马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
李玉环
出资义务是股东最基本的义务。具有社团性的公司成立后，股东的出资当然地构成公司的责任财产，即公司净资产。公司资产是公司对外经营能力的表现，是对公司负债的一般担保，因此，我国公司法坚持资本确定、资本维持、资本不变三原则，对股东的出资义务要求的很严格。公司成立前，股东必须足额缴纳股款；公司成立后，股东不得抽回出资，也不能抽逃出资。如果股东不按照公司法的规定履行出资义务即构成违反出资义务，对此，我国公司法第25条、第28条有规定，第208条、第209条规定了股东违反出资义务时所应承担的行政责任和刑事责任，但是行政责任与刑事责任并不能弥补股东违反出资义务给其他履约股东、公司、公司债权人所造成的损失，因此，有必要在公司法中规定详细而明确的民事责任。
一、股东违反出资义务的形态
出资义务是股东最基本的义务，股东出资后形成的公司资产是公司利益相关者（stakeholder）权益的保障。但实践中，股东往往采用欺诈或虚假的手段不履行对公司的出资义务或者恶意抽回出资或抽逃出资，主要表现在以下情形：
（一）承诺出资而未出资
承诺出资而未出资，是指股东在公司成立之前订立的合作协议中约定，股东应该履行出资义务，但是某个股东没有按照约定履行出资义务。这种违反出资义务的形态多是在股东之间发生的，具体表现为两种情况：
第一：股东之间约定，由一股东先行代替另一股东出资，公司成立后，未出资的股东再行出资，表面上看，股东都实际上履行了出资义务；
第二：在公司要求缴纳股款时，某一个股东采用欺诈的手段提供了现金的银行帐户或其他出资财产的所有权证明，骗取其他股东的信任，实质上该股东并不享有对该财产的任何权益。
前一种行为纯粹是发生在股东之间的民事借贷行为，原则上讲与公司的设立没有关系，一股东将借贷资本作为出资并不违反公司法上的出资规则，如果股东不偿还借款，那么债权人股东可根据民法和合同法的具体规定追究违约人的责任，未出资股东并不对公司及公司的债权人负有公司法上的民事责任。后一种行为实际上是使用了虚假出资的手段，系指“取得股份无给付”或“无代价而取得股份”，其性质为欺诈行为。虚假出资是否为一种独立的股东违反出资义务的形态呢？笔者认为，虚假出资是股东违法出资义务时所使用的手段，股东正是采用了虚假的手段才使得出资手续本身很完毕，没有破绽，在向工商部门提出成立登记申请时，由于工商部门在审查公司登记手续时采用的是形式审查而非实质审查，因此，登记部门并不能审查出任何漏洞，正是因为此，股东才达到了虚假出资的目的。因此，虚假出资不是独立的股东违反出资义务的形态，只是其采用的手段和方法。这种虚假出资导致股东违反出资义务的行为虽然直接违反了股东之间的合作协议，对股东产生了重要的影响，而且还直接影响到公司的责任财产，因此，应承担公司法上的民事责任和其他责任。
（二）未足额出资
未足额出资与“承诺出资而未出资”相互之间是有交叉的，都包含有“股东未出资”的内容，只不过前者为“不足额出资”，后者为“根本未出资”。在这里，笔者着重强调的是公司法第28条规定的情形，即在公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的情形，低于章程价额的部分为“未足额出资”部分。
（三）抽回出资
抽回出资是指在公司成立后股东抽回当初在公司成立前缴纳的股款。
（四）抽逃出资
抽逃出资实指股东在公司成立后，在秘密的状态下，从公司转移出相当于已缴纳出资的数额，同时继续持有公司股份，这属于盗窃公司财产的犯罪行为。一旦公司亏损，抽逃者更以破产为借口逃避债务。
二、股东违反出资义务应承担的民事责任
股东违反出资义务必然要承担相应的法律责任。法律责任包括民事责任、刑事责任和行政责任。我国公司法第206条、第208条、第209条规定了股东虚报注册资本、虚假出资和抽逃资金后应承担的行政责任和刑事责任，但没有规定民事责任。公司法是民商法的重要部门法，应体现民法的民事救济功能，民事责任的欠缺不能不说是公司法的一大缺憾。
我国民法继受大陆法系民法及前苏联民法思想，严格区分民事义务与民事责任两个概念。民事责任是对民事义务违反后应承担的法律后果，本质上为一种特别的债。股东违反出资义务应该对受损害之人承担此种特别的债。那么，哪些人是受损之人呢？股东应对哪些人承担责任呢？这就需要考察股东与哪些民事主体有法律上的利害关系。在公司成立前，公司发起人之间存在着利害关系；公司成立后，发起人转变为公司的股东，股东与公司之间存在着利害关系；如果公司对外举借外债，那么公司的债权人与股东之间也存在着利害关系，因此，考察民事责任必须在不同的利益主体之间进行。
（一）股东对股东的责任
我国公司法第25条规定：“……股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”根据资本确定原则，公司登记之前，股东必须足额缴纳股款，否则，应向已足额缴纳股款的股东承担违约责任。在公司成立之前，发起人之间所订立的发起人协议表明发起人之间形成的是契约关系，一旦一方违约，违约方应承担违约责任。这种违约责任是法定的责任，无论发起人协议中规定与否，未缴纳股款的股东均应向已足额缴纳股款的股东承担违约责任。我国公司法第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”这条规定明确了两个责任，一是股东的补交责任；一是其他股东的连带责任。后一责任涉及到公司债权人保护的问题，笔者将其置于“股东对债权人”部分阐述，这里略释补交责任。
股东的补交责任也是股东对股东承担违约责任的责任形式，我国合同法第107条规定：“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，继续履行也是违约责任的一种形式。无论是承诺出资而未出资、未足额出资、抽回出资、抽逃出资，违约的股东都应向已足额出资的股东承担违约责任。已足额出资的股东可以以违约股东为被告向人民法院起诉。但是，违约责任的如何承担问题可在发起人之间的合作协议约定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
如果没有约定的，人民法院可酌情考虑违约责任的具体赔偿问题。关于在无约定情况下，违约股东如何承担违约责任问题，笔者认为，人民法院应根据合同法第113条规定的精神，以当事人所受的损失为赔偿的限额，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。具体来说，股东违反出资义务的，除了应交足股款或退回公司所抽回或抽逃的资金外，如果履约股东还有其他损失的话，违约股东一并承担。
这里应特别强调“承诺出资而未出资”形态。前文论及“承诺出资而未出资”分两种情况，其中第一种情况可适用股东违约责任，即违约股东应向履约股东承担违约责任；但第二种情况不能适用违约责任。在第二种情况下，未出资股东使用虚假的手段骗取其他股东的信任以获得股东的地位，实则为欺诈行为，根据合同法第42条和第54条的规定，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构撤销已订立的合同，给一方造成损失的，应承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。
在大陆法系国家，各国也规定了股东的违约责任。德国有限责任公司法第9条规定：“如果在公司向商业登记薄申报登记的时刻实物出资的价值没有达到所认缴的基本出资的数额，该股东必须对亏欠的数额缴付货币出资。”第20条规定：“股东不按时缴付基本出资中应当缴付的款项，依法承担缴付迟延利息的义务。”从德国法的规定来看，违约股东还应承担迟延利息。日本有限责任公司法规定，除了违约的股东应承担违约责任，公司成立时的董事也应承担连带责任，该法第14条规定：“第七条第二号或第三号的财产，于公司成立当时的实际价格与章程所定价格显著不足时，公司成立当时的董事及股东对此负有支付其不足额的连带责任。”而且在该法的第16条还规定了此项义务是“不得免除的”。法国民法典第1843－3条也有类似的规定。我们知道，在公司资本原则上，德国与法国、日本是不同的，德国不是严格的法定资本制度，允许股东分期缴款，属于授权资本制，但即便如此，德国也是严格规定股东违反出资义务的民事责任的。虽然，我国的公司法在这个问题上规定的不是很详细，但至少有原则性的规定，这一点还是值得赞赏的。
（二）股东对公司的责任
在股东违反出资义务时，公司是否有权向股东追究责任？股东承担的是什么责任？这个问题我国理论界讨论的较少。笔者将以上违反出资义务的形态分为两类进行讨论：
1、在承诺出资而未出资、未足额出资情形下，股东对公司是否应承担责任呢？承担的是什么责任呢？对此，我国《有限责任公司规范意见》第70条规定：“股东未按本规范的规定缴纳出资的，公司有权向股东追缴。经公司追缴股东仍不履行缴纳义务的，公司可以依诉讼程序，请求人民法院追究股东的违约责任。”该规范认为股东应承担违约责任，但是并没有解释股东承担违约责任的依据。我们知道，违约责任的前提是双方之间存在着体现双方意思自治的协议或约定，向公司履行出资义务是股东之间协议的重要内容，股东相互约定向公司出资，否则的话，不正确履行该义务的股东应向已足额缴纳股款的股东承担违约责任。但是在股东与成立后的公司之间是否存在着这样的约定呢？股东应向公司承担违约责任是否有理论上和逻辑上的依据呢？公司章程是否可以作为依据呢？笔者认为，公司章程的确是公司与股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据，公司章程是公司与股东和董事之间的一种契约，任何一方均应根据公司章程享受自己的权利和承担自己的义务，如果一方违反了义务，应承担违约责任，股东违反出资义务的，也应承担违约责任。但是公司章程所涉及的主体是公司、股东及董事，在公司登记成立之前公司是不存在的，即公司章程实质上是没有发生效力的，而股东“承诺出资而未出资、未足额出资”发生在公司成立之前缴纳股款阶段，这时公司还未成立，自然不能适用公司章程，因此，在公司成立之前，不存在以公司为主体与股东订立的契约，股东违反出资义务应向其他履约股东成都拿违约责任，无须向公司承担违约责任。
虽然在公司成立之前，股东不用向公司承担违约责任，但是股东在公司成立之前“承诺出资而未出资”或“未足额出资”的行为确实对成立后的公司产生了影响，造成公司实际收到的财产与公司的注册资本不相符，破坏了公司资产应达到的数量，是对公司财产的间接侵害。而且股东往往具有主观上的过错，其行为符合侵权行为的构成要件，股东应承担侵权责任。
2、在抽回出资、抽逃出资情形，较容易理解股东对公司的责任。抽回出资和抽逃出资发生在股东缴纳股款且公司成立后，股东又将股款依明示或掩盖的方式从公司抽出。公司一旦成立，股东的出资就转变为公司的独立资产，除公司以外，任何主体不能随意处置公司的财产，虽然股东是公司的终极所有者，但是公司财产的独立性决定了股东也必须遵守“公司财产不得侵犯”的原则，一旦股东随意处分公司的财产，就构成对公司的侵权责任。另一方面，抽回出资及抽逃出资都是发生在公司成立之后的行为，因此，公司可以根据公司章程的规定向违约股东主张违约责任。因此，在此发生侵权责任与违约责任的竞合，公司可以选择对公司有利的责任形式主张权利。
之所以将违反出资义务的形态划分为两类以讨论责任承担问题，是因为前一种情形即“承诺出资而未出资、未足额出资情形”股东承担的侵权责任是比较复杂的，对此，德国有限责任公司法第9a条第二款规定：“如果股东通过出资或组建费用故意或因重大过失使公司受到损害，则全体股东均作为连带债务人向公司承担赔偿义务。”该法规定股东责任为侵权责任。
以上两种侵权责任可由公司直接向未履行出资义务的股东主张，如果是未足额出资的，公司其他股东向公司承担连带责任，我国公司法第28有所规定。当然股东承担民事责任后，无过错股东（即已足额出资股东）可向有过错的股东(即未足额出资的股东)行使追索权；如果公司怠于诉讼，已足额出资股东可依代表诉讼规则，以代表诉讼起诉。
（三）股东对公司债权人的责任
综观现代公司法，对公司债权人利益保护一般有三种途径：公司事务的公开性原则之遵守，公司资本维持原则之贯彻和公司清算规则之执行。公司资本是公司从事经营活动的物质基础，是公司对外承担债务的信用保障，是公司债权实现的一般担保。股东出资形成对公司的股权，债权人借款形成对公司的债权，二者都与公司发生直接的关系，而彼此之间不存在着直接的法律关系，股东也不对债权人承担责任。但是股东的出资在公司成立后成为公司的资产，而公司的资产又是对债权人权益的一般担保，即公司资产的增减直接决定着债权人债权的可实现性，因此，从这个角度来讲，债权人与股东又存在着直接的法律关系。那么在股东违反出资义务的情形下，向债权人是否承担责任呢？如果应承担责任，那么责任形式如何？我国公司法对此没有作出明文的规定。我国公司法第28条在规定股东补交责任时，指出公司设立时的其他股东对其承担连带责任。虽然法条中没有明确指出公司其他股东的连带责任是向谁承担的，是向公司？还是向债权人？但是笔者认为，债权人与公司都是股东违反出资义务时的受害人，股东理应向公司和债权人承担责任。笔者在“股东对公司责任”中已讨论了股东应向公司承担责任问题，在这里，笔者重点阐述股东向债权人承担责任问题。股东向债权人直接承担责任的法理依据是“公司人格否认”制度。只有在人格否认的前提下才能得出债权人直接向股东要求承担责任的结论，否则，基于股东责任的有限性，债权人无权向股东要求承担责任。
1、 公司人格否认制度的理论基础
公司一旦成立，就具有了法律上独立的人格，股东也会期待他们不会对公司的债务承担个人责任，这就是公司的独立人格理论。但是，公司的独立人格恰恰可能被公司的股东滥用，从而损害债权人的债权，这时公司的人格就会被否认，由公司的股东直接向债权人承担责任。这就是公司人格否认理论。然而公司人格否认的理论基础是什么？两大法系国家的公司制定法都没有规定，有关公司人格否认的判例也是依据具体情况由法官作出的，欠缺明确肯定的指导原则。一般来说，两大法系国家判例法普遍认可的主要理论是公平理论、自我理论和客观情况的总汇理论。综合以上理论，不难看出公司人格否认的前提是公司的人格被股东滥用即股东运用公司的人格来逃避债务或股东与公司的人格合二为一。
2、 股东违反出资是否适用公司人格否认制度呢
股东是公司的最终所有者，公司成立后即具有独立的人格，如果股东利用公司独立人格即有限责任而损害债权人权利时，法律应剥夺公司的人格，由操纵公司人格的股东直接承担无限责任。股东出资形成公司的财产，出资义务是股东最基本也是最重要的义务，如果在公司成立后，股东违反出资义务抽回出资或抽逃资本，那么公司可用于清偿债权的责任财产就会减少。债权人与公司之间的债权债务关系是契约关系，在订立契约之初，债权人相信公司现有财产的规模并且也认可公司在正常经营过程中可能面临的导致公司资产减少的风险，但是，股东抽回出资或抽逃出资的行为不是公司经营中正常的商业风险，而是股东的恶意行为，在这种情形下，公司的资产减少，公司现有的状态被改变了，债权人应该向公司主张承担违约责任。但是公司是由股东所控制的，尤其是大股东，这时的公司实际上成了股东的工具，股东利用了“股东有限责任”和公司独立人格的特点，基于此，债权人可以向公司和操纵公司的股东主张承担连带无限责任。
在是否承认“揭开公司面纱理论”时，英美法系国家也有不同的观点，其中，否定者认为，在债权人与公司缔结契约时，应调查公司的资本和信用状况，明确公司的经济状况和履约能力。如果调查显示公司已经存在着资本不足的情形，他或者拒绝与公司从事交易，订立契约；或者要求股东就债权人与公司间的契约设置担保。如果债权人应该调查而没有进行调查，则他实际上是已经同意承担公司资本不足所带来的风险。笔者认为，在实践中，对于有限责任公司（封闭式公司）来说，即使债权人调查也很难查出公司抽逃出资或抽回出资的情况，毕竟法律没有要求对有限责任公司内部财务公开的规定，债权人没有机会看到财务资料。如果债权人在每一次从事交易活动前都去仔细调查有关公司的资本，明确其履约能力以便确保公司资本充足，则商事交易活动根本不可能进行。
对股东与债权人关系问题，我国法律没有直接规定公司人格否认制度，但是在司法实践中已总结出了相应的处理规则。目前，尚在生效的处理债权人与股东之间关系的司法解释和批复是1994年3月30日最高人民法院下发的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复【1994】4号）；1997年6月17日最高人民法院下发的《关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》（法释【1997】1号）；2001年3月20日生效的最高人民法院下发的《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释【2001】8号）。按照这几个解释，否定公司人格的标准是公司的注册资本与实际投入不符，如果实际投入没有达到法定最低资本额，就应否定公司人格，由公司股东承担无限责任；如果实际投入已经达到法定最低资本额，只是与注册资本不符的，不否定公司人格，由股东在差额范围内承担有限责任。这样的规定无疑具有很强的操作性。但是，法定最低注册资本只是法律的强制规定，而债权人与公司订立的借贷合同往往数额很大，远远高于最低注册资本，如果公司只是达到最低资本额的要求就可以仍然承担有限责任的话，那么这不但是对股东滥用公司人格的放纵，而且也会损害债权人的利益。因此，作为公司人格否认的重要根据的资本不足，并不是指公司未达到法定的注册资本，而是指同公司正在从事的商事事业的性质、规模相比，公司的资本显然是不足的，不充分的。公司资本是否充足，通常可以通过将有争议的公司同其他从事同类性质、事业的公司作一比较而确定。因而，公司资本是否充足，并不仅仅是个法律问题，它实际上应当是一个事实上的问题。因此，我国司法解释上所认为的“法定最低资本额”的标准是不符合公司人格否认的法理基础的。按照以上分析，在否定公司人格的同时，债权人可以公司和全体股东为共同被告要求其承担连带责任，从而实现股东对债权人承担责任的要求。
综上所述，股东在违反出资义务时，对不同的利益主体所造成的损害是不同的，而我国公司法上规定的行政责任和刑事责任并不能实现对不同利益主体的损失进行补偿的功能，因此，必须从立法的层面设置相应的民事救济措施和方法，以解决股东违反出资义务应承担的民事责任。
注释:
公司净资产是指由公司的股东出资形成的由公司享有所有权的财产，不包括公司的负债。
《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第28条规定：“有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”
《公司法》第208条规定：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第209条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版， 第81页。
梁慧星著：《民法总论》， 法律出版社 1996年版，第79页。
第43条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第54条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
法国民法典第1843－3条规定：“……应向公司缴纳出资款项而未缴纳的股东，依法应当并无须经诉讼请求负担该项款额自支付之日起的利息，必要时，不影响承担更大数额的损害赔偿。”在违约责任的承担上，法国规定了损害赔偿责任。
张开平：《有限责任公司设立人的出资义务与责任》 载于《中国社会科学院研究生院学报》1998年第三期。这里的代表诉讼是指股东的派生诉讼，非民事诉讼法上所讲的“代表人诉讼”。代表诉讼与派生诉讼一般被认为是大陆法和英美法的对同一制度的不同称谓。
张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年1月版，第85页。
Robert A. Prentice, Law of Business Organizations and Securities Regulations, Second Edition, Prentice Hall,1994,p.238.
“公平理论”的主要内容是如果股东不遵守保护债权人原则，而是滥用股东权利，却仍然只负担有限责任，这是不符合“诚实性和公平性”的，公司的独立人格就失去了基础，应予以否认；“自我理论”的主要内容是公司的所有权与管理权本来应是分开的，但是现代的公司往往是所有权与管理权统统集中于股东一人，这样是可以的，但是如果公司所有权与管理权统一被滥用，公司即成为股东讨债的工具，公司实际上股东的“变相自我”，公司与股东应作为统一体来对待；“客观情况的总汇理论”则是在前两种理论的基础上列名了公司人格否认的具体情况。三大理论的具体内容可参考张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社 2003年1月版，第74－76页。
Laya v. Erin Homes,Inc.352.S.E. 2d 93 (W.Wa.1986)
Laya v.Erin Homes,Inc.352.S.E. 2d 93 (W.Wa.1986)
综合这几个解释，可以归纳出以下几点：企业开办的其他企业（称为被开办企业）领取了法人营业执照，但是实际投入的资本与注册资本不符，但已达到了最低资本额，应当认定其具备法人资格，开办单位应当在差额范围内承担民事责任；被开办企业虽然领取了法人营业执照，但投入的资金没有达到最低资本额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办单位承担；开办代为抽逃、转移资金或隐匿财产以逃避被开办企业债务的，应当将所抽逃、转移的资金或隐匿的财产退回，用以清偿被开办企业的债务。
Robert A.Prentice,Law of Business Organizations and Securities Regulations,Second Edition,Prentice Hall,1994,p.238. 出处:无出处 |
240331
李玉环
出资义务是股东最基本的义务。具有社团性的公司成立后，股东的出资当然地构成公司的责任财产，即公司净资产。公司资产是公司对外经营能力的表现，是对公司负债的一般担保，因此，我国公司法坚持资本确定、资本维持、资本不变三原则，对股东的出资义务要求的很严格。公司成立前，股东必须足额缴纳股款；公司成立后，股东不得抽回出资，也不能抽逃出资。如果股东不按照公司法的规定履行出资义务即构成违反出资义务，对此，我国公司法第25条、第28条有规定，第208条、第209条规定了股东违反出资义务时所应承担的行政责任和刑事责任，但是行政责任与刑事责任并不能弥补股东违反出资义务给其他履约股东、公司、公司债权人所造成的损失，因此，有必要在公司法中规定详细而明确的民事责任。
一、股东违反出资义务的形态
出资义务是股东最基本的义务，股东出资后形成的公司资产是公司利益相关者（stakeholder）权益的保障。但实践中，股东往往采用欺诈或虚假的手段不履行对公司的出资义务或者恶意抽回出资或抽逃出资，主要表现在以下情形：
（一）承诺出资而未出资
承诺出资而未出资，是指股东在公司成立之前订立的合作协议中约定，股东应该履行出资义务，但是某个股东没有按照约定履行出资义务。这种违反出资义务的形态多是在股东之间发生的，具体表现为两种情况：
第一：股东之间约定，由一股东先行代替另一股东出资，公司成立后，未出资的股东再行出资，表面上看，股东都实际上履行了出资义务；
第二：在公司要求缴纳股款时，某一个股东采用欺诈的手段提供了现金的银行帐户或其他出资财产的所有权证明，骗取其他股东的信任，实质上该股东并不享有对该财产的任何权益。
前一种行为纯粹是发生在股东之间的民事借贷行为，原则上讲与公司的设立没有关系，一股东将借贷资本作为出资并不违反公司法上的出资规则，如果股东不偿还借款，那么债权人股东可根据民法和合同法的具体规定追究违约人的责任，未出资股东并不对公司及公司的债权人负有公司法上的民事责任。后一种行为实际上是使用了虚假出资的手段，系指“取得股份无给付”或“无代价而取得股份”，其性质为欺诈行为。虚假出资是否为一种独立的股东违反出资义务的形态呢？笔者认为，虚假出资是股东违法出资义务时所使用的手段，股东正是采用了虚假的手段才使得出资手续本身很完毕，没有破绽，在向工商部门提出成立登记申请时，由于工商部门在审查公司登记手续时采用的是形式审查而非实质审查，因此，登记部门并不能审查出任何漏洞，正是因为此，股东才达到了虚假出资的目的。因此，虚假出资不是独立的股东违反出资义务的形态，只是其采用的手段和方法。这种虚假出资导致股东违反出资义务的行为虽然直接违反了股东之间的合作协议，对股东产生了重要的影响，而且还直接影响到公司的责任财产，因此，应承担公司法上的民事责任和其他责任。
（二）未足额出资
未足额出资与“承诺出资而未出资”相互之间是有交叉的，都包含有“股东未出资”的内容，只不过前者为“不足额出资”，后者为“根本未出资”。在这里，笔者着重强调的是公司法第28条规定的情形，即在公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的情形，低于章程价额的部分为“未足额出资”部分。
（三）抽回出资
抽回出资是指在公司成立后股东抽回当初在公司成立前缴纳的股款。
（四）抽逃出资
抽逃出资实指股东在公司成立后，在秘密的状态下，从公司转移出相当于已缴纳出资的数额，同时继续持有公司股份，这属于盗窃公司财产的犯罪行为。一旦公司亏损，抽逃者更以破产为借口逃避债务。
二、股东违反出资义务应承担的民事责任
股东违反出资义务必然要承担相应的法律责任。法律责任包括民事责任、刑事责任和行政责任。我国公司法第206条、第208条、第209条规定了股东虚报注册资本、虚假出资和抽逃资金后应承担的行政责任和刑事责任，但没有规定民事责任。公司法是民商法的重要部门法，应体现民法的民事救济功能，民事责任的欠缺不能不说是公司法的一大缺憾。
我国民法继受大陆法系民法及前苏联民法思想，严格区分民事义务与民事责任两个概念。民事责任是对民事义务违反后应承担的法律后果，本质上为一种特别的债。股东违反出资义务应该对受损害之人承担此种特别的债。那么，哪些人是受损之人呢？股东应对哪些人承担责任呢？这就需要考察股东与哪些民事主体有法律上的利害关系。在公司成立前，公司发起人之间存在着利害关系；公司成立后，发起人转变为公司的股东，股东与公司之间存在着利害关系；如果公司对外举借外债，那么公司的债权人与股东之间也存在着利害关系，因此，考察民事责任必须在不同的利益主体之间进行。
（一）股东对股东的责任
我国公司法第25条规定：“……股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”根据资本确定原则，公司登记之前，股东必须足额缴纳股款，否则，应向已足额缴纳股款的股东承担违约责任。在公司成立之前，发起人之间所订立的发起人协议表明发起人之间形成的是契约关系，一旦一方违约，违约方应承担违约责任。这种违约责任是法定的责任，无论发起人协议中规定与否，未缴纳股款的股东均应向已足额缴纳股款的股东承担违约责任。我国公司法第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”这条规定明确了两个责任，一是股东的补交责任；一是其他股东的连带责任。后一责任涉及到公司债权人保护的问题，笔者将其置于“股东对债权人”部分阐述，这里略释补交责任。
股东的补交责任也是股东对股东承担违约责任的责任形式，我国合同法第107条规定：“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，继续履行也是违约责任的一种形式。无论是承诺出资而未出资、未足额出资、抽回出资、抽逃出资，违约的股东都应向已足额出资的股东承担违约责任。已足额出资的股东可以以违约股东为被告向人民法院起诉。但是，违约责任的如何承担问题可在发起人之间的合作协议约定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
如果没有约定的，人民法院可酌情考虑违约责任的具体赔偿问题。关于在无约定情况下，违约股东如何承担违约责任问题，笔者认为，人民法院应根据合同法第113条规定的精神，以当事人所受的损失为赔偿的限额，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。具体来说，股东违反出资义务的，除了应交足股款或退回公司所抽回或抽逃的资金外，如果履约股东还有其他损失的话，违约股东一并承担。
这里应特别强调“承诺出资而未出资”形态。前文论及“承诺出资而未出资”分两种情况，其中第一种情况可适用股东违约责任，即违约股东应向履约股东承担违约责任；但第二种情况不能适用违约责任。在第二种情况下，未出资股东使用虚假的手段骗取其他股东的信任以获得股东的地位，实则为欺诈行为，根据合同法第42条和第54条的规定，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构撤销已订立的合同，给一方造成损失的，应承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。
在大陆法系国家，各国也规定了股东的违约责任。德国有限责任公司法第9条规定：“如果在公司向商业登记薄申报登记的时刻实物出资的价值没有达到所认缴的基本出资的数额，该股东必须对亏欠的数额缴付货币出资。”第20条规定：“股东不按时缴付基本出资中应当缴付的款项，依法承担缴付迟延利息的义务。”从德国法的规定来看，违约股东还应承担迟延利息。日本有限责任公司法规定，除了违约的股东应承担违约责任，公司成立时的董事也应承担连带责任，该法第14条规定：“第七条第二号或第三号的财产，于公司成立当时的实际价格与章程所定价格显著不足时，公司成立当时的董事及股东对此负有支付其不足额的连带责任。”而且在该法的第16条还规定了此项义务是“不得免除的”。法国民法典第1843－3条也有类似的规定。我们知道，在公司资本原则上，德国与法国、日本是不同的，德国不是严格的法定资本制度，允许股东分期缴款，属于授权资本制，但即便如此，德国也是严格规定股东违反出资义务的民事责任的。虽然，我国的公司法在这个问题上规定的不是很详细，但至少有原则性的规定，这一点还是值得赞赏的。
（二）股东对公司的责任
在股东违反出资义务时，公司是否有权向股东追究责任？股东承担的是什么责任？这个问题我国理论界讨论的较少。笔者将以上违反出资义务的形态分为两类进行讨论：
1、在承诺出资而未出资、未足额出资情形下，股东对公司是否应承担责任呢？承担的是什么责任呢？对此，我国《有限责任公司规范意见》第70条规定：“股东未按本规范的规定缴纳出资的，公司有权向股东追缴。经公司追缴股东仍不履行缴纳义务的，公司可以依诉讼程序，请求人民法院追究股东的违约责任。”该规范认为股东应承担违约责任，但是并没有解释股东承担违约责任的依据。我们知道，违约责任的前提是双方之间存在着体现双方意思自治的协议或约定，向公司履行出资义务是股东之间协议的重要内容，股东相互约定向公司出资，否则的话，不正确履行该义务的股东应向已足额缴纳股款的股东承担违约责任。但是在股东与成立后的公司之间是否存在着这样的约定呢？股东应向公司承担违约责任是否有理论上和逻辑上的依据呢？公司章程是否可以作为依据呢？笔者认为，公司章程的确是公司与股东、董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据，公司章程是公司与股东和董事之间的一种契约，任何一方均应根据公司章程享受自己的权利和承担自己的义务，如果一方违反了义务，应承担违约责任，股东违反出资义务的，也应承担违约责任。但是公司章程所涉及的主体是公司、股东及董事，在公司登记成立之前公司是不存在的，即公司章程实质上是没有发生效力的，而股东“承诺出资而未出资、未足额出资”发生在公司成立之前缴纳股款阶段，这时公司还未成立，自然不能适用公司章程，因此，在公司成立之前，不存在以公司为主体与股东订立的契约，股东违反出资义务应向其他履约股东成都拿违约责任，无须向公司承担违约责任。
虽然在公司成立之前，股东不用向公司承担违约责任，但是股东在公司成立之前“承诺出资而未出资”或“未足额出资”的行为确实对成立后的公司产生了影响，造成公司实际收到的财产与公司的注册资本不相符，破坏了公司资产应达到的数量，是对公司财产的间接侵害。而且股东往往具有主观上的过错，其行为符合侵权行为的构成要件，股东应承担侵权责任。
2、在抽回出资、抽逃出资情形，较容易理解股东对公司的责任。抽回出资和抽逃出资发生在股东缴纳股款且公司成立后，股东又将股款依明示或掩盖的方式从公司抽出。公司一旦成立，股东的出资就转变为公司的独立资产，除公司以外，任何主体不能随意处置公司的财产，虽然股东是公司的终极所有者，但是公司财产的独立性决定了股东也必须遵守“公司财产不得侵犯”的原则，一旦股东随意处分公司的财产，就构成对公司的侵权责任。另一方面，抽回出资及抽逃出资都是发生在公司成立之后的行为，因此，公司可以根据公司章程的规定向违约股东主张违约责任。因此，在此发生侵权责任与违约责任的竞合，公司可以选择对公司有利的责任形式主张权利。
之所以将违反出资义务的形态划分为两类以讨论责任承担问题，是因为前一种情形即“承诺出资而未出资、未足额出资情形”股东承担的侵权责任是比较复杂的，对此，德国有限责任公司法第9a条第二款规定：“如果股东通过出资或组建费用故意或因重大过失使公司受到损害，则全体股东均作为连带债务人向公司承担赔偿义务。”该法规定股东责任为侵权责任。
以上两种侵权责任可由公司直接向未履行出资义务的股东主张，如果是未足额出资的，公司其他股东向公司承担连带责任，我国公司法第28有所规定。当然股东承担民事责任后，无过错股东（即已足额出资股东）可向有过错的股东(即未足额出资的股东)行使追索权；如果公司怠于诉讼，已足额出资股东可依代表诉讼规则，以代表诉讼起诉。
（三）股东对公司债权人的责任
综观现代公司法，对公司债权人利益保护一般有三种途径：公司事务的公开性原则之遵守，公司资本维持原则之贯彻和公司清算规则之执行。公司资本是公司从事经营活动的物质基础，是公司对外承担债务的信用保障，是公司债权实现的一般担保。股东出资形成对公司的股权，债权人借款形成对公司的债权，二者都与公司发生直接的关系，而彼此之间不存在着直接的法律关系，股东也不对债权人承担责任。但是股东的出资在公司成立后成为公司的资产，而公司的资产又是对债权人权益的一般担保，即公司资产的增减直接决定着债权人债权的可实现性，因此，从这个角度来讲，债权人与股东又存在着直接的法律关系。那么在股东违反出资义务的情形下，向债权人是否承担责任呢？如果应承担责任，那么责任形式如何？我国公司法对此没有作出明文的规定。我国公司法第28条在规定股东补交责任时，指出公司设立时的其他股东对其承担连带责任。虽然法条中没有明确指出公司其他股东的连带责任是向谁承担的，是向公司？还是向债权人？但是笔者认为，债权人与公司都是股东违反出资义务时的受害人，股东理应向公司和债权人承担责任。笔者在“股东对公司责任”中已讨论了股东应向公司承担责任问题，在这里，笔者重点阐述股东向债权人承担责任问题。股东向债权人直接承担责任的法理依据是“公司人格否认”制度。只有在人格否认的前提下才能得出债权人直接向股东要求承担责任的结论，否则，基于股东责任的有限性，债权人无权向股东要求承担责任。
1、 公司人格否认制度的理论基础
公司一旦成立，就具有了法律上独立的人格，股东也会期待他们不会对公司的债务承担个人责任，这就是公司的独立人格理论。但是，公司的独立人格恰恰可能被公司的股东滥用，从而损害债权人的债权，这时公司的人格就会被否认，由公司的股东直接向债权人承担责任。这就是公司人格否认理论。然而公司人格否认的理论基础是什么？两大法系国家的公司制定法都没有规定，有关公司人格否认的判例也是依据具体情况由法官作出的，欠缺明确肯定的指导原则。一般来说，两大法系国家判例法普遍认可的主要理论是公平理论、自我理论和客观情况的总汇理论。综合以上理论，不难看出公司人格否认的前提是公司的人格被股东滥用即股东运用公司的人格来逃避债务或股东与公司的人格合二为一。
2、 股东违反出资是否适用公司人格否认制度呢
股东是公司的最终所有者，公司成立后即具有独立的人格，如果股东利用公司独立人格即有限责任而损害债权人权利时，法律应剥夺公司的人格，由操纵公司人格的股东直接承担无限责任。股东出资形成公司的财产，出资义务是股东最基本也是最重要的义务，如果在公司成立后，股东违反出资义务抽回出资或抽逃资本，那么公司可用于清偿债权的责任财产就会减少。债权人与公司之间的债权债务关系是契约关系，在订立契约之初，债权人相信公司现有财产的规模并且也认可公司在正常经营过程中可能面临的导致公司资产减少的风险，但是，股东抽回出资或抽逃出资的行为不是公司经营中正常的商业风险，而是股东的恶意行为，在这种情形下，公司的资产减少，公司现有的状态被改变了，债权人应该向公司主张承担违约责任。但是公司是由股东所控制的，尤其是大股东，这时的公司实际上成了股东的工具，股东利用了“股东有限责任”和公司独立人格的特点，基于此，债权人可以向公司和操纵公司的股东主张承担连带无限责任。
在是否承认“揭开公司面纱理论”时，英美法系国家也有不同的观点，其中，否定者认为，在债权人与公司缔结契约时，应调查公司的资本和信用状况，明确公司的经济状况和履约能力。如果调查显示公司已经存在着资本不足的情形，他或者拒绝与公司从事交易，订立契约；或者要求股东就债权人与公司间的契约设置担保。如果债权人应该调查而没有进行调查，则他实际上是已经同意承担公司资本不足所带来的风险。笔者认为，在实践中，对于有限责任公司（封闭式公司）来说，即使债权人调查也很难查出公司抽逃出资或抽回出资的情况，毕竟法律没有要求对有限责任公司内部财务公开的规定，债权人没有机会看到财务资料。如果债权人在每一次从事交易活动前都去仔细调查有关公司的资本，明确其履约能力以便确保公司资本充足，则商事交易活动根本不可能进行。
对股东与债权人关系问题，我国法律没有直接规定公司人格否认制度，但是在司法实践中已总结出了相应的处理规则。目前，尚在生效的处理债权人与股东之间关系的司法解释和批复是1994年3月30日最高人民法院下发的《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复【1994】4号）；1997年6月17日最高人民法院下发的《关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》（法释【1997】1号）；2001年3月20日生效的最高人民法院下发的《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释【2001】8号）。按照这几个解释，否定公司人格的标准是公司的注册资本与实际投入不符，如果实际投入没有达到法定最低资本额，就应否定公司人格，由公司股东承担无限责任；如果实际投入已经达到法定最低资本额，只是与注册资本不符的，不否定公司人格，由股东在差额范围内承担有限责任。这样的规定无疑具有很强的操作性。但是，法定最低注册资本只是法律的强制规定，而债权人与公司订立的借贷合同往往数额很大，远远高于最低注册资本，如果公司只是达到最低资本额的要求就可以仍然承担有限责任的话，那么这不但是对股东滥用公司人格的放纵，而且也会损害债权人的利益。因此，作为公司人格否认的重要根据的资本不足，并不是指公司未达到法定的注册资本，而是指同公司正在从事的商事事业的性质、规模相比，公司的资本显然是不足的，不充分的。公司资本是否充足，通常可以通过将有争议的公司同其他从事同类性质、事业的公司作一比较而确定。因而，公司资本是否充足，并不仅仅是个法律问题，它实际上应当是一个事实上的问题。因此，我国司法解释上所认为的“法定最低资本额”的标准是不符合公司人格否认的法理基础的。按照以上分析，在否定公司人格的同时，债权人可以公司和全体股东为共同被告要求其承担连带责任，从而实现股东对债权人承担责任的要求。
综上所述，股东在违反出资义务时，对不同的利益主体所造成的损害是不同的，而我国公司法上规定的行政责任和刑事责任并不能实现对不同利益主体的损失进行补偿的功能，因此，必须从立法的层面设置相应的民事救济措施和方法，以解决股东违反出资义务应承担的民事责任。
注释:
公司净资产是指由公司的股东出资形成的由公司享有所有权的财产，不包括公司的负债。
《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第28条规定：“有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”
《公司法》第208条规定：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第209条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版， 第81页。
梁慧星著：《民法总论》， 法律出版社 1996年版，第79页。
第43条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第54条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
法国民法典第1843－3条规定：“……应向公司缴纳出资款项而未缴纳的股东，依法应当并无须经诉讼请求负担该项款额自支付之日起的利息，必要时，不影响承担更大数额的损害赔偿。”在违约责任的承担上，法国规定了损害赔偿责任。
张开平：《有限责任公司设立人的出资义务与责任》 载于《中国社会科学院研究生院学报》1998年第三期。这里的代表诉讼是指股东的派生诉讼，非民事诉讼法上所讲的“代表人诉讼”。代表诉讼与派生诉讼一般被认为是大陆法和英美法的对同一制度的不同称谓。
张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年1月版，第85页。
Robert A. Prentice, Law of Business Organizations and Securities Regulations, Second Edition, Prentice Hall,1994,p.238.
“公平理论”的主要内容是如果股东不遵守保护债权人原则，而是滥用股东权利，却仍然只负担有限责任，这是不符合“诚实性和公平性”的，公司的独立人格就失去了基础，应予以否认；“自我理论”的主要内容是公司的所有权与管理权本来应是分开的，但是现代的公司往往是所有权与管理权统统集中于股东一人，这样是可以的，但是如果公司所有权与管理权统一被滥用，公司即成为股东讨债的工具，公司实际上股东的“变相自我”，公司与股东应作为统一体来对待；“客观情况的总汇理论”则是在前两种理论的基础上列名了公司人格否认的具体情况。三大理论的具体内容可参考张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社 2003年1月版，第74－76页。
Laya v. Erin Homes,Inc.352.S.E. 2d 93 (W.Wa.1986)
Laya v.Erin Homes,Inc.352.S.E. 2d 93 (W.Wa.1986)
综合这几个解释，可以归纳出以下几点：企业开办的其他企业（称为被开办企业）领取了法人营业执照，但是实际投入的资本与注册资本不符，但已达到了最低资本额，应当认定其具备法人资格，开办单位应当在差额范围内承担民事责任；被开办企业虽然领取了法人营业执照，但投入的资金没有达到最低资本额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办单位承担；开办代为抽逃、转移资金或隐匿财产以逃避被开办企业债务的，应当将所抽逃、转移的资金或隐匿的财产退回，用以清偿被开办企业的债务。
Robert A.Prentice,Law of Business Organizations and Securities Regulations,Second Edition,Prentice Hall,1994,p.238. 出处:无出处
|
