”等概念，由与本案没有直接利害关系的人民检察院或相应的社会组织（如妇联和工会等）代表当事人和民众行使公益诉权，扩大当事人的适格范围，从而维护和落实公民依据宪法享有的诉权。
5．证明责任 证明责任充分体现了民事诉讼法和民事实体法之间的协同。证明责任包括提供证据的责任（即行为意义上的证明责任）和结果意义上的证明责任。前者通常是由民事诉讼法作出规定，而后者是由民事实体法作出具体规定。要使证明责任内涵完整化和制度功能实在化，须将其建立在民事诉讼辩论主义原则之上。在证明责任分配方面，除要考虑现行民事实体法的立法宗旨之外，还要从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的角度，结合具体案件中当事人证明权的保障，减轻当事人提供证据责任，在特别情形还需要转换或免除当事人的证明责任。由于我国民事诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”，因而可以根据大陆法系的法律要件理论来确立证明责任分配的具体原则。同时，为适应具体案件的正义和合理，也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则。［27］ 实际上，证明责任倒置建立在法律要件分类说这一“正置”的基础上。［28］ 设定举证责任倒置所考虑的因素主要有：（1）举证的难易。这取决于以下两个因素：双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；收集证据能力的强弱。一般地，由举证容易的一方当事人承担证明责任。（2）是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益。对于相互冲突的利益，法律往往选择保护弱者。而证明责任倒置就是基于对弱者的保护来设定的。
6．既判力 一般认为，既判力是指判决实质上的确定力，即确定的终局判决已经裁判的民事权利或法律关系有拘束法院和当事人的效力。［29］ 对于确定判决对人和对事的约束力范围确定，应当从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的立场加以考虑，其重点是要考虑对当事人诉权的保护，而不应当固守传统的实体法或诉讼法一元论的既判力观点。具体说，如果一项确定判决对某一当事人的诉权造成侵害，该项判决的对人约束力就不应当涉及该人；或者说，该当事人可以诉权受到侵害为由，另行起诉。同理，一项确定判决的对事约束力范围也以不侵害当事人的诉权为确定标准，当事人因“诉权消耗”所丧失的对事争议权限，即既判力的对事范围，以当事人对事已经用尽诉权为前提。例如，当事人对于确定判决时所不能预见的本案基础事实――例如医疗事故案件或公害案件的当事人，可以对诉讼当时未能显现的事实所造成的持续性损害，再次提起损害赔偿诉讼。 注释:
［1］我国愈来愈多的人士已经认识到，法学，包括民事诉讼法学，决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科，决不是只要从理论上讲通了，实际上就可以做，并可以做好的学科。法学是一门高度实践性的学科，并不只是由一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说、交流的知识。如果将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展，那么，法治必定难以形成，同时，法学的发展也必定是畸形的：一方面，大量的法律颁布，法学著作大量出版，而另一方面，社会的秩序没有太多的改观，在没有国家强制的条件下，人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年版，第168页以下。
［2］参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社，2000年版，第434页以下。
［3］详见〔日〕中村英郎著：《民事诉讼理论法系的考察》，成文堂，1986年版。
［4］当时日耳曼人的公共（国家）生活大概是以 Civitas 为单位营建起来的，Civitas 是由Gull（部落）组成的，而Gull又是由Sippe（血亲团体，即氏族）组成的。Civitas和其成员是一种同等资格的关系，并不是凌驾于成员之上的一种机构，但在古罗马两者则是一种凌驾于全体国民之上的国家和全体国民的关系。因此日耳曼就不存在象古罗马那样的国家针对国民的制定法制度。
［5］日耳曼人在欧洲的边境，在与严酷的自然环境和外敌的斗争中过着以Sippe、Gull、 Civitas为单位的集体生活。所以，人们最渴望的事莫过于集体成员互相信任，并能过上和平的生活。如果发生了侵害Sippe、Gull、 Civitas 和平的事件，人们为了要求恢复和平而向法院起诉。
［6］认为民事诉讼制度的目的是维持国家法律秩序的观点，已经在日耳曼法中找出了其原型。兼子一教授在反省二战前所支持的法律秩序维持说过程中，回到民事诉讼制度的出发点对其进行考察，其实，应该说这是回到古代日耳曼对其进行考察。当然，诉讼在解决了纠纷的同时也使国家的法律秩序得到维持。
［7］笔者在此强调的是，尽管我们应当抛弃私法一元论的诉讼观，但对于按照私法一元论构造的民事诉讼法学体系尤其是其使用的基本概念，可以批判地继承。例如，我们应当抛弃私法一元论关于当事人、诉讼标的、既判力等概念的实质性解释，但不应当抛弃对这些概念的继续使用。
［8］据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国学者莱特尔布拉特(Nettelbladt, Daniel 1717－1791)提出。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管莱特尔布拉特提出了诉讼行为的概念，但由于他的理论深受德国学说汇纂法学(Pandekten法学)及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。莱特尔布拉特的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观――从私法诉权说立场理解诉讼问题的诉讼观，即诉讼法从属于私法的诉讼观。在这种诉讼观下，由于诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性，所以没有必要产生私法行为（法律行为）和诉讼行为的性质论问题。
［9］在诉讼标的概念上，存在着两种对立的学说，即权利主张说和审判要求说。这两种对立的观点几乎贯穿于诉讼标的理论发展的全部过程。主张诉讼标的是权利主张的学者认为，诉讼中应重视原告与被告的关系。原告与被告之间的纠纷，实际上是原告主张其对被告的权利或法律关系存在或不存在，而被告则以原告的这种权利主张为反驳对象。旧实体法说与新实体法说正是在这种立场上，认为诉讼标的是原告在诉讼上具体表明其所主张的实体法上的权利或法律关系。主张诉讼标的是审判要求的学者认为，应当以法院与当事人之间在诉讼程序上的任务划分为根据来确定诉讼标的的含义。在民事诉讼中，当事人有向法院陈述事实的义务，而法院则是依据当事人陈述的事实适用法律和赋予当事人权利，所以，诉讼标的是原告向法院提出的审判要求。据此，新诉讼标的理论认为，诉讼标的之概念，不但不应受实体法请求权概念的限制，而且应当从实体法律关系中分离出来，构成纯诉讼法上的诉讼标的概念。其结果是原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或法律地位，而不是实体法上的权利，这种法律效果或地位的主张就是诉的声明，也就是审判要求，诉讼的核心就是围绕审判要求所进行的一系列诉讼主体的活动。
［10］〔日〕中村英郎著：《民事诉讼法理论诸问题》（民事诉讼论集第三卷），成文堂，1975年版，第99页以下。
［11］〔日〕中野贞一郎：《诉讼物概念的统一性与相对性》，载《民事诉讼法的论点》，1994年10月；有关诉讼标的与判决对象理论的研究，请参见罗筱琦：《民事判决研究》，西南政法大学1999年度博士学位论文。
［12］参见〔日〕中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕著：《新民事诉讼法讲义》，有斐阁，1998年版，第119页。
［13］参见江伟：《民事证据法：程序与实体的交汇》，载《人大法律评论》（2000年卷第2辑），中国人民大学出版社，2000年版。
［14］参见[意]彼德罗?彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第86页。
［15］参见卢云豹：《从“程序先于权利”看英国法》，载《现代法学》1992年第5期。
［16］〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第71页。
［17］参见高等学校法学试用教材：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第254页以下。
［18］Maitland, F. W.:Equtiy and Forms of Action, 1920. pp296.
［19］有关这方面的论述，也可参考江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第28页以下。
［20］详见〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新的译者序言，中国政法大学出版社，1996年版。但是，在我国这一点似乎体现得不够充分和真切。这主要是因为我国现行民事实体法规范大多借用或参照了法制比较发达国家的民事实体法，很少经历过“实体法的具体内容通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形成和丰富”的这种历史过程。缺少这种经历及其意识是我国现在法学界和法律界没能摆正民事实体法和民事诉讼法之间关系的一个重要缘由。
［21］参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
［22］参见汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》1997年第1期。
［23］参见江伟、刘荣军：《实体法与诉讼法的关系要论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社，1999年版。
［24］关于接受司法裁判权内容及意义的介绍，参见陈刚：《M?卡佩莱蒂正在接受中国》，载莫诺?卡佩莱蒂等著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社，2000年版；关于当事人诉权或其宪法实定化保障的接受司法裁判权的相关介绍，参见刘荣军：《宪法与民事诉讼》，载《四川大学法学评论》（第1卷），四川大学学报哲学社会科学版1999年增刊。
［25］我们在本书第三章相关部分还将涉及这一问题。
［26］详见本书第四章“诉的利益”。
［27］还有学者认为，举证责任分配的价值标准应有：实现实体法的宗旨、使裁判最大限度地贴近真实（为此要引进概率分析方法）、程序公正和诉讼经济；这些价值标准对于具体待证事实并不同时起作用，也并非相互兼容，要根据具体情况优先考虑某些价值准则；在确定上述价值准则的序位时，应以公正为基准（参见李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《法学研究》1996年第5期）。这种观点实质上采取的是利益衡量标准。
［28］详见左卫民、陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，载《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社，1998年版。
［29］江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。 |
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陈刚 邵明
四、新诉权理论与民事诉讼法学的革新
今天看来，在传统诉权理论影响下依据私法一元论、诉讼法一元论以及平行二元论建立的民事诉讼法学理论，都因其自身存在的不足或片面而无法透彻合理说明民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域中的关系。笔者主张，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。［13］ 即是说，尽管民事实体法和民事诉讼法分别属于不同的法律部门，有着各自独立的理论体系，但两者在服务于民事诉讼以作为解决民事纠纷和保护合理民事权益的法律规范这一点上，具有共同性。需要指出，虽然传统诉权理论因其自身的局限性而没有周全地说明民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的相互关系，但其所要解决的问题抑或研究对象――如何理解实体法和诉讼法的关系，在今天仍具有理论上的研究价值和实践意义。可以说，当今民事诉讼法学的最主要研究课题之一，就是如何从理论上整合民事实体法和民事诉讼法在民事诉讼领域中的对立统一关系。
（一）实体法（学）与诉讼法（学）的关系的定位
1． 实体法和诉讼法的关系
我们的日常生活关系通常具有两重性，一方面表现为私人与私人之间的私的生活关系；另一方面表现为法的生活关系。规范我们日常生活关系的法律规范是民事实体法，因此民事实体法具有社会规范或者生活规范的功能。在日常生活的法律关系交往面上，当事人间可以凭借自己的社会正义观（普遍正义观）和法律意识，遵从社会规范（民事实体法的一般性宗旨）进行民事活动。例如老百姓都知道和遵从“借债还钱”这一具有普适性的社会规范进行民事活动。并且，当事人在社会生活交往过程中即使发生了民事纠纷，通常也是通过自我调整方式（自治性纠纷处理方式或自律性纠纷解决方式）加以解决。但是，在当事人不能通过自我调整方式解决相互之间业已存在的民事纠纷时，民事诉讼就成了强制实现具有社会规范功能的民事实体法的最终方式。民事诉讼是通过国家公权力（审判权）对具体的纠纷案件（本案）的介入，运用法的判断强制民事纠纷在法律上的解决。因此，在民事诉讼中，代表国家行使审判权的主体（法院）必须依据民事实体法对案件及其处理结果作出判断。在这个意义上，民事实体法又具有了裁判规范的功能。可以得出结论，民事实体法具有社会规范和裁判规范这两种功能。民事实体法作为社会规范具有当事人可以自治（私法自治）的自律性特质；而作为裁判规范则具有由国家保证实现的强制力的特质。
民事实体法原本具有社会规范和裁判规范的功能，即它具有双重性质或构造。但是，现代民法学（私法学）在方法论上却采取了“社会规范一元构造论”，注重从民事实体法的社会规范功能出发构造一个自给自足的体系，强调其自身的逻辑自足性。例如，我国几乎所有的民法教科书都主张，民法是调整平等民事主体之间人身关系和财产关系的法律，即是从社会规范立场理解民法的本质，而忽视或轻视民事实体法还具有裁判规范的功能。也正是基于这种社会规范一元方法论，民事实体法学研究陷入了抛弃实体法的诉讼功能的误区，以致许多法律规范出现法律漏洞，不能经得起诉讼实践的检验，从而产生立法目的难以实现的不良后果。再者，既然民事实体法是一种法律规范，那么其国家（或法律）的强制力（性）只有通过其作为裁判规范而体现出来。忽视这一点，实际上就使得民事实体法规范变为一种“道德伦理规范”。如果民事实体法学者认真地考虑一下民事实体法还具有裁判规范的一面，并且实体法上的请求权最终将只能通过民事诉讼方式实现这一不争的事实，也许就应该抛弃传统的社会规范一元论，运用“社会规范+裁判规范二元论”来重新构造民事实体法学了吧！
民事诉讼是国家制度和法律制度的统一，因此，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度。在民事诉讼领域适用的法律规范或规范民事诉讼的法律包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法；二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根无据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。因此，民事诉讼是诉讼法和实体法相互交错，共同作用的“场”。但是，目前占有支配性地位的民事诉讼法概念却不能反映民事诉讼的本质，它仅是在民事诉讼程序法基础上提出的概念。由于这种概念忽视了对民事诉讼的实体法律问题的考虑，因而在方法论上强调“诉讼法一元论”（实际上是“程序法一元论”），并形成了与民事实体法学的社会规范一元论相对立的理论体系，即诉讼法体系等于程序法体系。例如，我国现有的教科书几乎都认为，民事诉讼法是国家制定或认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为和关系的法律规范的总和。由于传统理论偏重于民事诉讼法的程序面，忽视了对诉讼实体面问题的考虑，因而在这种自我封闭的法学体系下“创造”的理论很难解决诉讼实践中出现的问题，并且依据诉讼法一元论制定的法律也难以经得起诉讼实践的检验。例如在证明责任分配问题上，由于现行民事诉讼法第64条关于“举证责任分配”的规定在立法时没有考虑实体法的要素，而学者们又据此将民事诉讼证明责任分配原则高度地概括为“谁主张、谁举证”，以致该项未考虑实体问题的纯程序性质规定在诉讼实践中难以实现立法目的。此外，作为诉讼法固有概念的诉的利益、当事人适格、诉讼标的、既判力等，都是无法回避实体问题考虑而可以周全的概念。笔者主张，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，只有将实体问题纳入诉讼法学的研究领域，即采用“诉讼+实体的二元论”来重新构造民事诉讼法学体系。
但是，从诉讼发展史上看，不同的时代对两者间的关系有不同的定位，并且法的发达史首先是由诉讼法开始发展起来的。在人类最初的社会形态中，是以当时社会的正义观解决纠纷事件，法史学家称之为适用“理念的法”（Breast Law，心法）进行裁判。这些裁判结论（判例）经过积累，成为了世人相传的裁判规范，进而逐渐具有了社会规范的含义（诉讼法的实体化）。随着文字的出现，人们开始将口头相传的判例转换为文字，从此，一部分习惯法演变成了成文法。需要指出，人们以文字形式记载的法律，首先考虑的是诉讼程序规范，即首先考虑对案件采用何种方式进行处理。在有据可查的汉漠拉比法典（约公元前1792-1750年）、古罗马十二铜表法（公元前450年）中，都是将诉讼程序规范写在开头部分。如此可以得出结论，法律在其发展的最初阶段，体系上是采用以诉讼法为中心的构造。这种法律体系到了查士丁尼法典时期（公元529年）发生了逆转，诉讼法开始被实体法体系吸收，并附属于实体法而存在，其主要功能被单纯为程序法。
历史上，在作为两大法系根源的英国法和罗马法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的，实体法是程序法不断被运用的结果之累加。在古罗马，诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，即裁判官法。古罗马的裁判官在引进自己的革新时，不是根据一定的条件确立新的实体权利，而通常是一次一次地允许或在其告示中宣布在其当政之年根据特定条件可以合法地进行哪些诉讼或审判。因此，实体私权是以诉权（actio）来表示的。［14］ 如债权法中的撤销权，在古罗马法上被称为“废罢诉权（或保留斯诉权）”。从而导致了古罗马早期的法律实质上是程序法，由此民事权利只是“诉讼的投影”。在古代英国，乃至现在仍然奉行“程序先于权利”的基本准则。其意味着：（1）最初普通法的内容只是一定数量的程序；（2）普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在，即“无令状，则无权利”。［15］ 用梅因的话说，即英国法是“在程序的缝隙中渗透出来”的。日本学者兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展历史后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的制度，近代的实体法只不过是诉讼和民事审判经验的总结。这表明，民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，民事诉讼法有其独立价值，没有民事实体法它也能发挥出解决纠纷的功能。那种将民事诉讼法视为民事实体法的工具和手段的看法是违背历史的。就此，谷口安平先生也认为，“诉讼法是实体法发展的母体”。［16］
进入近代以后，诉讼法开始逐渐与实体法体系脱离，以致最终形成了与实体法相对应的、独立的法律体系。有必要在此对这一发展过程概要描述一下：近代社会随着国家司法权的强化，开始将维护私法秩序抑或保障实体法的实效性视为国家的义务（禁止自力救济）。司法权从此被国家垄断并作为国家权力的组成部分之一（禁止任意司法，不允许在国家法院之外私设法院）。国家按事务分工，将司法权交给在地位上与其他国家机关相独立的法院专门行使。法院依据诉讼法进行诉讼运作，并通过行使司法权对诉讼案件作出裁判。司法权的不断强化和扩大必然带来诉讼制度的充实，这就在客观上使诉讼法背离实体法体系而走向了独立化过程。
实体法原本的功能是裁判规范，即使以私法为中心的罗马法，其主要功能仍然是作为裁判规范。也正因为如此，罗马法又被称作“诉权法”。随着诉讼法在体系上的独立，实体法开始了抽象体系化的过程，并在社会规范一元论的影响下，形成了自给自足的封闭体系。但是，实体法的社会规范功能并没有从根本上改变它作为裁判规范的特质。1900年德国民法典的制定代表着实体法抽象体系化的完成。而在此前的德国普通法时期，虽然普通法普遍适用于德意志帝国，但因帝国法令只涉及一些次要的民事关系，各邦首先适用自己的民事立法，所以在无法可循时，仍采用罗马法的有关原则，［17］ 即德国普通法时期还残存着诉权法，民事实体法尚没有彻底走向抽象体系化。由于在实体法尚没有形成抽象体系时期，支配诉讼制度的主要方面是实体法（私法中心论），所以诉讼法只留下了单纯的程序法功能。但是到了实体法的抽象化体系时期，由于实体法仅是规定抽象的实体法律构成要件的法律，对具体案件应适用的具体法律规范是通过诉讼采用裁判的方式来确定，因而在此背景下，诉讼法成了规范抽象的实体法被具体化、个别化过程的法律规范，进而脱离了依附实体法的单纯的程序法功能，具有了与实体法相独立的法律地位。
抽象化的实体法体系在本质上并没有改变实体法作为裁判规范的功能，而独立化的诉讼法体系却一方面在脱离单纯的程序法后仍保留了程序规范的功能，并在另一方面还获得了使抽象的实体法予以具体化的功能。也正因为如此，诉讼法与实体法之间保持着今天这样的功能性互动关系。对于诉讼法脱离实体法以后如何看待两者的关系问题上，著名的法学家梅特兰曾以一句精辟之言加以概括：“我们埋葬了诉的形式，但是，它从自己的坟墓中支配着我们。”［18］ 既然民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”，那么在这个“场”中，两者处于一种什么样的关系呢？
对此，民事诉讼法学界最具代表性的观点认为，由于民事实体法和民事诉讼法是共同推动民事诉讼的两个车轮，因此两者在民事诉讼领域属于并列关系。已故的德国著名民事诉讼法学者罗森贝克教授就是持并列（Nebeneinander）论的观点。但是，这种观点是在民事实体法和民事诉讼法在理论上相互割裂的基础上提出的学说，故而不能反映两者在法律体系中的正确关系。并列论的错误之处主要在于，一方面没有认清民事实体法的双重构造性（社会生活规范和裁判规范两面性），另一方面偏重于诉讼法一元论的民事诉讼法体系，因而不能从理论上解释独立的民事诉讼法学中为何存在着实体法理，进而不能将诉讼法一元论的民事诉讼全部理论与民事诉讼实践相匹配（参见本书中有关诉讼法说诉讼标的论和既判力理论的反思）。笔者认为，只有从现行法律体系的整体把握高度，才能正确地理解民事诉讼法与民事实体法在民事诉讼领域中的关系。作为结论，在现行法律体系中，居于最高层次的法律是现行宪法，在宪法之下是依据宪法设置的民事诉讼法，而民事实体法处于法律体系的最下位；各上下位法律之间在层次上属于包摄关系，即上位法包摄下位法。并且，这种包摄关系在法律逻辑上不能逆转，所以民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼领域属于包摄关系。简而言之，在宪法为根本大法的实定法体系中，民事诉讼法和民事实体法的关系具有包摄性和不可逆转性的特征。
所谓包摄性是指，民事实体法是通过体现民事诉讼法规律的民事诉讼与民事诉讼法发生关系的，民事诉讼是民事实体法解决个别纠纷的具体化、个别化的过程。所以在具体的诉讼中，民事实体法因作为裁判规范而被包摄在民事诉讼法之中。所谓不可逆转性是指，民事诉讼法可以包摄民事实体法，但民事实体法不能采用包摄民事诉讼法的构造。如果承认民事实体法是调查平等民事主体之间的民事法律关系，在理论上就应当采用权利义务的二元化构造，而不应当在其中加入法院（民事司法权）介入的具体规定――致使民事实体法变成调整三角法律关系的法律。以诉讼和解为例，本来民事主体可以在社会生活的“场”中通过和解方式处理自己的民事权益（私法自治），然而在民事诉讼的“场”中，尽管诉讼当事人对实体处分达成了类似于私法上的和解，但这种和解却因加入了诉讼的成分而改变了性质，成为诉讼和解。对于诉讼和解的效力，各国民事诉讼法上有不同的规定，但有一点是肯定的，这些效力是民事主体在社会生活的“场”中达成的和解协议或契约所不具有的――诉讼和解可以包摄调整普通的民事和解的法律规范，但不能作相反的设定。
从法律体系整体上分析，民事实体法是对宪法保护的公民民事利益的具体化，它具有社会生活规范和裁判规范的功能。作为社会生活规范，民事实体法的法益的实现适用私法自治原则；作为裁判规范，民事实体法的法益最终需要通过民事诉讼才能够得以实现。需要指出，尽管普遍观点认为，人们遵从民事实体法处理日常生活关系的原因是人们法律意识所起的作用，但这是基于社会生活规范一元论得出的观点。真实的原因是，由于任何法律都具有强制规范性，而民事诉讼是实现这种强制规范性的“场”，所以人们“借债还钱”的原因并不全归于民事实体法规定了债的关系的结果，而是人们明白，如果“借债不还钱”，就将会因原告主张债的诉权（给付诉权）而被法院适用民事实体法（债法规定）――被强制履行债务。由此不难说明，民事实体法的社会生活规范功能是其具有的裁判规范功能的延伸，隐蔽在社会生活规范功能背后的裁判规范功能，才是人们为何遵从民事实体法的决定性原因。
在通常的情况下，作为宪法具体化的民事实体法可以跨越民事诉讼来实现宪法的宗旨，即仅从社会生活规范具体地落实宪法所规定的民事权益。但是在进入民事诉讼领域之后，它的社会规范功能就失去作用。相反，其裁判规范功能开始正式启动（从社会生活规范的背后走了出来）。民事实体法不能自行地发挥裁判规范功能，它必须通过民事诉讼过程方可为之。民事诉讼法是规律民事诉讼的法律，它在民事诉讼领域具有将民事实体法具体化的功能。换而言之，在民事诉讼领域，民事实体法的具体化必须依赖于民事诉讼法功能的发挥。更深一步而言，因民事实体法的社会生活规范功能是其裁判规范功能的延伸，所以从根本上说，民事实体法两个功能的实现，都是由民事诉讼法的功能决定的。因此，从法律体系整体上说，民事实体法最终必须通过民事诉讼法才可以发挥自己的作用，所以民事诉讼法在法律体系中居于民事实体法的上位。认清这一点，对于反省传统的社会生活规范一元观的民事实体法学方法论有极大的作用，同时，也有利于民事实体法学的繁荣，进而彻底抛弃根深蒂固的“重实体、轻程序”的错误思想。
从笔者主张的民事诉讼法学是从法的角度研究民事诉讼的立场分析，归纳民事诉讼的民事诉讼法与民事实体法具有以下关系：［19］
（1）实现民事实体法的功能，其理由如上所述。
（2）检验民事实体法的功能。由于民事诉讼法处于民事实体法的上位，两者之间有着包摄关系，因此每一条民事实体法规定必须经得起民事诉讼实践的检验才得实现立法目的。在这一点上说，立法者在立法时，首先必须考虑民事实体法的裁判规范功能的技术性构成，制定出便于民事诉讼适用的具体法律规范。
（3）完善民事实体法的功能。不可否定，现行民事实体法在立法过程中出于各种原因，存在着不可避免的法律漏洞。为了使实体法立法目的得以实现，这就需要在民事诉讼过程中通过民事审判权的行使对民事实体法所存在的漏洞予以修补。关于民事诉讼完善现行民事实体法不足的实证，可以借用大量的司法解释、判例等加以说明。
（4）促进和创制民事实体法发展的功能。如前所述，民事诉讼法具有检验和完善民事实体法的功能。这无疑告诉我们，民事诉讼法具有促进民事实体法发展的功能。事实上，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形成。只有在积累了相当数量案件处理经验之后，才能说实体法的某项条文具有什么样的内容。各国的法律现实充分体现了这点。［20］ 不仅如此，由于实定的民事实体法具有相对落后于现代的客观性，它不可能对宪法保护的所有民事权益都适时的予以制定法化。因此，这就需要我们在考虑民事实体权益的诉讼保护时，不应将当事人的民事诉权的享有和行使范围仅限于现行民事实体法的范围。同理，对于民事制定法没有规定的诉权，应当根据民事诉讼加以保护，使宪法范围内保护的诉权被实在化。
不过，实体法往往只注重衡量当事人之间的利益关系，而诉讼制度的运用除了以实体法为裁判规范外，还要将当事人使用某一诉讼程序所支出的劳力、时间、费用等诉讼法上的因素考虑在内。不仅如此，（1）民事诉讼（法）独有的原理和原则制度具有高度的稳定性和历史延续性，并不受实体法发展变化的影响。比如，法庭辩论（程序）可以追溯到古罗马时法定诉讼的原告和被告之间的抗辩方式。再如，英美法系国家的陪审制度自13世纪正式形成并至今一直沿用。（2）民事诉讼（法）的正当性和合理性有其自身的评价标准。很多情况下可以撇开民事实体法的内容对民事诉讼（程序）的合理和正当程度来进行判断、评价，当事人双方享有充分平等的诉讼权利并拥有充足的表达意见的机会和手段、法官的中立等等方面是正当程序的内在品质，而野蛮、落后则不是正当合理程序所应具备的。一般说来，公开审判比秘密审判要合理正当，有辩论的程序比无辩论的程序要合理正当。因此，就如何厘清民事诉讼（法）与民事实体法的相互关系而言，不应认为诉讼法仅以实现实体权利或贯彻实体法规范为其目标，民事诉讼法并非仅属于民事实体法上权利的实现法。
现在，我们就诉讼法与实体法之间的合理关系小结如下：应当说，民事实体法与诉讼法在对社会关系的调整中分别发挥着不同的作用――前者是国家制定的调整平等主体之间的社会关系的规则，后者则是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则。从历史上看，民事实体法固然是审判经验的产物，但把实体法视为纯粹的裁判规范的观点是不妥当的，也不符合当今世界各国民事立法的目的。同时，诉讼法不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，程序合成能够成为实体合成的基础和催化因素。可以说，实体法正是通过一环扣一环的程序行为而逐步充实、发展的。［21］ 无论是民事实体法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所依循的规范。从解决民事纠纷的角度看，诉讼法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是将这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着当事人双方的法律地位和法院裁判的结果。［22］ 民事实体法固然是法官判断形成的准据，可是如果该判断不是在符合诉讼规则的程序之内完成，换言之，即判断不是在正当程序中作出的，那么判断就不具有赋予公权判断的效力。［23］
因此，实体法学者和诉讼法学者以至整个法学界和法律界都应当正确地认识到实体法和诉讼法之间在民事诉讼领域确实存在着的相互关联、相互协动的关系，并在正视这种关系的基础上构造各自的理论体系。就民事诉讼法学者而言，应当检讨诉讼法一元论的不足，走出自己的封闭体系，在诉讼法学领域引入实体法理；就民事实体法学者来说，也应当检讨社会规范一元论的不足，走出自给自足的封闭体系，构建一个实体法理与诉讼法理相互协调相互融合的理论体系。
2.民事诉讼法学与民事实体法学的关系
今天在学术上占支配地位的民事诉讼法学(science of civil procedure, die Zivilprozessrechtswissenschaft)，实际上是指有关现行民事诉讼法的解释学。在民事诉讼法等于程序法的观念下，通说将有关民事诉讼程序规范的解释理论，视为民事诉讼法学的全部内容。在此背景下，民事诉讼法学的研究对象被局限于民事诉讼法，具体研究范围仅限于法院管辖、证据提供和诉讼程序。不可否认，现行民事诉讼法是民事诉讼法学的主要研究对象，但也要认识到它仅是一个组成部分，而不是全部。民事诉讼法学的研究对象不应局限于现行民事诉讼法本身，而应是民事诉讼法规制的民事诉讼（civil procedure，der Zivilprozess），即民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼现象的法律科学。由于民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，因此，民事诉讼法学不再是与实体法无关联的、自我封闭的理论体系，据此，今后有必要将民事实体法理引入民事诉讼法理领域。尽管民事实体法学和民事诉讼法学具有相互协动、相互作用的一面，但我们仍有必要从理论上划清这两门学科的本质性区别，从而弄清它们之间的学科界限。
概括而言，民事实体法学和民事诉讼法学的主要区别有如下几个方面：
第一，尽管民事实体法(substantial law, materielles Recht)具有社会生活规范和裁判规范的双重性，但它有着由作为一般法（普通法）的民法典和相关的特别法组成的统一的法律体系。民事实体法的理论基础来源于国家对个人生活关系的不干涉原则，其目的是为人们的日常生活提供行为准则，即规范人们的生活活动过程及生活关系。例如，民事实体法告诉我们，基于出生这一事实，婴儿享有了民事权利主体的地位，同时还与亲生父母形成了亲子法律关系以及继承法律关系。不难得出结论，民事实体法规制的社会现象是个人社会生活中发生的各种事情。由于个人的生活活动过程和生活关系是在“私领域”发生和进行的，因而民事实体法可以在“私领域”这一单一的“场”中发挥其基本作用。民事实体法学也正是按照这一观念构筑了自给自足的单一理论体系，即民事实体法学属于私法学。与此相反，以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法学却无法按照单一的“场”的理论进行构造，这是因为民事诉讼本身是实体法和诉讼法共同作用的“场”。由于“诉讼的场”是实体和诉讼的二元综合，民事诉讼法学也必须按照二元相统一原则构造自己的理论体系。
第二，民事实体法学的研究对象是具有市民法性质的私法，民事权利义务主体在法律上具有平等关系（权利义务对等原则），民事法律关系在民事权利义务这两个主体间发生。因此，民事实体法学是按照民事主体间平面关系进行构造，即采用平行的两极关系理论体系。与此相反，民事诉讼在原被告双方当事人诉讼地位平等的基础上，还加入了代表国家行使审判权的主体――法院，即民事诉讼法律关系主体由当事人和法院三方组成，如此，民事诉讼法学必须按照三角关系进行构造。
第三，民事实体法学奉行国家不干涉主义。这是因为民事实体法规定，对民事法律关系的变动，交由民事主体按自己的意思决定（私法自治原则）。与此相反，民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着个人意思和国家意思这两个因素，体现着诉权、诉讼权利和审判权的统一。这种状态决定着民事诉讼法学不能按照纯当事人主义一元观进行构造。尤其在现代国家中，司法权介入社会生活的能动力日益加强，通过民事诉讼实现社会政策和解释、创造新权利义务的现象屡见不鲜，所以，民事诉讼法学无法抛开国家意志构筑自己的理论体系。
第四，民事实体法学因民事实体法已成为抽象化体系，所以自身也成了抽象化理论。例如，民法解释学是针对法律构成要件进行解释，而不是针对个别的生活事实进行解释。民事实体法规定的法律构成要件是对社会具体生活事实的高度抽象，而民事诉讼是将这种法律构成要件构成的民事实体法规范适用于具体案件，并使之具体化、个别化的过程，即民事诉讼有着使民事实体法规范与具体生活事实相连结的功能（实体法宗旨的还原功能）。在这个意义上，以民事诉讼为研究对象的民事诉讼法学，必须采用与实证事实直接相连结的理论。简而言之，民事实体法学可以抽象地解释，人可以“基于出生产生亲子法律关系”，而诉讼法学则“必须与案件性相联系，即某甲基于出生与某乙产生了父子关系”。
第五，由于民事实体法学采用抽象化理论体系，因而它又属于静态的理论体系。例如，民事实体法学是根据抽象的法律构成要件解释“基于出生产生亲子法律关系”。与此相反，民事诉讼法学是以具体的诉讼现象为研究对象，民事诉讼从起诉到判决须经历一个时间上的发展过程，因此它必须在理论上加入时间的概念。就一个具体诉讼案件而言，某甲虽然可以基于出生请求法院确认与某乙存在亲子关系，但在诉讼进行过程中，甲可以向法院提出撤诉申请，进而使自己与乙的关系恢复到起诉前的状态。
综上所述，民事诉讼法学是与民事实体法学有着不同的研究对象、理论构造、时空观念等的独立法学部门，它是一门从法的角度研究民事诉讼现象的学问。
（二）新诉权理论与民事诉讼法学方法论的再构建
传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构筑民事诉讼法学体系。但是，这种或基于私法或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，据此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。私法诉权说及私法一元诉讼观的本质性错误是无视民事诉讼法具有公法性质，私法不能调整法院行为（司法行为）这一基本事实。抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等公法诉权说及诉讼法一元论的致命弱点在于没有认清民事诉讼不仅具有诉讼程序面，而且还有诉讼实体面，是诉讼法和实体法共同作用的“场”，因而民事诉讼法抛开诉讼实体规范面就成了没有实质内容的、空洞且抽象的纯形式性规范。尽管以公法诉权说为基础的权利请求保护说，试图从平行的二元论立场说明民事诉讼法学的本质，但是这种学说因无法从根本上说明民事诉讼法为何内含有民事实体法的内容，从而无法做到理论上的彻底性。
笔者认为，之所以造成传统诉权说在理论上缺乏充足的合理性是有其所处时代的原因的。尽管在当时，民事实体法和民事诉讼法从共同体走向分离是一种具有历史意义的发展或选择，但是，从一国的现行法律体系整体上看，至今为止还没有哪一个国家的民事诉讼法和民事实体法能象学者所想象的那样使两者做到泾渭分明。翻开任何一国民法典都可以发现其中存在许多被学者们主观上认为应属于民事诉讼法领域的条文（例如有关证明对象和证明方法的规定）；同理，在任何一国的民事诉讼法典当中，都规定着必须借实体法原理才能解释的条款（例如关于诉讼对象和本案当事人的确定）。另外，任何一个国家在民事诉讼制度运作过程中，都必须采用实体法和诉讼法相结合方式解决具体的民事纠纷案件，抑或说在整个法律体系尤其是民事诉讼的“场”中，两者具有目的一致性。
根据上述分析我们不难得出这样一个结论，将诉权的来源和性质定位于实体法或诉讼法其中一面的一元论观点，在根本上是错误的。这种观点既不能从理论上彻底说明人们“因何可以提起诉讼”，也不能说明民事诉讼法的本质――是规范民事诉讼的法律，而不是仅指实定的民事诉讼法（被局限于民事诉讼程序法）。诉权在根本上是当事人请求国家给予司法救济的权利，它是任何一个公民或者社会中的人都普遍享有的基本权利，在法治社会，是保护自己的人身权利、财产权利和自由权利所不可或缺的基本权利。
将诉权的来源和性质定位于民事实体法和民事诉讼法兼收并蓄的二元论观点，尽管它在理论上已经感觉到人们“因何可以提起诉讼”是两法相结合的产物，并力求将实体法理引入诉讼法理之中。但是，这种学说的根本错误在于，它没有彻底弄清究竟是什么原因使得必须在民事诉讼法学中引入实体法理，因而也就不能将理论的逻辑性贯彻到底。
今天，在德、日等国家有不少学者鉴于传统诉权理论的不足，提出了“诉讼否定论”的主张或观点。然而，笔者认为，传统诉权理论的不足并不能说明诉权理论本身的命题价值也值得怀疑。即是说，在现代法治社会中，我们仍然有必要从理论上回答人们“为何可以提起诉讼”。若不如此，我们就很难解释，当民事实体权益受到侵害时，当事人请求国家予以司法救济的依据是什么？国家为什么要向公民承担给予司法救济的义务？公民请求司法救济的范围和方式是依据什么标准、根据划定及保障的？但是，若要从理论上回答这些问题，仅限于形式化的民事实体法典和民事诉讼法典是无法找出正确答案的；抑或说，由于诉权理论是说明人们“因何可以提起诉讼”的权利来源的理论，而诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，这就决定了诉权的内涵包含了实体意义和程序意义，这两种涵义的有机整合构成了诉权完整的内涵，所以在本质上不能从实体法或诉讼法的一元立场说明诉权的来源、内涵和性质。
现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。在本书中，我们是从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。需要交待的是，由于这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称作“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。
首先，我们从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题――公民“因何可以提起诉讼”。今天，理性社会和有理性的人都不会否认，从人治与专制走向法治与民主是人类社会发展史上的一次伟大进步。在西方社会通行的观念中，法治最本质含义，是指国家的一切权力都受制于反映主权者意志的法；或者说，国家行使任何一项权力都必须以反映人民意志的法为唯一依据。在我国，依法治国的思想已被载入宪法，建立一个具有中国社会主义特色的法治国家，是我们社会全体人民共同追求的目标。现代各国的法治基础来源于作为国家根本大法的宪法。按照启蒙思想家的解释，“主权在民”的“民”是指“people”（法语，指人民），而不是指“nation”（法语，指国民），进而作为一国根本大法或称之为“权利宣言书”的宪法，就成了集中体现主权者的人民意志的基本法。我国宪法第2条即以“人民”的名义规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”宪法不仅可以制约国家权力，而且还是判断及确认其他任何法律（包括民事实体法和民事诉讼法）是否符合人民意志的基准法。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人（包括国家）侵害或与他人（包括国家）发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济义务即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利，这个权利就是诉权，或称“接受司法裁判权”。［24］ 因此，诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本性权利，而接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障或具体化。不仅如此，由于接受裁判权还是一些国际条约明确规定的基本人权，如《欧洲人权公约》第6条第1款、联合国《世界人权公约》第14条等，因而诉权还是人权不可分割的一个组成部分，具有国际化的属性。
宪法赋予人民享有诉权或实定化的接受裁判权的法理依据在于：第一，在法治国家，由于人民之间的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民有利用司法即民事诉讼解决权利义务归属的权利；第二，国家权力相互分离及相互制约是一国宪政的基础，为了保障人民的自由和权利不受违法的或不当的行政行为侵害，就确定与行政权相分离的司法权，并在此基础上赋予人民有请求司法救济的权利，这成了贯彻法治主义的基本条件；第三，宪法是一国根本大法，司法权包括其内部分工化的民事审判权属于国家权力的一个有机组成部分，由于国家权力的行使必须以法律为依据，因此行使司法权进行的裁判必须是依法进行的裁判；法是人民意思的体现，也是正义的体现，依法进行裁判就是对正义的实现。在此意义上，人民请求司法裁判的权利即诉权就成了保障人民真正享有宪法所保障的其他基本权利的基本救济权。诉权的实质内容是相当丰富的，因为人民通过民事诉讼所要求实现的正义或宪法保护的权益不仅包括实体权利，而且还包括程序权利。换言之，只有实体和程序都符合宪法要求作出的裁判结果，才称得上是完整地实现了宪法的宗旨。因此，诉权的内涵既包括人民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。
其次，我们根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高法律效力，是其下位的所有法律（包括民事实体法和民事诉讼法）的母法。我国现行民事诉讼法和作为民事实体法一般法的民法通则都在第1条中写明其立法依据来自宪法。在这个意义上，民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则。我国宪法明确规定了公民的基本权利，并庄严承诺保护公民的人身权、财产权和自由权。现行民事实体法即是对宪法规定的民事权益的具体制定法化。另一方面，现行民事诉讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据，将宪法原则具体为民事诉讼各项原则制度（制定法化），从而保障宪法原则在民事诉讼领域得到有效的贯彻。如前所述，民事诉讼制度是国家设置的保护公民民事权益和解决民事纠纷的国家制度、法律制度，民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此在民事诉讼领域，民事诉讼法和民事实体法在保障当事人实现诉权、保护民事权益和解决民事纠纷方面达到了统一。
最后，我们来探讨民事诉讼法学体系的再建问题。民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼的法律学科，由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，因此必须在民事诉讼法学领域引入民事实体法理。可以说，这样的民事诉讼法学的理论基础来源于宪法化的诉权。现行民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化，都是在民事诉讼领域保障当事人诉权和民事权益得以实现的法律规范。民事诉讼法学者应当与民事实体法学者联合起来，共同研究诉权的保障问题及实定法化问题，探讨和矫正各自法律领域存在的诉权保障不足问题，解决相互间在诉权保障上出现的矛盾。限于篇幅，以下，笔者根据上述的新诉权观和在此基础上整理的民事实体法与民事诉讼法的关系论，仅就民事诉讼法学体系中的一些重要理论作一概要交待。
1．民事诉讼制度目的 传统的民事诉讼制度目的论是以诉讼与法的关系为命题展开研究的理论。在私法诉权说理论下，民事诉讼制度的目的被定位为私权保护。由于这种私权是基于实定法产生的，所以实定法存在于诉讼之前。在抽象公法诉权说和司法行为请求说时代，随着国家主义论的产生和发展，民事诉讼制度的目的被定位于私法秩序维持。与此前的私权保护说下的民事诉讼制度目的论相同，由于私法秩序维持说所指的私法是实定法意义上的私法，因此在公法诉权说下，实定法仍存在于诉讼之前。此后的本案判决请求权说（或解决纠纷说）以及后来的程序保障说是以诉讼存在于实定法之前的民事诉讼制度目的论，并且在同一时代还出现了民事诉讼制度的目的包括以上各学说的多元论。笔者认为，对民事诉讼制度目的论的考虑，不能偏重于某一个学说而论。同理，关于诉讼与法的关系的考查，也应该结合现实的法治环境而言。就宪法与民事诉讼制度的关系而言，宪法是国家设置民事诉讼制度的最终法律依据，规律民事诉讼中的审判权和诉权、诉讼权利的法律也都以宪法为依据。在这个意义上，宪法存在于民事诉讼之前。然而仅就现行民事诉讼法和现行民事实体法与民事诉讼制度的关系而言，情况却并非如此。应当看到，民事诉讼一方面是制定法的落实者，另一方面是制定法的完善者和发展者。这即是说，民事诉讼一方面要适用制定法以解决纠纷，而另一方面在制定法规范不周全的情况下，仍有必要根据宪法宗旨来具体地保护当事人诉权的实现。例如在严禁法官创造法律的日本，也通过民事诉讼创造出了其制定民法所没有规定的日照权；我国最高人民法院更是根据民事权益保护的需要，创造性地解决了许许多多的新型权利纠纷案件。为此，就民事诉讼制度与现行的民事诉讼法和民事实体法的关系而言，只要承认现行民事诉讼法和民事实体法在一定程度上是对民事审判实践经验的总结，那么也就必须承认民事诉讼可以先于制定法而存在。因此，民事诉讼制度一方面有保护制定法上民事权利，维护现行民事法律秩序的目的；另一方面还有根据宪法保护当事人在现行民事实体法上没有规定的新型权利的目的――解决纠纷的目的，既承认宪法存在于民事诉讼制度之前，同时也有条件地承认民事诉讼存在于现行民事实体法和民事诉讼法之前。由此，在民事诉讼制度目的论方面，笔者持多元说。［25］
2．民事诉讼标的 传统的实体法说、诉讼法说和新实体法说的诉讼标的理论，分别建立在实体法或诉讼法一元论的诉讼观之上，忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义。就此看来，这些理论都存在着自身无法克服的缺陷。从民事诉讼法学是以民事诉讼为研究对象的社会科学这一立场出发，运用新诉权理论是有能力克服传统诉讼标的学说的不周全之处的。对旧实体法说诉讼标的理论而言，我们可以将宪法规定的“法律面前、人人平等”原则与当事人诉权行使要件结合起来，从而克服“一事两诉”现象的发生。因为“一事两诉”在理论上会使当事人对同一事实引起的权利侵害获得两次救济，违反了宪法规定的平等原则的具体化――公平原则。对于诉讼法说或新实体法说的诉讼标的理论而言，我们可以从宪法化的新诉权理论出发，克服它们无法说明的本案适用的裁判规范的来源问题。对于请求权竞合产生的诉讼标的确定问题，以及对制定法没有明确规定的请求权的保护问题，我们可以依据宪法规定的平等原则和接受司法救济权保障原则，根据当事人的诉的声明或者案件事实，从保护当事人有效行使诉权的立场，确定本案的诉讼对象――诉讼标的。
3．诉的利益 现代法治社会，在立法上民事实体法与民事诉讼法的体系及理论框架均很完备，认为诉讼或判决为私权形成的唯一手段的看法，固然过于夸大诉讼的功能，并且不符合立法现实，但是也不能完全予以否认：即是说，通过诉讼或判决将实体法所规定的抽象的、客观的法成为具体的、主观的法，以及通过诉讼或判决创制实体法规范或权利。而诉的利益的作用，就在于作为判断应否将客观的法形成主观的法和创制实体法规范或权利的依据。诉的利益是诉权构成要件之一，对诉的利益客观范围的确定，应从多元化的民事诉讼制度目的论立场考虑。可以认为，国家设置民事诉讼制度的目的，不仅仅在于保障当事人在现行民事实体法上的权利，还应当包括根据现行宪法及其精神国民所享有的一切民事实体权益，而不能将符合宪法及其精神却没有被制定法化的民事利益排除在诉讼保护范围之外。实际上，我国民法通则第6条已经明确肯定了这一思想，即“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。从这种意义上说，诉的利益应是“居于诉讼法与实体法之架桥之地位”，或者说“诉的利益本质上属于诉讼法和私法的移行领域”。［26］
4．当事人适格 建立在私法诉权说、具体诉权说和私法保护目的说之上的当事人适格理论，采取实体当事人学说，即认为只有实体法上的权利人和义务人是诉讼当事人。随着社会和法律的发展，产生了诉讼担当现象和理论。但是，实体当事人学说对于诉讼担当法律现象无法作出合理说明。正是由于诉讼担当情形的大量存在，才使得诉讼当事人与实体当事人并无必然的关系。在此情形下，形式当事人概念遂出现并取代实体当事人概念，而形式正当当事人主要存在于第三人诉讼担当的情形中。形式当事人概念的出现使得当事人适格的概念与本案适格的概念严格区分。后来，用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到象美国法认定集体代表诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。在当事人适格问题方面，现行民事诉讼法针对我国社会政治经济发展的状况，已作了较大幅度的扩展，其中集团诉讼及代表人诉讼即是最好的证明。但是，仅此还是不够的，与其他国家相比，还存在着一定的差距。笔者主张，民事诉讼一方面要贯彻当事人处分原则，解决存在于双方当事人之间的普通民事诉讼案件。另一方面还从现代民事诉讼所具有的社会功能和保护公益立场，切实地保障当事人行使诉权。对于涉及环境保护、消费者保护、社会公益或公序保护等个体当事人不便独立行使诉权的案件，应当在民事诉讼中引入“诉权转让”或“纠纷管理权”等概念，由与本案没有直接利害关系的人民检察院或相应的社会组织（如妇联和工会等）代表当事人和民众行使公益诉权，扩大当事人的适格范围，从而维护和落实公民依据宪法享有的诉权。
5．证明责任 证明责任充分体现了民事诉讼法和民事实体法之间的协同。证明责任包括提供证据的责任（即行为意义上的证明责任）和结果意义上的证明责任。前者通常是由民事诉讼法作出规定，而后者是由民事实体法作出具体规定。要使证明责任内涵完整化和制度功能实在化，须将其建立在民事诉讼辩论主义原则之上。在证明责任分配方面，除要考虑现行民事实体法的立法宗旨之外，还要从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的角度，结合具体案件中当事人证明权的保障，减轻当事人提供证据责任，在特别情形还需要转换或免除当事人的证明责任。由于我国民事诉讼制度更倾向于大陆法系的“规范出发型诉讼”，因而可以根据大陆法系的法律要件理论来确立证明责任分配的具体原则。同时，为适应具体案件的正义和合理，也必须采用利益衡量方法确定举证责任分配的具体原则。［27］ 实际上，证明责任倒置建立在法律要件分类说这一“正置”的基础上。［28］ 设定举证责任倒置所考虑的因素主要有：（1）举证的难易。这取决于以下两个因素：双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易；收集证据能力的强弱。一般地，由举证容易的一方当事人承担证明责任。（2）是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益。对于相互冲突的利益，法律往往选择保护弱者。而证明责任倒置就是基于对弱者的保护来设定的。
6．既判力 一般认为，既判力是指判决实质上的确定力，即确定的终局判决已经裁判的民事权利或法律关系有拘束法院和当事人的效力。［29］ 对于确定判决对人和对事的约束力范围确定，应当从民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的立场加以考虑，其重点是要考虑对当事人诉权的保护，而不应当固守传统的实体法或诉讼法一元论的既判力观点。具体说，如果一项确定判决对某一当事人的诉权造成侵害，该项判决的对人约束力就不应当涉及该人；或者说，该当事人可以诉权受到侵害为由，另行起诉。同理，一项确定判决的对事约束力范围也以不侵害当事人的诉权为确定标准，当事人因“诉权消耗”所丧失的对事争议权限，即既判力的对事范围，以当事人对事已经用尽诉权为前提。例如，当事人对于确定判决时所不能预见的本案基础事实――例如医疗事故案件或公害案件的当事人，可以对诉讼当时未能显现的事实所造成的持续性损害，再次提起损害赔偿诉讼。 注释:
［1］我国愈来愈多的人士已经认识到，法学，包括民事诉讼法学，决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科，决不是只要从理论上讲通了，实际上就可以做，并可以做好的学科。法学是一门高度实践性的学科，并不只是由一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说、交流的知识。如果将法学的发展仅仅寄托于那种可以言说、表述的法律理论或原则的发展，那么，法治必定难以形成，同时，法学的发展也必定是畸形的：一方面，大量的法律颁布，法学著作大量出版，而另一方面，社会的秩序没有太多的改观，在没有国家强制的条件下，人们以实际行动体现出来的法治“观念”没有什么变化。参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年版，第168页以下。
［2］参见肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社，2000年版，第434页以下。
［3］详见〔日〕中村英郎著：《民事诉讼理论法系的考察》，成文堂，1986年版。
［4］当时日耳曼人的公共（国家）生活大概是以 Civitas 为单位营建起来的，Civitas 是由Gull（部落）组成的，而Gull又是由Sippe（血亲团体，即氏族）组成的。Civitas和其成员是一种同等资格的关系，并不是凌驾于成员之上的一种机构，但在古罗马两者则是一种凌驾于全体国民之上的国家和全体国民的关系。因此日耳曼就不存在象古罗马那样的国家针对国民的制定法制度。
［5］日耳曼人在欧洲的边境，在与严酷的自然环境和外敌的斗争中过着以Sippe、Gull、 Civitas为单位的集体生活。所以，人们最渴望的事莫过于集体成员互相信任，并能过上和平的生活。如果发生了侵害Sippe、Gull、 Civitas 和平的事件，人们为了要求恢复和平而向法院起诉。
［6］认为民事诉讼制度的目的是维持国家法律秩序的观点，已经在日耳曼法中找出了其原型。兼子一教授在反省二战前所支持的法律秩序维持说过程中，回到民事诉讼制度的出发点对其进行考察，其实，应该说这是回到古代日耳曼对其进行考察。当然，诉讼在解决了纠纷的同时也使国家的法律秩序得到维持。
［7］笔者在此强调的是，尽管我们应当抛弃私法一元论的诉讼观，但对于按照私法一元论构造的民事诉讼法学体系尤其是其使用的基本概念，可以批判地继承。例如，我们应当抛弃私法一元论关于当事人、诉讼标的、既判力等概念的实质性解释，但不应当抛弃对这些概念的继续使用。
［8］据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国学者莱特尔布拉特(Nettelbladt, Daniel 1717－1791)提出。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管莱特尔布拉特提出了诉讼行为的概念，但由于他的理论深受德国学说汇纂法学(Pandekten法学)及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。莱特尔布拉特的诉讼观是私法一元观或实体法的诉讼观――从私法诉权说立场理解诉讼问题的诉讼观，即诉讼法从属于私法的诉讼观。在这种诉讼观下，由于诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性，所以没有必要产生私法行为（法律行为）和诉讼行为的性质论问题。
［9］在诉讼标的概念上，存在着两种对立的学说，即权利主张说和审判要求说。这两种对立的观点几乎贯穿于诉讼标的理论发展的全部过程。主张诉讼标的是权利主张的学者认为，诉讼中应重视原告与被告的关系。原告与被告之间的纠纷，实际上是原告主张其对被告的权利或法律关系存在或不存在，而被告则以原告的这种权利主张为反驳对象。旧实体法说与新实体法说正是在这种立场上，认为诉讼标的是原告在诉讼上具体表明其所主张的实体法上的权利或法律关系。主张诉讼标的是审判要求的学者认为，应当以法院与当事人之间在诉讼程序上的任务划分为根据来确定诉讼标的的含义。在民事诉讼中，当事人有向法院陈述事实的义务，而法院则是依据当事人陈述的事实适用法律和赋予当事人权利，所以，诉讼标的是原告向法院提出的审判要求。据此，新诉讼标的理论认为，诉讼标的之概念，不但不应受实体法请求权概念的限制，而且应当从实体法律关系中分离出来，构成纯诉讼法上的诉讼标的概念。其结果是原告提起诉讼，只需主张所希望的法律效果或法律地位，而不是实体法上的权利，这种法律效果或地位的主张就是诉的声明，也就是审判要求，诉讼的核心就是围绕审判要求所进行的一系列诉讼主体的活动。
［10］〔日〕中村英郎著：《民事诉讼法理论诸问题》（民事诉讼论集第三卷），成文堂，1975年版，第99页以下。
［11］〔日〕中野贞一郎：《诉讼物概念的统一性与相对性》，载《民事诉讼法的论点》，1994年10月；有关诉讼标的与判决对象理论的研究，请参见罗筱琦：《民事判决研究》，西南政法大学1999年度博士学位论文。
［12］参见〔日〕中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕著：《新民事诉讼法讲义》，有斐阁，1998年版，第119页。
［13］参见江伟：《民事证据法：程序与实体的交汇》，载《人大法律评论》（2000年卷第2辑），中国人民大学出版社，2000年版。
［14］参见[意]彼德罗?彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第86页。
［15］参见卢云豹：《从“程序先于权利”看英国法》，载《现代法学》1992年第5期。
［16］〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第71页。
［17］参见高等学校法学试用教材：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第254页以下。
［18］Maitland, F. W.:Equtiy and Forms of Action, 1920. pp296.
［19］有关这方面的论述，也可参考江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第28页以下。
［20］详见〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新的译者序言，中国政法大学出版社，1996年版。但是，在我国这一点似乎体现得不够充分和真切。这主要是因为我国现行民事实体法规范大多借用或参照了法制比较发达国家的民事实体法，很少经历过“实体法的具体内容通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐步形成和丰富”的这种历史过程。缺少这种经历及其意识是我国现在法学界和法律界没能摆正民事实体法和民事诉讼法之间关系的一个重要缘由。
［21］参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
［22］参见汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》1997年第1期。
［23］参见江伟、刘荣军：《实体法与诉讼法的关系要论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社，1999年版。
［24］关于接受司法裁判权内容及意义的介绍，参见陈刚：《M?卡佩莱蒂正在接受中国》，载莫诺?卡佩莱蒂等著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社，2000年版；关于当事人诉权或其宪法实定化保障的接受司法裁判权的相关介绍，参见刘荣军：《宪法与民事诉讼》，载《四川大学法学评论》（第1卷），四川大学学报哲学社会科学版1999年增刊。
［25］我们在本书第三章相关部分还将涉及这一问题。
［26］详见本书第四章“诉的利益”。
［27］还有学者认为，举证责任分配的价值标准应有：实现实体法的宗旨、使裁判最大限度地贴近真实（为此要引进概率分析方法）、程序公正和诉讼经济；这些价值标准对于具体待证事实并不同时起作用，也并非相互兼容，要根据具体情况优先考虑某些价值准则；在确定上述价值准则的序位时，应以公正为基准（参见李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《法学研究》1996年第5期）。这种观点实质上采取的是利益衡量标准。
［28］详见左卫民、陈刚：《民事诉讼证明责任的法理与反思》，载《清华法律评论》（第1辑），清华大学出版社，1998年版。
［29］江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。
