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标题: 司法裁判中的隐性知识论纲 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:57
标题: 司法裁判中的隐性知识论纲
胡学军清华大学法学院 , 涂书田
话语的艰难固然反映了主流话语的强势地位，但是也更反映了我们中国法学家还没有为那些弱势话语提供一种话语的空间，没有为它们提供基本的命题、概念和术语，没有提供一种“天经地义”的理论和语言框架。—苏力{1}
　一、隐性知识论及司法隐性知识
　对默会认识（tacit knowing）或隐性知识（tacitknowledge）的研究是现代认识论的重要课题。自1958年英国科学家、哲学家波兰尼提出“显性知识”和“隐性知识”的知识形态分类之后，隐性知识的存在和意义逐渐引起世人的关注。隐性知识论突破了传统认识论专注于科学理论的褊狭，把目光投向科学研究的实践，揭示出在科学研究的具体实践中，有不少不确定的、难以用明确方式表达的成分。人类拥有的知识既包括已经编码的显性知识，也包括那些可以意会但难以言说的隐性知识。波兰尼关于隐性知识的著名命题之一是：“我们知晓的比我们能够说出的多”，{2}换句话说，人们知道或者感受到的，但却又说不出的知识，要比我们已经说出的知识多。隐性知识论的价值不仅在于肯定隐性知识的存在，更在于论证了知识的本质是隐性的。所有的知识不是隐性知识就是根植于隐性知识。各类符号表达的知识的意义都是由认知者的隐性知识所赋予的，换言之，隐性知识意味着个体真正的理解。隐性知识本质上是一种理解力，是一种领会、把握经验，重组经验，以期达到对它的理智的控制的能力，这种领悟能力在人类认识的各个层次上都起着主导性的、决定性的作用。哈耶克后来在其社会理论中引入“隐性知识”这个核心概念并提出了隐性知识的首位性及其间隐含的实践在知识建构中的首位性命题{3}。隐性知识的发现使人们对知识复杂性的认识大大拓展，并从根本上颠覆了长久以来依赖显性知识从事知识传递和文化传承的合理性。由于隐性知识的个体性特征，人作为认知主体的地位得以凸显出来。因为，人类任何通过语言和其他表述形式呈现的明确知识，都依赖于隐性知识的存在，都必须有隐性知识的支撑。人类的认知过程在本质上也是“一个默然的认识过程”。在许多情境中，隐性知识是人类知识的内核和内容，而显性知识只是在内核上赋予了可以表述和转达的外形。波兰尼之后，众多的哲学家、语言学家、心理学家加入了研究隐性知识的队伍，揭示了隐性知识生成的认知心理学、社会心理学及组织行为学等多方面的原因，为人类加深对隐性知识的认识和理解做出了巨大的贡献。
　耶鲁学者斯腾伯格认为法律生活领域是隐性知识的重镇，隐性知识作为一种程序性知识广泛存在于司法的侦查、调解、审判等活动中。法官在司法裁判活动中利用隐性知识，这对西方现实主义法学家来说早已不是秘密。但只有对法官实际司法判案工作有切实深入的了解才能真正理解这一点。早期的学者虽然并未使用“隐性知识”这一概念，但实际上，众多学者所称之“司法经验”、“直觉”、“智慧”等表述己触及隐性知识的实质。证据法学家达马斯卡说：“促使人们对证据作出反映的因素对认知者而言并不十分透彻，甚或不易以命题表达，在证据和结论之间似乎存在着宛如跳跃一般的中断。”{4}社会法学家霍姆斯则宣称：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。”{6}这也可看作是关于司法中隐性知识的一个极好的注脚。庞德则说得更直接：“不管支撑结果的推理是否正确，判决结果却往往是正确的，这是潜心研究司法判决的人司空见惯的现象。法官千锤百炼的直觉总是能够将他引向正确的结果，至于要其给出无懈可击的法律推理时，却是勉为其难。” {7}波斯纳在其《法理学问题》中首次明确提出司法裁判中隐性知识的概念，但惜未充分展开论述。而在其近年新作《法官如何思考》中则对与此相关的现象作了更多角度的细致描述与分析。
　司法隐性知识问题多在英美法系法学／法学著述中显露是有理由的。波兰尼认为隐性知识的获得需要认识主体寓居于认识对象的细节与线索、身体与文化历史当中，以及加强主客体之间的对话和互动。而司法隐性知识的捕获只能是在个体对具体案件的深入细致的研究过程中。在这方面，英美法系与大陆法系的裁判是非常不同的，英美法系的判决都是法官个体根据具体的个案事实作为判决理由，而大陆法系法官的判决书虽然一般也载有所谓的“判决要旨”，这类判决要旨对法院判决的根本法律思想的内容提供了极为简洁抽象的说明，但它们省略了基本的事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由{8}。大陆法系法官裁判思想的底流是演绎推理，正如有学者指出的那样：“欧洲大陆各国最高法院的判决风格，不时反映出一百多年前的专制国家的传统：判决首先是以非个人名义作出，体现的是国家的行为，它在敬畏权威的公民面前炫耀法律的威严；因此，这种传统肯定不允许出现这样的情形：“法官经过踌躇再三比较掂量该‘案件’解决问题的具体办法的正反两方面意见然后作出判决，认为这种解决问题的具体办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑。”{9}而这种在大陆法系不允许出现的判断方式却正是英美最高法院司法判决所推崇的。由于英美判例法的开放性特性不允许任何教条主义的存在，法官作为法学知识的“一线生产者”也往往成为权威的话语者。而这种人人畅所欲言的体制恰恰使如霍姆斯、卡多佐、波斯纳这样的法官成为学术大家。显然，在这种环境下司法隐性知识更有可能得到流露并逐渐进入公共领域。
　我国大陆己有学者意识到法官司法判案中的隐性知识问题，但还未引起足够的重视。笔者认为我国大陆法官在司法判案过程中也存在着隐性知识的利用。长期以来，我们确实存在一种期望将事实认定定型化、外在化、标准化的情结，而在规则适用方面，法官头脑中显然存在着对制定法的高度崇拜，并有一种对法典化及规范性司法解释的偏好与法律确定性的迷信。但实践证明这终归只能是徒劳与虚幻，强行的规定必将导致案件处理的僵化和教条化，因为没有任何两个案件会是同样的。现代“自由心证”制度确立的理论基础之一即为凸显人的认知主体地位，这就为与个体认知密切相关的隐性知识提供了可能的存在空间。尽管司法公开的理念在世界范围内日益深入人心，但“公开”不可能不存在范围和程度的限制，事实上，法官对案件判断的内心机制的秘密性一直也是各国司法中的通例。而且，基于隐性知识优先性的认识，笔者认为隐性知识在法律诉讼中的重要性并不亚于逻辑推理。正如波兰尼所说的：“没有人会信服一个他所不能理解的证明”。{10}一个不能被理解的司法证明同样不能增加我们的知识，只有当我们信服了判决中的证明时，我们才能掌握这个三段论推理表明的知识。
　司法隐性知识虽然广泛存在于案件裁判的事实建构与法律发现诸环节中，但隐性知识作为一种实践理性的方法，在司法判案中有它特定的位置。它只应当在那些势均力敌的案件中起支配作用，这是现代法治的一项基本要求，毕竟现代法治是趋向形式理性化的。基于隐性知识的判断绝大多数情况下总是与基于显性知识的判断默契一致，或者说那些最重要的知识必定已然是显性的。隐性知识的领地是在司法的开放地带—非常规案件，也即事实认定和法律适用的两可案件。这些事实证明的模糊与适用法律不确定的案件也就是一般法官所谓的疑难案件。常规案件要求法官常规思维，而非常规案件的裁判所要求的创造性思维则倚重司法隐性知识。这类案件相对于常规案件在数量上当然不占多数，但正是这些势均力敌的案件是法律职业界关注的焦点。更重要的是，一个案件是否真的势均力敌，这也许部分取决于法官的隐性知识的强弱。
　二、法官司法隐性知识的实践表征
　力图描述司法隐性知识是一件吃力不讨好的事情，因为隐性知识的特征就在于难于甚至无法描述。但“我不解释，我探索”则毕竟难逃故弄玄虚的指责，因此，尽管笔者也处处感到自己言不达意，还是尽量依据近年学者相关著述，对那些不同于传统的司法裁判知识作一粗浅描述。
　 1．司法前见
　司法前见在我们法学研究的视野中其实己偶露峥嵘。法官带进案件中的那些前见（preconcep-tions）并非外在的和无关的异己物。法官阅历越多，就越容易相信自己的直觉反应，并更少可能为某种系统决策方法所吸引。对特定阶层人物的态度、对某类案件发生概率的估计、对某种生活方式的喜好或厌恶、甚至对某种说话的方式都会影响到案件事实的建构。这些因素当然不会在判决书中公开表述，甚至大多数法官自己也不会承认这会影响案件的裁判。心智白板（tabule rasa）并不是司法的理想。例如法官必须决定是否相信某证人的言词证据，通常在证人作证之前，他就已经对这个言词证据的真实概率有一个估计。证人的社会身份、行为举止、语言行动等等之于法官的印象，这个提问前的估计就是所谓的“先验概率”或就称“先验”。{11}该法官也许完全没有意识到自己有这样一个先验概率，但这个先验概率会在那里，并会影响他的“事后概率”—即在证人作证、交叉质证并提出与其言辞真实性有关的任何证据后，该法官对证人言词真实性给出的概率。该法官接受的、与这一证词的真实性有关的每个信息，都有可能改变他的先验概率，但不会削除它；先验概率（前见）会影响事后概率，这就是经济分析法学中最简版的贝叶斯定理{12}。但值得注意的是，波斯纳特别指出，他使用贝叶斯定理并非要为法官提供做出客观正确决定的钥匙，而只是要凸显前见在司法决策中的重要性。虽然前见在大陆司法话语中是要求法官绝对排除的，但我们其实根本无法抓住这个“幽灵”并真正将它排除。前见其实无所不在，内化于认知主体对事物的认识过程中，是理解的前结构。
　 2.一般推理
　逻辑推理具有归纳、演绎及类比推理等形式，这是我们传统法理学教科书上的定论。然而其实法律人并没有专门的思考方法，更不存在所谓的“法律推理”。司法实践中的法官通常运用的推理可能并非逻辑推理，而是所谓一般推理。这种日常推理的方式逻辑学上并没有专门的概念指称，或许可用日常语词称之为所谓推断。这种推断就是先根据一定信息提出假设，并在诉讼过程中根据不断提出的新信息来验证自己的假设。原来的假设可能因为新的信息而被加强或被推翻。这一认识过程同日常生活中人们对一般事物的认识方法没什么两样，这也是“经验地理解法官的思维和行为”（苏力语）的一个结论。但在司法裁判文书中可能它会转换或被格式化为一个三段论推理的形式。这种推断在前，法律适用和逻辑推理在后的做法尽管看起来不符合法律教科书的训导，但是，从现在的社会科学研究结果来看，这个过程可能是更为正常的，它不仅符合人的生物性，而且是符合人类认识发展的规律—阐释学循环{1}。
　 3．事实解释
　己有大量的法律解释的理论，似乎法律解释己全然是一种显性知识，但事实解释则在我国大陆还是一个陌生的概念。正如波斯纳一再地宣称：“解释是一种天生的、直觉的人类活动。它不是受规则约束的、逻辑的或一步步来的”。{12}177有关证据与事实的法律规范或规则不可能达到对法官认定事实的全方位指导，规范对事实的指导只能是方向性的、结构性的，它并不能提供一套如何完整构建真相的方法和模式，它把这个任务留给了可以对具体案情灵活分析的法官。规则留出的种种空白必然经法官予以填补，法官也借助于这些空间彰显出对事实的个性化评判。解释为了实现使事实得以明确、清晰、具体，避免误解或猜测，必然要求在证据与事实之间的空缺结构中“构造”情节，以达到叙述事实的完整形象。因此，解释不是一种事实的原本复制，而是一种创造性行为，一种个性化的建构事实“血肉”的行为{13}。解释一定预设一个带意图的作者，事实解释不可能完全泯灭解释者的原创性。
　 4．图式加工
　当代认知心理学研究表明，对客体和事件的记忆也不是原始知觉的简单复制品，而是原始知觉的简化的、有组织的重建。这种认知结构称为图式(schema) ，用来描述事件的图式叫“脚本”，在记忆中搜索与输入感觉信息最符合的图式的过程称为图式加工。图式和脚本的价值在于人们可以利用它们来解释周围的环境。当法官进入一个新的案件情境，法官其实并不是努力按其本原去了解它，相反，他／她会从其记忆中寻找相似的情境来获得对当前这个情境的解释。当然由于司法程序的规制作用，法官总是随证据的呈现而逐渐获得案件全景的解释，但由于即使再详尽的证据也不可能是回复案件的原貌，图式加工总是默默地起到引导和加速认知的作用。更由于信息加工过程中通常存在的速度与准确性交换的原理，图式加工同时也易于造成歪曲和偏向{14}。在法学研究中，图式理论已被学者朦胧意识到并且其影响其实已在一定程度上得以显现。事实上法学已经使用了一些类似图式的概念，如构成要件、类型、先例、价值等，但作为对具体案件事实及判断方向的潜在引导作用的图式加工则还是一种隐性知识。
　 5．事实剪裁
　我国大陆早有一些学者注意到案件事实认定中的主观因素的影响，并提出了事实剪裁的概念。案件裁判所需要的事实不是原生态的自然的事实。法官不是通常意义上的仲裁者，他不能仅仅给出一个专断的（但未必不公平的）判断；法官必须受到制约，他必须依据规则和程序和平地解决这个纠纷。只是由于这一要求，法官才必须在关照法律规则的前提下，将这一系列原生混沌状态的事件整理出一条法律上的因果线索。他必须按照现在解决纠纷之必要重新去安排以往的事件，分别赋予其法律的意义，他必须按照现在的纠纷解决之需要以及可用的法律规定来重新塑造双方当事人当初的意图和行为，并且所有这一切都必须符合当下的法律话语逻辑；他必须把那些在法律话语中看来更有意义的言行予以强调和凸显，而把那些与法律概念或定义不那么协调的言词行动压低和忽略，让这一系列事件在当下的法律话语中看上去像是从先前的事件里逻辑地演化出来的，以完成法官对于司法的承诺，以构建这样一个符合法律话语的事实流变过程。这实际是一种法律的事后追加，一种话语对历史的征服{1}。
　 6．经验参与
　经验法则的运用是传统司法中的显性知识并在我国大陆越来越受到理论上的重视。但案件裁判中经验法则之外的经验参与则以一种潜在的方式游离于学界的研究视野之外。我国大陆很多学者往往将案件裁判中的经验局限于那种具备高度盖然性的生活规律或经验的基本原则，而事实上，简单的检验规则甚至纯粹的偏见也会对法官的心证产生潜在的影响。离开经验的参与，证明的链条会被无限拉长，法官就根本不可能形成心证。在做出一个决定之际，没有谁可以忽略自己的一切先前经验，因为那样就意味着在空白中思想。例如在证据信用性的判断方面，即使在严格证据规则的国家，证据的信用性也都是委诸事实裁判者的自由心证。经验参与并不总是在案件裁判中起着逻辑推理的大前提的作用，在大多数情况下，其作用方式毋宁说是弥散的。法官在没有形成完全的心证时，就需要从各种证明手段、证明标志和情势证明的综合联系中求得心证{15}。生活经验的模糊性及其作用方式的渗透性、综合性使其在案件裁判中的作用往往是隐而不显的。
　 7．结果导向
　与英美法系国家注重程序理念不同，在我国大陆法律观念中，对所有主体来说，程序是不重要的，因此结果的导向作用起到对整个案件处理的导向作用。法官更多的考虑如何“摆平”当事人之间的纠纷，而不是根据事实和法律得出一个非黑即白（all or nothing）的判决。因此法官在审理案件过程中时时会参考对判决结果的预期（法官的情感偏好），法官在可能的法律范围内是“跟着感觉走”的，对于如何判决，他更关心的也是什么样的判决从直觉上或第一感觉上更为合理，更可能为双方当事人所接受，更可能为其所处的社会和时代所接受。正如霍姆斯指出，一个健全的法律，首先就应回应该社区人们的真实感受和要求，无论这种感受和要求是对还是错{16}。法官作出的判决起码是法官自己能够接受的，是符合其道德评判的，是能让其心安的，也因此是其认为当事人应该能够接受的。判决的可能影响（特别是判决的社会效果）、裁判的实际可执行性均是法官可能考虑的因素。韦伯认为中国古时法官只根据具体情形或平等和对具体结果的适宜考虑来判决的现象在当今司法现实中仍然存在。这种结果导向其实是在形式理性裁判掩盖下的实质考量，这与判例法国家注重判决对将来影响的判例作用是迥异其趣的。
　 8．观念辐射
　最后，但绝非最不重要的是观念辐射。无象无形的社会文化观念作为特定社会生活的底流对裁判的影响却并非大而无当。没有超越任何时空的判例，所有的判例无不被打上特定时代的烙印。如中国历史上司法隶属于行政，使纠纷解决更多从整体考虑而不是“就事论事”，裁判因此更少非此即彼黑白分明，这就可解释为何大陆法系基本理论的“诉讼标的”在我国大陆司法实践中流于文字游戏；而当前复活调解为代表的“和谐司法”也不过是中国人实用道德主义的“折中和谐”、“无讼”观念在当代的映射。想以制度移植“硬着陆”的方式扭转文化观念的理想终究过于乐观。确实，法治建设初期的片面的法治观曾一度使司法脱离社会的理解，而近年法院更多讲求司法的“社会效果”又使社会因素潜移默化于法官的具体判案之中。意识形态、泛道德论等流行观念强加于或渗透于生活于其中的法官个人意识并经由法官个体的加工一起压缩了“客观裁判”的空间。实际上，观念因素对上述其他因素产生的辐射会穿透制度的屏障，当属法律移植当中最难以改造的环境因素。
　笔者在此艰难表述的，仍只是法官司法隐性知识的冰山一角，是笔者用当前学界边缘概念与话语予以描述和分析的努力的尝试。由于隐性知识具有的格式塔性，以上因素在实践中往往又是相互纠缠在一起，难以将其对法官裁判行为的影响一一分解，这也进一步增加了司法隐性知识表述的难度。
　三、判决的修辞与法官司法隐性知识的显现可能
　隐性知识本质上是一种程序性知识，是一种关于选择行动及怎样行动的方法，但它不是一种证明该选择或行动正当的方法。隐性知识所具有的个人性、内隐性、情境性似乎与司法所追求的客观化、公开化、同等情况同等对待等原则天然相抵触。传统观点坚信司法的过程是形式主义的，事实认定是“实事求是”，法律的适用则是“法条主义”的，整个司法裁判是一个标准的逻辑三段论推理的过程。并最终通过判决说理塑造现代司法裁判的形式理性的外观。法官隐性知识的运用必然造成这种内隐性的决定因素与可言说的形式逻辑的内在紧张并在判决说理环节得以矛盾地展现。而二者的角色却是早已注定的，裁判三段论的背后是法官的个人隐性知识，而只有披上形式逻辑的外衣，隐性知识才可能变得具体可感，为公众所接受与认同。连接隐性知识与既定法律规范，必然依赖于裁判者的修辞，判决的修辞在此就成了法律产品的促销手段。判决修辞的功用，一定程度上就是隐性知识的理性化，判决理由的表述其实很多时候只不过是力图确证一项来源于直觉的发现。判决理由最好理解为一种解说的努力：何以可能依据逻辑的、线性的、连续的推理获得这一决定，哪怕它实际是依据隐性知识而获得的（实际上最有可能如此）。但法官正凭藉判决修辞而使裁判获得形式正当性并为公众更好的接受。
　一般的判决书中所详述的理由常常隐藏了支持该判决的真正理由，并将这些东西都深藏在司法无意识中。如果当初支持这一决定的是另一种直觉判断，也可以撰写出一份支持该直觉的、或许同样言之有理的裁判理由{12}104。因此裁判理由中的推理并不总是这一决定的原因，而往往只是一种理性化。无论中外，甚至司法裁决与裁判文书的撰写主体也常常是分离的，无怪乎裁判文书常常“言不由衷”。因为运用隐性知识来决定案件的结果是难以证明这些结果的正当性的，而能表面证明其正当性的也并不代表其就能被真正接受。因为隐性知识是个人的，并且是难以表达的，而正当化却是公众的和要能清楚表述的。这一内在矛盾的结果就导致判决书必定是简洁化的（陪审团的裁判则根本就不需要说明理由）或不可避免充满遁词，无论中外，判决的修辞现象在当今时代已被越来越多人认识到。波斯纳就令人信服地指出了类推其实根本就不是逻辑而是一种法律修辞{12}171。当司法隐性知识的运用使判决说理难以直截了当时，法官就往往借助于“模糊概念”，甚至在必要时创造概念（但这在我国大陆很少发生）。司法裁判太经常建立在“公平”、“正义”、“诚信”、“过错”等这样一些含混得要命的语词之上，“公平责任”、“期待可能性”、“证明责任分配”、“提供证据转换”、“证明标准”等制度与理论也都具有相当的灵活性。无论倚重程序规则还是实体标准都同样无法保证案件裁判的精确性，因为实际上没有任何两个案件会是完全相同的。在同样的案件证据情况下，不同的法官可能会依据证明责任分配或证明标准作出相反的裁判。因为此类标准其实是很难量化而只存在于内心的，标准的表述虽然总是用一般性术语，但其实是可以随时接纳未预见的情况的，它其实不是一个用来对每一案件加以权衡的客观尺度，而是情境性的知识。而当没有具体的依据时，甚至一些法律谚语如“保护弱势群体利益”、“有损害必有救济”也会成为法官判决拥抱的所谓依据。
　由于现代公开审判制度的深层理念要求法官在裁判书中解说自己的判断，这就极大地压缩与冲淡了司法决策中隐性知识的作用，因为隐性知识的根本特征就在于难以言说。当然，事后的判决说理制度对法官先前的司法裁判及隐性知识的运用也有一种微妙的制衡作用，可精确化法官的直觉推理或捕获压缩的思维中难免的差错，尽管这种制衡并不完美。因为关于案件如何裁判的判断是在撰写判决书之前，但大多数法官并不把这种临时的判断视为一个假设，并在判决书撰写阶段进一步研究验证。司法裁判同其他很多研究一样有一种共同的倾向：“大胆假设，耐心求证”。一旦心里下了初步判断，就更加努力搜寻那些确认而不是不利于初始判断的证据。显然，在难分高下的案件中总是支持法官初始判断的证据与解释更具吸引力，判决书中的叙述也不可避免是“胜利者的历史”。判决书撰写阶段的研究主要就变成搜寻支持性的论点和证据，它是正当化的而不是解说性的。但由于现代司法判决是一律公开的，法官必须证明它在形式上符合司法过程的规范，当事人及社会公众也可据此检查它在多大程度上符合形式逻辑的三段论推理。但对这种“验算”的作用我们不能过高估计，这种看似完整的形式推理其实永远不可避免存在断裂与空白。任何一个案件都从来不会因为其判决中逻辑推理的正确而保证其将来不会被时间证明为错案。
　多数情况下，法官总能为自己的判决寻找到恰当的抑或稍显牵强的修辞。而经验丰富的法官则总是能正好将内心的正义感与裁判的逻辑形式理性很好地协调一致，从而将司法裁判变成一门艺术。而当难以找到恰当的修辞时，形式理性教育熏陶下的职业法官可能会违背自己内心的感受而迎合法律的逻辑推理。因为在抽象概念的思考中没有“或多或少”只有“非此即彼”。{17}（例如：“我相信你讲的是事实，但根据本案证据我只能判你败诉”或“我相信你是有理的，但依据现有法律我只能判你败诉”）而在很少的情况下，当修辞薄如面纱甚至可能随时会被揭开而使判决成为赤裸的强词夺理时，除非那种特别执拗的法官，则会在审视新的信息面前重新审视自己的直觉判断，将曾被压缩的思考充分展开，并可能改变自己的判断理路：抛弃偏见、改变观念、修正推理、重新解释……当以修辞化解困境的道路看似已被完全堵死，而法官心里对于案件无论如何都应当如此裁判的感觉却又如此强烈时，惟一的可能就是法官以创造性的思维突破逻辑推理的困境寻找出路，并以经验积累的方法为隐性知识在将来的显现化留下可能空间。但只有极少数的法官能使案件在山重水复处走出柳暗花明，顺便也把自己带上成为杰出法官的道路。
　很多时候法官的判断就是隐性知识这种难以说清的直感的产物，但一旦说清了，这种知识就具有了价值，并能显示出很强的生命力。当强烈的直感指引着法官的判断而现有理论与规则难以提供正当化理由时，突破修辞的使命就会降临那个有准备的头脑了。特别是当外部社会文化环境做好了接纳这种新知识的准备时，则更能起到催生司法隐性知识的作用，这也就是一个认知心理学上的所谓“显隐”的过程。判决书说理此时就成为一种隐性知识表述尝试的努力。请认真想想经济分析法学中著名的“汉德公式”的产生吧！经济学分析已帮助法官从信赖本能和语义走向了更接近成本收益分析。在精确和具体方面的这些收益实际上应当让法条主义者感到欣慰，因为这压缩了法官在情感和无规训之直觉的浓雾中作出决定的范围{12}194。笔者认为，当前我国大陆对司法判决的“社会效果”的追求其实也就从某一方面折射出对司法判断中单纯形式推理的局限的不满与对突破的期待。著名法学家苏力在当代法律经济学的理论脉络中，从450多年前海瑞的司法经验总结中提炼出的“海瑞定理”展示了海瑞分析判断中实际隐含的强劲经济学逻辑，揭示出社会学乃至政治哲学之间从来就具有潜在的逻辑一致性{18}。笔者认为可作为司法隐性知识显性化的一个适例。
　四、法官司法隐性知识的规制及意义
　难以言说的司法隐性知识的运用与“可做而不可说”的司法“潜规则”二者都实际作用于判决结果而在判决书中不着痕迹，但却绝不是一回事，甚至二者正好是“负相关”的。当潜规则盛行，“当贿赂法官成为商业模式”时法官裁判是只需要拥有权力而不需要知识或只需要最小量的司法知识的。实际上法官此时对这些知识的使用也都意在如何规避显性知识，而隐性知识则根本无需启动。真正的司法独立及在此环境下的自由心证与自由裁量才是隐性知识运用的制度基础。因为只有法官没有外在的强制性的压力，隐性知识这种原本很弱的判断力才会成为对法官判断产生重要影响的因素。隐性知识的运用有助于精确判断案件，但也正因其内隐特征决定了它不是必须运用的知识，隐性知识的运用需要制度激励。由于显性知识并不自足，因此在案件并非仅有唯一答案时到底法官是否依隐性知识作出判决就是难以判断的，这使我想到了对“自由心证”之“自由”的两种对立理解：法官可以因为某种不便在判决书中公开的理由（如一方当事人向他暗中行贿或者就是他的小舅子）而“自由”判决案件；也可以因为某种难以明状的直觉觉得非如此判决不可。在前一种情况下法官遵循的是“司法潜规则”，法官的裁判其实是擅断而不是真正的自由，也即康德所谓的“自己成了自我中心思想的奴隶”，而在后一种情况下才可能是依隐性知识自由作出的判断。两种情形都在法律规制之外，也都在激励之下，前一种激励是权势、利益或私情，后一种激励真实的生活世界的深入研究和理解。法律人的方法大多是向后看的，而创造性思维所倚重的隐性知识要求在面对新问题时向前看。
　法官隐性知识作用的渐趋显现是现代法律形式化弱化的一种微观体现，在一定意义上是一种具有“后现代”特征的司法。这种实质性的法律程序具有一种倾向，它很容易滑进“非理性”领域。这种“非理性”领域包括如上所述的由具体的案例构成法律、“情势定理”以及那种重结果、重具体情况、重背景的决策程序等情形。这种实质性的司法在社会转型时期表现会尤为明显。当前中国司法问题的复杂性在于我国大陆社会变化在空间、时间和构成要素上的不平衡导致了适合于不同司法模式的条件同时并存，从而构成了司法的结构必须同时回答种种相互矛盾的要求这种极为复杂又极不安定的环境{19}。然而，基于我国大陆法制现代化的基本趋势的判断，我们应当认识到现代司法的这一特征并将其限制在合理范围，我们对此应有清醒认识；但另一方面，不正视司法实践中隐性知识的存在及其作用方式的现实，想用全盘性理论来清除或压缩法官的司法裁量，也只能是一种堂吉诃德式的努力。“自动售货机”式的法官从来都只能是一种空想。长期以来，逻辑实证主义被认为是认识论的基础主义，这种哲学认为存在着某些永恒的与中性的认知框架，在其中我们有一套检验、评价与接受理论的标准。这套标准能够让我们的知识合法化与客观化。而如今，几乎所有的哲学主流都承认主体的力量介入了人的认知活动：我们不再是中性的观察者，总是在某种框架、某组信念与词汇中从事研究活动。理性被视为依赖于语境并由历史所确定{20}。承认法官司法判案中的隐性知识在我国大陆当前的实际意义在于从主体的视角重新审视司法裁判制度及相应的诉讼制度的改革，并能从中得到多方面的启示：诸如法官选任、培训、流动；裁判的程序、形成、证立；司法的自由、制约与发展……
　五、结语
　总之，引入并探讨“隐性知识”这一当今我国大陆法学界比较陌生的概念并非笔者故作神秘，甚至正好相反，司法隐性知识的揭示是为袪除司法神秘化，司法判案并不存在什么专门的知识，法官并没有独特的思维方式，只有对司法判案进行真切的研究和理解才能洞察这一点。当在法院实际调研中我换用另一个但不太准确的概念—“实践知识”—来指称时，大多数法官就开始积极响应了，并启发了笔者在本文中表述的大部分内容的研究。中国法官的司法经验，对于当代中国学者来说，必定是也应当是提炼中国司法理论甚至法学理论的最主要的资源{1}。但全面挖掘并显现司法判案中的隐性知识不是本文的任务，这项工作也难以由书斋里的学者来完成。搅醒司法判案中沉睡的知识，当需要具有自觉意识的法官本身，而为其寻求语言的表述，使其获得作为普遍性知识或便于交流之知识的品格则需要丰富的跨学科知识，有时是不得不创造概念，在这方面，学者（不仅是法学者）可能会提供一定的帮助。因此，在这个意义上，笔者的研究确实仅仅是一块敲门及引玉之砖，是认真对待法官司法隐性知识的一个开始。这一领域的研究的真正展开正如同对本文的态度，需要学界对新知的开放态度，包括有时是对谬误的宽容。                                                                                                                               注释:
         波斯纳在《法理学问题》中专门分析过“Tacit knowledge”,苏力首次将其翻译为“无言之知”。（见理查德·波斯纳．法理学问题[M]．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2002:137.）
一个有说服力的例证是：我国几乎所有的关于“无言之知”（隐性知识）的论述均直接或间接来自波斯纳《法理学问题》或苏力著述的引述。
诉讼法学家张卫平即认为，对确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的建构正如对证明责任分配的一般原则的探求一样，是在我们心中存在着的一种总希望寻求到事物共性的“苏格拉底情结”，但这些实际上都只能是乌托邦。（见张卫平．证明标准建构的乌托邦[J]法学研究，2003，(4) :60.）
加拿大著名传播学家、媒介环境学的开山祖师麦克卢汉表明自己反传统、反经验、非实证主义的研究方法和偏爱隐喻、典故的晦涩的叙事风格时所用的著名话语。他指的是他喜欢发现和辨识、用双关语等类似的技巧，而不是利用逻辑分析和实证测试等学院派的传统做法。他认为用艺术的方式进行探索，就意味着放弃逻辑推理式的话语。
图式的提法最早见于康德的著作，现代心理学的研究中则是Bartlett最早使用这一概念。（刘志雅．思维心理学[M].暨南大学出版社，2005:16.）
较早提出这一概念的是强世功和赵晓力。（强世功．法律知识、法律实践和法律面目[G]//王铭铭．中国民间社会的权威，北京：中国政法大学出版社，1997:12.，赵晓力．关系／事件、行动策略和法律的叙事[G]//王铭铭．中国民间社会的权威，北京：中国政法大学出版社，1997:76.）
近年学者相关论述主要有张卫平．认识经验法则[J]．清华法学，2008,(6):6.；彭世忠．认真对待司法经验—兼论＜关于民事诉讼证据的若干规定＞第64条[J]．政法论坛，2006,(1):106.；毕玉谦．试论民事诉讼中的经验法则[J]．中国法学，2000,(6).；刘春梅浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服[J]现代法学，2003，(3) :138.
按照德国诉讼法学者汉斯·普维庭的观点，经验规则分为四类：生活规律、经验基本原则、简单的检验规则、纯粹的偏见。不论其盖然性程度如何，都会对案件的裁判产生一定的影响（即使纯粹的偏见对法官事实认定的干扰也是一种消极的影响）。（汉斯·普维庭．现代证明责任问题[M]．吴越，译．法律出版社，2000:155.）
参见Max Weber The Religion of China. p. 149. The FreePress of Glenwe,1962．在中国现实的例子如：一般认为在刑事裁判逻辑上是先定罪再量刑，但如果特定的罪名的确定会使得在具体案件情形下量刑的畸轻畸重，则法官可能为量刑恰当而改变罪名的确定。（高艳东．量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名[J]．现代法学，2009，(5) :164.）
判决的修辞是指一种通过对判决文本的润色和判决推理以及判决形成过程的程序加工得到“合法性”并借此获得人们普遍、一致的信仰与服从的策略。当今中外学者均注意到判决的修辞问题，笔者在此沿用这一表述。（波斯纳，法律与文学[G]．李国庆，译．北京：中国政法大学出版社，2002:365.；斯龙、佩雷尔曼．哲学中的修辞学、新修辞学[G]//沈宗灵现代西方法理学，北京大学出版社，1992:435.；洪浩，陈虎．论判决的修辞[J]北大法律评论，2003,(2):425.）
关于证明标准的建构的不可能性可参见张卫平．证明标准建构的乌托邦[J]．法学研究，2003,(4):60．关于证明责任分配及转换的模糊性可参见胡学军．“证明责任转换”探析[J]法治论丛，2006,(3):40.
一个典型的例证是近年我国关于“高空抛物”致人损害的案件的裁判依据的表述。
此说法见知名法律博客文章周永坤．当贿赂法官成为“商业模式”—兼评一字诉状“操”[EB/OL]．[2009-05-10 ] http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan.
关于司法隐性知识的具体意义可参见胡学军，涂书田．司法判案中的隐性知识及其意义[J]．法学论坛，2008,(2):81..
现有有关这一方面的分析参见苏力．法官遴选制度考察[J]．法学，2004,(3):3.；艾佳慧司法知识与法官流动—一种基于实证的分析[J]．法制与社会发展，2006,(4):95．更多的研究待留笔者下一篇文章及学界的响应。
【参考文献】
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