但这只是从大历史观角度出发观察的结果,就边沁和威格摩尔所处的时代及其身后的相当长的一段时间内,两人所作的这种一般努力并未得到多少学界回应。边沁之后,尽管斯蒂芬、塞耶等尝试着为证据规则研究提供一个原则性基础,但再也未能达到边沁所达到的高度。而在威格摩尔《司法证明科学》发表之前及期间,许多学者实际上都尝试着从心理学、逻辑学等角度对证据和证明领域做过分析,但是他们基本上都停留在对某一类证据或者某一个学科的层面上。在《司法证明科学》发表之后,学界对之基本没有什么回应,甚至在威格摩尔死后,便很快被遗忘。而与此同时,从20世纪30年代开始,随着证据法典化运动的兴起,证据法学界的理论关注点更加集中在规范层面,从摩根所倡导的《模范证据法典》到60年代的《加利福尼亚证据法典》直至70年代的《美国联邦证据规则》,这股法典化浪潮极大地吸引了研究者的关注点,证据法学界研究者们对规范研究的热情达到了空前的高度,而非规范性研究自然就备受冷落。
三、证据科学:一般进路的延续
不过,自20世纪70年代法典化完成之后,对证据法规范性研究的热情逐渐减退,而对规则背后的机理的探索则再次逐渐兴起。其导火线则是发生于60年代末的柯林斯案(People v. Collins),在该案件中,两被告被控犯有抢劫罪,但是控方的证据(主要包括被害人和一名目击证人的指认)并不足以达到排除合理怀疑的证明标准,在相持不下的情况下,控方通过一名数学专家证人以一种巧妙的方式利用了概率证据,从而使两被告得以定罪。基于本文目的,在此处无法对本案进行深入评析,不过,检控方在庭审过程中对数学和概率的运用激发了学术界对概率如何在审判中恰当地运用这一问题的兴趣并且引发了系列争论。争议的议题主要包括两个方面:一个方面就是概率论特别是贝叶斯定理在司法裁判中的作用,以此议题为中心米歇尔·芬克尔斯坦(Michael Finkelstein)和威廉·费尔利(William Fairley)为一方,与劳伦斯·却伯在《哈佛法律评论》上展开激烈的争论,到了后来包括约翰·卡普兰、理查德·伦伯特乃至罗纳德·艾伦等许多著名证据法学者都卷入其中,并形成贝叶斯狂热主义与贝叶斯怀疑主义两大阵营;另一方面主要围绕着有关司法裁判中概率性推理的数学性与非数学性来展开的。1971年,英国哲学家乔纳森·科恩在其著作《可能的和可证明的》(The Probale and the Provable)中提出,并不是所有关于概率的推理都是数学性的(帕斯卡主义者),有些概率的判断可以通过非数学性标准(培根主义者)来加以恰当地判断。而且,在许多情况下,非数学性标准要比数学性标准更为贴合司法实践,因此,包括边沁、威格摩尔在内的许多主流证据法学者和律师实际上都是培根主义者。科恩的观点引发了进一步的争论,包括澳大利亚著名法学家的理查德·爱格里斯顿爵士(Sir Richard Eggleston)在内的业内学者纷纷加入争论当中,从而使这场由某一案件引发的争论成为一场跨学科、跨国界的大讨论。正是在这一背景下,理查德·伦伯特才在1986年的那篇文章中不无欣慰地提出证据法学研究正在从规则走向证明。
威廉·特文宁正是在这种风云变幻的背景下进入证据法学领域的,法理学者身上所固有的那种反思精神使得特文宁构建出一个宏大的计划,那就是对证据法学研究进行一个系统的反思,而正如前文所提到整个宏大计划的核心问题就是“在法学学科之内有没有可能发展出一个有关证据、证明及其相关问题的融贯性框架来替代传统的注释性进路?”这样一个问题。通过对英美证据法研究传统这样一种系统的清理,特文宁不仅找到了这一研究传统本身的缺陷,而且也为自己的宏大计划找到了前辈知音。特文宁清醒地认识到,边沁和威格摩尔之所以值得研究,不仅仅是其作为重要历史人物作出了重要的历史性学术贡献,更重要的在于他们两个在证据和证明领域之一般进路上的探索为目前学界中整合的证据法学研究的跨学科取向依然具有非常重要的意义。他对边沁和威格摩尔这两部被相对忽视的巨著的考古发掘,不仅对其自身研究产生了重要影响,他在这部著作中所提炼出来的问题一直成为贯穿其日后证据法研究的重要灵感来源。不仅如此,这种思想史的考古挖掘也对当前整个证据和证明领域的研究起到了奠基性作用。
在威格摩尔司法证明科学理念的影响下,特文宁和戴维·舒姆于新世纪之初明确提出或许可以将证据和证明领域的跨学科探索建构成为一个“证据科学”的硬科学,并且组织了一个跨学科的研究小组进行了初步的探索。他们当前的研究范围包括以下9个子项目:(1)证据运用的形式工具。主要研究通用的形式化证据网的展示及它们在当前的一些运用。这些证据网包括威格摩尔图式(法律中的案件)、贝叶斯网络(复杂的DNA案件)以及像“法庭导向智能系统”(用于将犯罪与犯罪者联结起来)这样的计算机处理系统;(2)依模式而定(model - contingent)的证据解释。这个子课题所要解决的是当信息产生于缺乏完全知识的某一过程并且人们期望从该信息提炼出有关该过程的某一特征时所产生的问题;(3)历史性证据。所要解决的问题包括:从历史性资料所观察到的偏见或观点提炼出共同要素、对实在和记忆加以区分,还有对那些来自于考古学、镌刻文字、目击证人报告以及对事件的二手或回溯性记录的证据的证据力、效力和彼此关系进行评估等;(4)人类对待证据的态度。学界已经充分认识到了人类(不管是外行人还是职业人士)处理证据的保守性和不完全性,而这一子项目就是希望通过进行一些实证性研究来辨别出这些偏见的性质和来源,然后探索出一些决策辅助机制来克服这些偏见;(5)用于实践或者决策的复杂证据的综合。主要研究那些来自于调查研究的证据如何被辨认、解释、协商并反馈给健康护理决策过程;(6)自然科学中的证据。主要研究自然科学中的一些证据,这些证据主要来源于科学史和科学哲学;(7)证据:跨学科的一个研究范例。这个子课题主要研究在“证据”活动的大背景下,不同学科彼此之间是如何激烈地论战整合在一起的并且辨认出那些使这种整合得以可能或不能的那些特征;(8)询问与侦查。这一子项目主要提出了收集和发现证据的一些策略。这一子项目主要是为了应对之前因为有瑕疵的、无效率且缺乏想象力的处理方式所带来的系列问题(比如说9.11事件);(9)迈向一个整合性的证据概念。这个子项目是想利用先前那些子项目之间的知识关联来发展出一个有关它们的工作、互动、假设及方法的成熟的外在观点。这个项目追问一些像“存在一个普遍适用的证据概念吗?”“存在能被运用于不同学科的用于处理证据的特殊的或一般的技术吗?”这样的基础性问题。以上这9个子项目大体上可以被归为以下三大类:第一类是证据科学本身的学科构建问题,可以被视为较为形而上的宏观视野。这主要包括多学科视野中的有关证据知识的汇合问题(第七)和证据科学一般理论的提炼(第九);第二类对证据的一般运用、解释及人类的主观态度等一般理论(第一、二、四),这可以被视为中观理论;第三类则是证据科学在具体部门中的应用,包括历史、自然科学、侦查、医疗等具体领域,这可以被视为形而下的微观层面(第三、五、六、八)。
从大的时代背景来看,特文宁和舒姆等人所倡导的证据科学研究其实是证据法学研究整体知识转型的一个突出例子而已。20世纪80年代,随着陪审团审判范围的日益缩小、法典化运动的完成以及其他因素的影响,证据排除规则的范围也在日益缩小,这似乎正在逐步朝着边沁所努力的方向前进,而威格摩尔当年的担忧似乎正在慢慢变为现实。因此,整个英美证据法学界的主要学者们都在推动着这种理论范式的变化。比如说,美国西北大学约翰·亨利·威格摩尔讲座教授罗纳德·艾伦十多年来一直着力的方向便是对证明过程的探索。《威格摩尔论证据》的编撰者、卡多佐法学院的皮特·蒂勒斯教授对证据与推论进行了深入的研究。被称为“证据法学界的德沃金”的阿列克西·斯坦对证据基础理论的融贯研究。。这些研究都实际上都共同构成了证据法研究的新范式,因此,从广义上说,可以用证据科学来涵盖证据法在最近30多年的新进展。
四、追寻证据法的知识传统
对于一个处于探索阶段的科学或者学科要做出客观的评价显然缺乏一种历史的距离,但是,从一种大历史的视野来看,证据科学的探索可以说是对证据法学研究的一种一般性进路的继续。这一进路至边沁乃至之前更早的先辈开始进行探索,在威格摩尔身上初步形成一个体系,但是他们的探索并未获得一个完全的成功甚至一定程度上受到了冷遇。新的时代背景和历史条件激发了证据法学研究者们再一次向人类智慧的高端发起新一轮的挑战,这种一般性进路的前方是虚无缥缈的“乌托邦”还是切实存在的证据科学领域,或许还有待于进一步的探索和研究。但是,可以肯定的是,这种智识的追求大大地拓展了证据和证明领域的研究视野,使得证据和证明领域的研究逐渐向一种可以言说的、跨越国界的普适性科学方向发展。这一点,对于我们这样一个证据法研究后发国家来说显然具有很重要的启发意义。
我国的证据法和证据法学研究目前存在一个急剧变动的时期,从证据法规范层面看,诉讼构造的转型激发了我国的司法实践对证据规则的需求,不仅司法机关在进行着大量的实质意义上的证据立法,学者也都纷纷献计献策,起草证据法的建议稿。因此,从某种意义上来看,证据法规范正在处于一个成长阶段,由于时空压缩性特征的限制,对于规范的移植和研究是不可避免而且也是很有必要的。但是,正如另外一些学者所看到的,光有证据法规范的研究还是很不够的,由于法律移植所带来的外来规范与本土司法实践之间的差距导致了目前的证据法研究甚至已经形成了“此岸”与“彼岸”的巨大隔阂。因此,从一个相对长远的角度来看,对证据法规范背后之理念、对证明过程的探究是我们这几代证据法研究者最终需要面对的难题。因为规范本身当然具有很强的“本土性”,但是形成规范的机理和规范所涵盖的证明过程之规律却是具有很强的普适性的。这样看来,对于我国当前纷繁复杂甚至四分五裂的证据和证明研究或许同样需要一种一般进路来加以统摄并进而形成整个领域特别是司法证明领域的有机互动和增长。从这个意义上看,我们事实上正在延续着证据法的知识传统并从中建构出属于我们的证据科学。
注释:
理查德·伦伯特:“新证据学:分析证明过程”,载《波士顿大学法律评论》[Richard Lempert, The New EvidenceScholarship : Analyzing the Process of Proof, 66 B. U. L. Rev. 439 ( 1986 )]。
罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯:“证据研究再思考:跨学科转向的多重结果”,载《波士顿学院法律评论》[ RogerC. Park, Michael J. Saks, Evidence Scholarship Reconsidered: Results of the Interdisciplinary Turn, Boston CollegeLaw Review, 2006, autumn]。
威廉·特文宁:《反思证据:开拓性著述》,剑桥大学出版社2006年版,第1页(William Twining, Rethinking Evi-dence: Exploratory Essays, p. 1,Combridge University Press,2006);关于特文宁教授在法理学方面的研究成就,参见於兴中:“威斯特伐利亚二重奏、黑箱操作及法学的北强南弱—威廉·推宁对西方法学的反思与批判”,载《法学家茶座》,第21辑,山东人民出版社2008年版。
首届威格摩尔终身成就奖颁给了两个人,一位是威廉·特文宁,另一位是美国著名证据法学家杰克·魏因斯坦法宫(Judge Jack B. Weinstein)。
皮特·蒂勒斯:“威廉·特文宁简介”,载《西东法律评论》(Peter Tillers, Introduction of William Twining, 38 SetonHall L. Review. 2008)。
小奥利弗·温德尔·霍姆斯:“法律的道路”,载《哈佛法律评论》[ Oliver Wendell Holmes, Jr.,The Path of theLaw, 10 Harvard Law Review 457 (1897)]。
该篇论文显然也是特文宁教授十分看重的一篇文章,前后共有四个版本。最早的版本是特文宁1982年为纪念著名证据理论家理查德·爱格里斯顿勋爵(Sir Richard Eggleston)而撰写的,经扩充后作为《证据理论》(1985)的第一章,再扩充后收入其专著《反思证据》(1994)的第一版中。每一个版本都增加了对一些证据法学者的考察,但基本观点并没有太大的变化。最新的、也是最为完整的一个版本是作为《反思证据》(2006)第二版第三章,以下引文均引自此版。威廉·特文宁,同注3,第35 -98页。
威廉·特文宁,同注3,第76页。
威廉·特文宁,同注3,第76页。
威廉·特文宁:“告别刘易斯·埃利奥特:作为学者的学术法律人”,载《法学教师公共协会期刊)) [ William Twi-ning, Goodbye to Lewis Elliot: The Academic lawyer as Scholar,1Journal of the Society of Public Teachers of law 2(1980)]。关于辨认证据问题,同注3,第四章。
理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,序言。
转引自威廉·特文宁,同注3,第42页。
威廉·特文宁:《证据理论:边沁与威格摩尔》,斯坦福大学出版社1985年版(William Twining, Evidence Theo-ries : Bentham and Wigmore, p. 52, Standford University Press ,1985 )。
边沁:《司法证据导论》(Bentham, A Treatise on Judicial Evidence),转引自威廉·特文宁,同注3,第42页。
边沁:《司法证据原理》,约翰·斯图亚特·密尔编(Bentham, Rationale of Juricial Evidence, ed. J. S. Mill, PartⅢ , chapter 1. ),转引自威廉·特文宁,同注13,扉页。
约翰·亨利·威格摩尔:《司法证明科学》,波士顿小布朗公司1937年版(John Henry Wigmore, The Science of Ju-dicial Proof, thud edition, Boston Little, Brown&Company,1937, p.4.)
约翰·亨利·威格摩尔,同注16,第5页。
约翰·亨利·威格摩尔,同注16,第923-947页。
比如,边沁反对几乎所有的证据规则,而威格摩尔则认为至少在当代相当一部分的证据规则还是很有必要的,边沁是非常激进的改革派,威格摩尔却非常的保守,甚至被称为“最后的维多利亚中期人士”。威廉·特文宁,同注13,Ⅸ。
弗里德里希·肖尔:“为以规则为基础的证据而辩—兼及认识论”,载《知识》[Frederick Schauer, In Defense ofRule-Based Evidence Law-And Epistemology Too, Episteme, vol.5(2008) ,295-305]。
罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯,同注2。
一个综述,约翰·亨利·威格摩尔,同注16,第5页。
关于该案的一个介绍,参见皮特·墨菲编:《证据、证明与事实》,剑桥大学出版社2003年版,第459 - 469页(Peter Murphy ed.,Evidence, Proof, and Facts, Oxford University Press,2003,pp. 459-469.)。
米歇尔·芬克尔斯坦、威廉·费尔利:“辨认证据的一个贝叶斯进路”,载《哈佛法律评论》 [Michael 0. Finkel-stein&William B. Fairley, A Bayesian Approach to Identification Evidence, 83 HARV. L. REV. 489(1970)];劳伦斯·却伯:“通过数学来裁判:法律程序中的精确与仪式”,载《哈佛法律评论》[ Laurence H. Tribe, Trial byMathematics: Precision and Ritual in the Legal Process, 84 HARV. L. REV. 1329 (1971)]。
皮特·墨菲,同注23,第459-469页。
理查德·伦伯特,同注1。
威廉·特文宁,同注13,第167-178页。
如,在其后期著作《反思证据》中占据重要地位的几个章节,如《认真对待事实》、《再次认真对待事实》、《关于一些怀疑主义者的一些怀疑主义》、《什么是证据法》等当中的最初的问题意识都能在《证据理论》中找到影子。
威廉·特文宁,同注3,第436页;大卫·舒姆:“关于证据科学的思考”,王进喜译,载《证据科学》,2009年第1期。
对以上九个主题的归纳来源于该研究小组的网站。网址:http : //128.40. 111. 250/evidence/,最后访问日期:2009-4-10。
罗纳德·艾伦:“司法证明的性质”,载《卡多佐法律评论》(Ronald J. Allen, The Nature of Juridicial Proof, Cardo-zo Law Review, Vol. 13, pp.373 -422. ),一部与该论文同名的专著也在撰写过程当中。
皮特·蒂勒斯:“勾勒推论领域”,载《波士顿法律评论》(Peter Tillers, Mapping the Inferential Domains, Boston U-niversity Law Review, Vol. 66, pp. 883-936)。
阿列克西·斯坦:《证据法的基础》,牛津大学出版社(Alex Stein, Foundations of Evidence Law, Oxford UniversityPress, 2005.)。
关于证据科学概念的一个辨析,参见吴洪淇:“证据科学之走向:国际视野与中国语境”,载《证据科学》2009年第4期。
房保国:“现实已经发生—论我国地方性刑事证据规则”,《政法论坛》,2007年第3期。
陈光中主编,《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证》,中国法制出版社2004年版;江伟主编:《中国证据法草案及立法理由书(建议稿)》,中国人民大学出版社2004年版;毕玉谦等:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版;《人民法院统一证据规定>司法解释建议稿及论证》,中国政法大学出版社2008年版。
陈瑞华:“证据法学研究的方法论问题”,《证据科学》,2007年第1-2期合辑。 出处:《比较法研究》2009年第5期