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何尧德
一、 企业改制概念的澄清
二、 企业改制与公司并购、公司治理
三、 企业改制的政策背景与法制环境
四、 律师在企业改制中的业务范围与工作流程
五、 律师在企业改制过程中需重点把握的问题
（一）企业改制的目标与形式
（二）原企业债权债务的划分及其清理或处置
（三）职工的安置问题
（四）产权（包括债权与知识产权）、股权或资产的转让协议
六、 企业改制历史经验的总结对我国公用事业单位（如医院、邮政或铁路等）改制的启示
一、 企业改制概念的澄清
企业改制，即依法改变企业原有的资本结构、组织形式、经营管理模式或体制等，使其在客观上适应企业发展的新的需要这一过程，又称企业股份制或公司制改造或改组。这是建立现代企业制度的重要途径。可企业改制与改革、改造或改组有着怎样的关系呢？
改革属于政治性或政策性概念，企业改制渊源于中国改革、尤其是国有企业改革，已成为国有企业改革过程中的一个通用的法律术语或经济学概念，并广泛运用于非国有企业改造或改组之中；而改造、改组属于企业改制过程中的技术性用语，或者说是企业改制中的一种重要技术方式而已。从总体上讲，笔者认为，企业改制主要有以下两大类型：
（一）国有企业改制，这既是计划经济的产物，又是国有企业改革的产物。通过《全民所有制工业企业法》（1988年8月1日起施行）的颁布，经《有限责任公司规范意见》及《股份有限公司规范意见》（1992年5月15日国家体改委印发）的试行和探索与《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年7月23日国务院发布）的施行，到1994年7月1日实施《中华人民共和国公司法》（1993年12月29日公布、1999年12月25日修正），国有企业改革的基本方向和思路是股份化或公司制，即国有企业依照《公司法》的规范，改组为有限责任公司或股份有限公司（包括上市公司与非上市公司两种）。
（二）非国有企业改制，又分为两种基本类型，即：1、《公司法》实施前依照法律、行政法规设立的集体企业、私有企业和外商投资企业，均可因《公司法》的实施而改组为有限责任公司或股份有限公司。
2、《公司法》实施后所设立的有限责任公司或股份有限公司或其他企业因其自身经营发展的需要通过并购或债转股等方式所发生的公司改制，属于企业改制的新类型。随着国有企业改革或改制目标的逐步实现，这将成为二十一世纪中国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中企业或公司改制的主要形态。笔者通过对公司改制形式进行探讨，认为它分为以下14种主要的企业改制形式：
（1）因设立分公司、子公司或组建集团化公司所引起的公司改制；
（2）因委托经营（如中外合作企业）、承包经营或租赁经营所引起的公司改制；
（3）因公司分立所引起的公司改制；
（4）因公司合并（吸收合并、新设合并、控股合并）引起的公司改制；
（5）因公司收购引起的公司改制；
（6）因公司破产、清算或重组引起的公司改制；
（7）各种债转股引起的公司改制；
（8）有限责任公司与股份有限公司相互转化时所引起的公司改制；
（9）非上市的股份公司（即发起设立股份公司）与上市的股份公司（如募集设立股份公司）互相转化所引起的公司改制；
（10）内资有限责任或股份有限公司改组为外商投资有限责任或股份有限公司（包括利用外资改组国有企业或公司）；
（11）个人独资企业、合伙企业改组为有限责任或股份有限公司；
（12）境内股份公司境外上市（包括到香港上市）引起的公司改制；
（13）境内企业或公司到香港创业板上市引起的公司改制；
（14）因项目融资组建项目法人或项目公司所引起的企业改制。
二、 企业改制与企业或公司并购、公司治理
企业改制以建立现代企业制度为使命。股份合作制与公司制均是现代企业制度的有效组织形式。前者一般适用于城镇集体企业、中小国有企业（可参见《北京市城镇企业实行股份合作制办法》第二条）,具有特殊性, 劳动联合与资本联合并重；后者又称股份制或公司制,适用范围更为广泛,作为现代企业制度的主要组织形式,2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中将其作为“公有制的主要实现形式”,其着眼点在于资产所有者与资产经营者相分离,通过完善公司法人治理结构,尽可能实现股东和公司效益目标的最大化。而公司法人治理结构是公司制的核心（见1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》）。
公司治理属于公司（或企业）改制的重要内容，通过完善公司法人治理结构而实现。即所有者、经营者和监督者之间通过公司章程的制定或修改，通过公司权力机关（股东大会）、经营决策与执行机关（董事会、经理）、监督机关（监事会）的设置、权力的配置及其制衡机制的建立并对各组织机构的职权、责任及其各种事务的议事规则的明确规定，使公司的各组织部门有机协调，快速运转，实现其效益、效率目标的最大化。因此，在企业改制或公司治理过程中，既要考虑公司法律、法规方面的规范化要求，不能违背其强制性或禁止性规定，又要充分结合出资各方（股东）的实际情况，切实反映出资者的真实愿望和市场经济环境下现代公司发展的客观规律。
《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中已明确规定完善公司法人治理结构的基本原则：“按照现代企业制度要求，规范公司股东会、董事会、监事会和经营管理者的权责，完善企业领导人员的聘任制度。股东会决定董事会和监事会成员，董事会选择经营管理者，经营管理者行使用人权，并形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制。”，这为我国的企业改制与公司治理指明了方向，而中国证监会2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》已经为上市公司的改制或治理提供了操作规范和衡量标准。
企业或公司并购（merger and acquisition, M & A）是企业或公司的合并与收购的简称，均是引起公司治理与公司改制的重要前因和法律事实。换言之，企业改制有着比公司并购与公司治理更大的外延和更丰富的内涵。公司并购是在建立和完善市场经济体制过程中，平等的市场主体遵循公平竞争、优胜劣汰的市场经济规律的必然产物，是不同的市场经济主体之间遵循市场化原则实现资源的优化配置和资本、知识、人才的合理重组与有效流动的重要方式。一旦发生公司并购，无论是股权并购还是资产并购，无论是内资并购还是外资并购，必然因目标公司（被并购方）资本结构的改变导致该公司的实际控制权发生（包括可能发生）移转，必然导致该公司的法人治理结构（包括其组织机构、组织方式、经营管理模式或体制）发生改变，即必然导致该企业或公司改制。
三、 企业改制的政策背景与法制环境
我国企业改制是在政策先行、试点探索并总结经验、立法规范普遍推广的过程中进行。小平同志的南巡讲话，清除了阻碍企业改制姓“社”或姓“资”的观念性障碍，为制度变革开辟了道路，推动了《中华人民共和国公司法》的诞生。公司法的实施（1994年7月1日），是对该法颁布之前的企业改制经验的总结，它和国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（1994年8月4日发布施行）与《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》（1995年12月25日发布施行）等，已共同成为指导我国企业改制的基本法律和法规。
由于我国企业实行外商投资企业法（中外合资、合作、外商独资）与公司法相并存的立法体制，为了二者在实务操作上的衔接与协调，对外贸经部发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日发布实施），并与国家工商总局联合发布《关于外商投资企业合并与分立的规定》（1999年9月23日发布、2001年11月22日修改并实施）。
1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》将国有企业改制推向深入。1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议对《公司法》第67条、229条予以修正，以适应企业改制和发展新的要求。2000年国家经贸委发布了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，为国有及国有控股大中型企业进一步改制提供了指导。而中国证监会参照国外公司治理的实践经验，发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（2001年8月16日）与《上市公司治理准则》已经为上市公司的改制或治理提供了操作准则和衡量标准。
WTO的到来，加速了我国企业改制的步伐，对外贸经部发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》（2002年11月13日）与《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003年1月2日发布、2003年4月12日施行），国务院发布了《企业国有资产管理暂行条例》（2003年5月27日施行），国务院国有资产监督管理委员会公布了《国有企业清产核资办法》（2003年9月9日施行），这为涉及外资、国有资产的企业并购改制提供了操作规范。而北京市人民政府办公厅印发的《北京市关于境外投资者和境内非公有制经济组织并购国有工业企业暂行办法》（2003年9月30日）首次将境外投资者与境内非公有制经济组织并购国有工业企业予以同等对待，统一规范，更具有积极意义。
2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第（4）项“推行公有制的多种有效实现形式”中规定：“要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。需要由国有资本控股的企业，应区别不同情况实行绝对控股或相对控股┅┅其他行业和领域的国有企业，通过资产重组和结构调整，在市场公平竞争中优胜劣汰。发展具有国际竞争力的大公司大企业集团。继续放开搞活国有中小企业。以明晰产权为重点深化集体企业改革，发展多种形式的集体经济。”这在新世纪从战略的高度为我国企业改制指明了方向。同时，该《决定》第（5）项“大力发展和积极引导非公有制经济”、第（6）项“建立健全现代产权制度”、第（7）项“建立健全国有资产管理和监督体制”、第（8）“完善公司法人治理结构”等确立了新时期我国企业改制的基本思路和原则，必将促进《中华人民共和国公司法》第二次修正和完善，必将把我国企业改制推向新的高潮。
四、 律师在企业改制中的业务范围与工作流程
今日的企业改制，其政策性或体制性的障碍越来越少，但所涉及的法律技术操作性却越来越复杂。因为一个企业改制，将涉及到众多的法律、行政法规、部门规章、地方性法规，必须整体把握，综合运用，既要排除其存在或可能存在的法律障碍，又要结合企业自身的具体情况和实际需要，不断进行制度创新。
（一）律师在企业改制过程的业务范围
1、改制前期，接受委托方聘请，开展尽职调查，跟踪分析国家相关法规、方针、政策和动态，为企业改制领导决策提供咨询和法律意见。
2、准确把握需改制企业的实际现状，为其资产清查、产权界定及其资产负债、财务审计报告、资产评估等进行核查验证和提供法律建议，并协助制定合理的改制目标。
3、为改制从战略上进行总体策划，参与编制和提供多种改制思路和方案（这是最重要的）：
（1）中外合资、合作、外商独资: 外商、港商、台商及国内大公司投资、新建、设立企业或收购国有企业或非国有企业，引入全新的管理机制。
（2）股份合作经营制：以城镇集体和内部职工共同出资为前提条件，同时吸纳社会和个人股金共同办企业，可以新建企业，也可以在原中小国有企业基础上改造，吸取股份制管理办法，实行劳动联合为主，资本为辅的经营管理形式。
（3）产权、股权、资产转让，并购重组，包括并不限于：
（a）将企业整体或部分资产，通过招投标的形式，转让给职工个人所有或个人经营。
(b) 部分转制：资产评估确认后，通过招投标，整体转让给职工个人，建立新型劳动聘用关系，转让所得资金主要用于退休人员剥离支出，支付职工补偿金及偿还债务。
(c) 对所有资产进行公开转让，企业改制成为独立的法人实体，在编职工一律与原单位解除劳动关系，转让价款除去改制成本后，专项用于原有企业改革遗留问题处理；
(d) “动产买断，不动产租赁”，将企业固定资产租赁给经营者使用，经营者享有节余的经营收益，承担经营风险。
（4）公司化改制，有限责任公司与股份有限公司为两种基本的公司形式，将企业改制建立成具有科学性、规范化的资本结构、组织运行方式和经营管理模式公司，使其既能满足该企业自身发展的需要，又能符合充满生机与活力的现代企业制度发展的客观要求。
（5）前述改制思路的综合运用，探索新的改制模式，不断进行制度创新。
4、起草、审查和出具与改制有关的法律文件：
（1）新设立或组建企业的资产重组、资本结构及相关招标方案；
（2）新设立或重组企业（包括变更登记）的协议和章程草案；
（3）新设立或重组企业的法人治理方案（即股东会、董事会、监事会、经营管理层的职责划分及组织方案）；
（4）新设立或重组企业的运营管理方案；
（5）新设立或重组企业的风险负担和利润分配方案等。
5、 审查企业改制方案及其相关法律文件是否符合现行法律、法规、政策规定，排除其存在或可能存在的法律障碍。
6、 审查企业改制过程中的所有法律文件（包括并不限于其债权债务清理、职工安置、资产重组或移转的合同或协议）的合法性与可操作性。
7、 代为办理有关行政性确认和审批：
（1）行业主管部门的审批；
（2）国有资产管理部门对所涉及国有股权的评估、转移、变更的确认或批准；
（3）涉及土地使用权的作价、评估或产权移转的，还需经土地管理部门的审批或确认；
（4）涉及外商投资或并购的，需报商务主管部门的审查和批准；
（5）报国家改革与发展主管部门的审查和批准；
（6）工商行政管理部门进行改制设立或变更登记等。
8、 涉及国有产权交易的，应遵循产权交易地的交易规则。如在北京产权交易中心交易，应提交如下文件，并审查其真实性和完整性：
（1）企业产权出让的申请书、购买企业产权的申请书；
（2）出让方和受让方的资格证明或者其他有效证明；
（3）受让方的资信证明；
（4）企业产权权属的证明文件；
（5）出资人准予出让企业产权的证明；
（6）出让标的情况的说明；
（7）非公司制国有企业职工代表大会和工会意见的书面材料，或者城镇集体企业职工（代表）大会作出的决议；
（8）法律、法规、规章规定的其他文件。
9、 企业改制后，律师受聘担任其常年或专项法律顾问。
（二）律师在企业改制中的的工作职责
1、 参加改制领导小组，协助聘请具备资格的注册会计师、资产评估师
A、 申请改制；
B、 资产清理、产权界定、债权债务清理、职工安置；
C、 申请产权评估立项、认定或确认；
D、 与有关部门协调，包括有关管理机关和中介机构；
E、 其它改制事项的协调。
2、 提出企业改制的总体安排意见，参与制定改制方案，即在合理制定职工安置、债权债务处置方案的基础上提出企业重整方案，例如：
A、 资产重组：各种资产结构和法律形态的调整；
B、 债务重组：负债结构和负债比例调整，债务处理；
C、 股权重组：资金、技术、管理等股权结构及期股等设置；
D、 业务重组：原有企业的哪些业务及其所产生的效益可进入改制后的企业、非营利性业务的处置等；
E、 机构重组：企业组织结构设计及约束、激励机制的设定；
F、 人员重组：董事会、经理人员、监事会等管理人员的设置和职权调整。
3、审查改制过程中所涉及的产权、股权或资产转让协议合法性与操作性，其具体内容主要包括：转让（出售）比例、交易价格、付款方式及条件、产权交割事项等
4、 起草审核上报文件
A、 各种申请文件；
B、 发起人或重组人协议草案；
C、 企业运作章程草案；
D、 投、融资法律文件
E、 其它法律文件。
5、 出具法律意见书
根据改制企业或管理机关的需要就某些专项法律问题或法律事实出具法律意见书。
6、 进行改制辅导
A、 改制前辅导；
B、 改制中辅导；
C、 改制后辅导。
通过辅导增强企业经营管理者和广大职工的责、权、利意识，充分认识企业改制和建立现代经营管理体制的意义，团结协作，共同实现企业改制的预期目标。
（三）企业改制工作流程图如下：(图略)
五、 律师在企业改制过程中需重点把握的问题
（一） 企业改制的目标与形式。首先应对原有企业的基本情况有一个客观、真实和准确的了解与把握，律师对此进行总体策划，提供可能进行的各种改制思路与方案，然后在详细分析其现实性和可操作性基础上，为改制方领导提供一个该企业改制的最佳方案。其中，应重点把握拟组建企业的组织形式，采用股份合作制还是公司制，采用有限责任公司还是股份有限公司，采用发起人设立还是募集设立。根据不同的组织形式，设计出相应不同的资本结构方案、融资方案及其法人治理结构方案等。这不仅需要对现行有关企业制度的法律、法规、部门规章有着全面准确的了解，而且需要对股份合作制和公司制的基本原理及其发展趋势有着深刻的理解。
（二） 原企业债权债务的划分及其清理或处置。作为整体重组或改制的企业，全部资产和负债由改制后的企业承担，不存在资产和负债的划分问题，而当改组后原企业仍以某种形式保留时，必然发生资产和负债的划分问题。首先，可将经营性资产和非经营性资产完全划开，将经营性资产折股投入拟组建的企业，将非经营性资产剥离，或留在原企业，或组建为新的第三产业服务性单位，也可将企业的社会功能由保险公司（或其他社会保险机构）、教育系统、医疗系统等社会公共服务系统承担。
在进行资产和负债的划分时，一般有两种标准确定其划分的基准。一种是以资产的性质为标准，凡经营性资产和因生产经营活动而产生的负债划归拟组建的企业（如广州造船厂的改组），另一种基准以机构为标准，即划入拟组建企业的单位的资产和负债均随其转移到新组建的企业（如马鞍山钢铁公司的改组）。实践中，这两种基准经常被混合采用。
由于一个企业的资产和负债随时都处于变化之中，故在进行境外上市公司的改组时，一般采用对改组企业进行会计审计和资产评估的基准日作为划分资产和负债的基准日。
最高人民法院2003年1月3日发布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2003年2月1日起施行）为企业改制过程中原企业债权债务的清理或处置确立了十分重要的统一规则：
（1）企业公司制改造中，企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
（2）企业股份合作制改造中，企业通过其职工投资增资扩股，或者由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，或者企业向其职工转让部分产权，由企业与职工共同组建股份合作制企业的，原企业的债务均由改造后的股份合作制企业承担。
企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。
（3）在企业分立中，债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。分立的企业在承担连带责任后（没有约定或者约定不明的），根据企业分立时的资产比例分担。
（4）在企业债权转股权中，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议，债权人在法定期间内可以依法行使撤销权。
（5）在国有小型企业出售中，出卖人对所售企业的资产负债状况、损益状况等重大事项未履行如实告知义务，影响企业出售价格，买受人就此向人民法院起诉主张补偿的，人民法院应当予以支持。
企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。如果买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。
企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如果出卖人在出卖时参照公司法的有关规定公告通知了债权人，而且债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。
（6）在企业兼并中，企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。
企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。
以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。
（三） 职工的安置问题。
企业改制中，职工的安置问题十分重要，不仅涉及职工的切身利益，关系着社会稳定，而且关系着改制企业的人员重组（既包括高级管理人员、又包括广大员工）、资源整合与顺利发展。一般而言，当企业负债大于资产（即资不抵债）时，多采用破产、清算和重组，职工的工资与劳动保险费用优先受偿，能更有助于保护职工的利益。
当被改制企业资产大于负债时，职工安置存在较强的法律技术问题，涉及到较多的法律、法规与部门规章的协调与综合运用。首先，国有企业改制职工应适用许多特殊规定，而非国有企业职工当在实践中无具体规则适用时，可参照国有企业职工改制安置规则。目前，国有企业职工与非国有企业职工安置原则正在趋于统一。其中，职工安置费用范围与数额的确定及其相关法律规范的准确适用具有重要意义。
职工安置费用主要分以下几项：（1）所拖欠的职工工资。
（2）职工的社会保险费及工伤保险费，分为基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费与工伤保险费，国有企业职工还涉及住房公积金的提取，即所谓“四险一金”，主要适用国务院发布的《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日）、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）与《工伤保险条例》（2003年4月27日发布、2004年1月1日施行）等法规。劳动和社会保障部颁发了《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（2001年12月22日）与《社会保险稽核办法》（2003年2月27日发布、2003年4月1日起施行），北京市人民政府2003年12月1日公布了《北京市实施办法》（2004年1月1日施行）。故目前已经形成了较为严密的社会保障法规体系。
（3）在企业改制中，因企业改制而违反和解除劳动合同的，需向职工支付经济补偿金，可参照劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日起施行），用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金（参见劳动和社会保障部办公厅1998年10月26日《关于破产企业职工安置有关政策问题的复函》）。
（4）因破产重组改制的，需向自谋职业的职工发放一次性安置费。依据国务院发布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（1994年10月25日）与《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（1997年3月2日）及劳动和社会保障部办公厅《关于破产企业职工安置有关政策的复函》（1998年10月26日），对自谋职业的职工，可一次性给付安置费，标准不高于试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍。这一政策适用于破产企业的各类职工，包括合同制工人。
总体上讲，企业改制中的职工安置，应结合被改制企业的实际情况，遵循企业与职工及其代表（工会组织）之间自愿协商和国家干预相结合的基本原则。
（四） 产权（包括债权与知识产权）、股权或资产的转让协议 。笔者认为该转让协议应包括如下主要条款：
（1） 协议各方的自然状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
（2） 协议各方的陈述、声明与保证条款（如已取得第三方一切必要的同意、授权及核准）；
（3） 转让标的物（股权、债权、知识产权或资产）的基本情况及出让方所应承担的瑕疵保证责任；
（4） 双方认可的交易价格；
（5） 产权变动的支付方式与条件（例如折资入股的份额和比例）；
（6） 协议各方履行其义务的期限与前提条件（如必要的审批或确认）；
（7） 双方完成交割前（即产权变更登记）的风险负担；
（8） 违约责任（包括损害赔偿责任）及其免责条款；
（9） 争议的解决方式；
（10） 协议各方因本次交易所应尽的其他辅助义务，如适当的保密义务等。
该转让协议不仅应遵循我国合同法中的基本原则及其制度保障（如转让协议的效力规则），遵循公司法中的有关特别规定（如董事会、股东会的授权或决议），而且应经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批（如涉及国有资产或土地使用权，需经国有资产管理部门或土地管理部门的审核或确认）。如果在北京进行国有企业改制，发生产权交易，需在北京市产权交易中心办理其产权交割手续。律师应对该转让协议所有内容进行全面审查，规避其可能存在的法律风险。
六、企业改制历史经验的总结对我国公用事业单位（如医院、邮政或铁路等）改制的启示
我国企业主体的多样化，决定了企业改制形式的多样化。我国第一部企业立法是《中华人民共和国中外合资企业法》（1979年7月1日通过，1990年4月4日及2001年3月15日进行过两次修正），随后颁布了《中华人民共和国外资企业法》（1986年4月12日通过、2000年10月31日修正）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月13日通过、2000年10月31日修正）与《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（1988年4月13日通过），确立了外资企业与国资企业相并存的企业制度，国有企业占绝对主体，外资企业是我国对外开放的必然要求，也是我国探索现代企业制度的最初尝试。
我国的国有企业因历史原因有着较强的行政性，而并没有成为一个真正的市场经营主体，故国有企业改制是我国企业改制的主要内容。国有企业改制的最初形式是小型国有企业的租赁经营及其产权出售，其法律依据是《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（1988年6月5日国务院发布）与国家体改委、财政部、国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》（1989年2月19日），随后国有企业又可采用承包经营制（1990年2月24日《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》）。外资企业既可采用公司制（合作企业本身可采用委托经营等灵活机制），也可采用承包经营制（1990年9月13日《关于承包经营中外合资经营企业的规定》）。
以所有制性质划分，我国还有另外两种企业形式，即城镇和乡村集体所有制企业与私营企业。因所有制不同，造成企业主体资格不平等，不能形成公平竞争、优胜劣汰的良性机制，违背了市场经济的基本规律。通过1992年5月15国家体改委颁发的《有限责任公司规范意见》与《股份有限公司规范意见》的试行与探索，九十年代初，企业改制的最重要成果和基本经验，就是打破所有制对企业形式的划分，以组织形式和责任形式（有限或无限）为标准划分企业形式，确立了股份制或公司制为企业改制的基本形式，并集中反映在《中华人民共和国公司法》的颁布与实施中。
国有企业改革过程中，伴随着大量职工的下岗、分流与再就业。为了解决这一问题，必须促进中小企业和私营企业的迅速发展。同时，由于对非公有制经济在国民经济中重要地位和作用的深刻认识，推动了我国“无限责任”企业形态的依法确立，即我国颁发了《中华人民共和国合伙企业法》（1997年2月23日公布、1997年8月1日起施行）与《中华人民共和国个人独资企业法》（2000年1月1日起施行），进一步导致了我国企业改制形式的多样化与复杂化。但总体而言，“有限责任”的股份制或公司制，因其本身所具有的投资者风险负担的有限性与收益回报的无限性这一巨大优势，更有助于鼓励投资和创业，促进社会财富的快速增长，故已成为现代企业制度中的主要企业形态。而股份合作制，又可称为股份制或有限责任制中的一种特殊形态（人资两合），既有助于调动企业职工的积极性，又有助于减少企业改制的阻力，降低企业改制的成本与风险，故在国有企业改制中，具有特殊的地位与意义。
笔者通过对我国企业改制历史与基本经验进行回顾和总结，发现这对我国目前公用事业单位改制有着重要的借鉴意义。
2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第（9）项“加快推进和完善垄断行业改革”中指出：“对垄断行业要放宽市场准入，引入竞争机制。有条件的企业要积极推行投资主体多元化。继续推进和完善电信、电力、民航等行业的改革重组。加快推进铁道、邮政和城市公用事业等改革，实行政企分开、政资分开、政事分开。对自然垄断业务要进行有效监管。”这为我国公用事业单位的改制指明了方向。
笔者认为我国公用事业单位改制已走过“企业化经营、国有民营”道路，正在向“股份合作制或公司制”迈进---这既是我国目前企业改制，尤其是公用事业单位改制的基本思路，又是现代企业制度发展的基本规律。因为我国目前的公用事业单位（例如医院、邮政、铁路以及律师事务所、会计师事务所等社会中介机构或组织）与当初的国有企业在性质和处境上并没有实质性差别。由于中国已加入WTO，中国政府在对外开放的行业、领域及其步伐上有着庄严承诺，中国的公用事业单位正面临着严峻挑战：所有的市场经营主体均应享有平等或同等的国民待遇，公平竞争。
谁能够严格遵循市场经济规律和现代企业制度的发展规律，主动调整自己（或改制），谁就能赢得先机，在未来的激烈竞争中立于不败之地。
注释:
附参考书目：
1、《现代公司治理结构规范运作论（修订版）》，梅慎实著，中国法制出版社2002年3月修订版。
2、《新编公司法教程（第二版）》，江平、方流芳主编，法律出版社2003年1月第2版。
3、《公司设立与改组》，吴晓求主编，中国人民大学2002年3月第1版。
4、《公司并购原理》，吴晓求主编，中国人民大学2002年4月第1版。
5、《公司治理与上市公司收购》，汤欣著，中国人民大学出版社2001年3月第1版。 出处:无出处 |
240331
何尧德
一、 企业改制概念的澄清
二、 企业改制与公司并购、公司治理
三、 企业改制的政策背景与法制环境
四、 律师在企业改制中的业务范围与工作流程
五、 律师在企业改制过程中需重点把握的问题
（一）企业改制的目标与形式
（二）原企业债权债务的划分及其清理或处置
（三）职工的安置问题
（四）产权（包括债权与知识产权）、股权或资产的转让协议
六、 企业改制历史经验的总结对我国公用事业单位（如医院、邮政或铁路等）改制的启示
一、 企业改制概念的澄清
企业改制，即依法改变企业原有的资本结构、组织形式、经营管理模式或体制等，使其在客观上适应企业发展的新的需要这一过程，又称企业股份制或公司制改造或改组。这是建立现代企业制度的重要途径。可企业改制与改革、改造或改组有着怎样的关系呢？
改革属于政治性或政策性概念，企业改制渊源于中国改革、尤其是国有企业改革，已成为国有企业改革过程中的一个通用的法律术语或经济学概念，并广泛运用于非国有企业改造或改组之中；而改造、改组属于企业改制过程中的技术性用语，或者说是企业改制中的一种重要技术方式而已。从总体上讲，笔者认为，企业改制主要有以下两大类型：
（一）国有企业改制，这既是计划经济的产物，又是国有企业改革的产物。通过《全民所有制工业企业法》（1988年8月1日起施行）的颁布，经《有限责任公司规范意见》及《股份有限公司规范意见》（1992年5月15日国家体改委印发）的试行和探索与《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（1992年7月23日国务院发布）的施行，到1994年7月1日实施《中华人民共和国公司法》（1993年12月29日公布、1999年12月25日修正），国有企业改革的基本方向和思路是股份化或公司制，即国有企业依照《公司法》的规范，改组为有限责任公司或股份有限公司（包括上市公司与非上市公司两种）。
（二）非国有企业改制，又分为两种基本类型，即：1、《公司法》实施前依照法律、行政法规设立的集体企业、私有企业和外商投资企业，均可因《公司法》的实施而改组为有限责任公司或股份有限公司。
2、《公司法》实施后所设立的有限责任公司或股份有限公司或其他企业因其自身经营发展的需要通过并购或债转股等方式所发生的公司改制，属于企业改制的新类型。随着国有企业改革或改制目标的逐步实现，这将成为二十一世纪中国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中企业或公司改制的主要形态。笔者通过对公司改制形式进行探讨，认为它分为以下14种主要的企业改制形式：
（1）因设立分公司、子公司或组建集团化公司所引起的公司改制；
（2）因委托经营（如中外合作企业）、承包经营或租赁经营所引起的公司改制；
（3）因公司分立所引起的公司改制；
（4）因公司合并（吸收合并、新设合并、控股合并）引起的公司改制；
（5）因公司收购引起的公司改制；
（6）因公司破产、清算或重组引起的公司改制；
（7）各种债转股引起的公司改制；
（8）有限责任公司与股份有限公司相互转化时所引起的公司改制；
（9）非上市的股份公司（即发起设立股份公司）与上市的股份公司（如募集设立股份公司）互相转化所引起的公司改制；
（10）内资有限责任或股份有限公司改组为外商投资有限责任或股份有限公司（包括利用外资改组国有企业或公司）；
（11）个人独资企业、合伙企业改组为有限责任或股份有限公司；
（12）境内股份公司境外上市（包括到香港上市）引起的公司改制；
（13）境内企业或公司到香港创业板上市引起的公司改制；
（14）因项目融资组建项目法人或项目公司所引起的企业改制。
二、 企业改制与企业或公司并购、公司治理
企业改制以建立现代企业制度为使命。股份合作制与公司制均是现代企业制度的有效组织形式。前者一般适用于城镇集体企业、中小国有企业（可参见《北京市城镇企业实行股份合作制办法》第二条）,具有特殊性, 劳动联合与资本联合并重；后者又称股份制或公司制,适用范围更为广泛,作为现代企业制度的主要组织形式,2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中将其作为“公有制的主要实现形式”,其着眼点在于资产所有者与资产经营者相分离,通过完善公司法人治理结构,尽可能实现股东和公司效益目标的最大化。而公司法人治理结构是公司制的核心（见1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》）。
公司治理属于公司（或企业）改制的重要内容，通过完善公司法人治理结构而实现。即所有者、经营者和监督者之间通过公司章程的制定或修改，通过公司权力机关（股东大会）、经营决策与执行机关（董事会、经理）、监督机关（监事会）的设置、权力的配置及其制衡机制的建立并对各组织机构的职权、责任及其各种事务的议事规则的明确规定，使公司的各组织部门有机协调，快速运转，实现其效益、效率目标的最大化。因此，在企业改制或公司治理过程中，既要考虑公司法律、法规方面的规范化要求，不能违背其强制性或禁止性规定，又要充分结合出资各方（股东）的实际情况，切实反映出资者的真实愿望和市场经济环境下现代公司发展的客观规律。
《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中已明确规定完善公司法人治理结构的基本原则：“按照现代企业制度要求，规范公司股东会、董事会、监事会和经营管理者的权责，完善企业领导人员的聘任制度。股东会决定董事会和监事会成员，董事会选择经营管理者，经营管理者行使用人权，并形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制。”，这为我国的企业改制与公司治理指明了方向，而中国证监会2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》已经为上市公司的改制或治理提供了操作规范和衡量标准。
企业或公司并购（merger and acquisition, M & A）是企业或公司的合并与收购的简称，均是引起公司治理与公司改制的重要前因和法律事实。换言之，企业改制有着比公司并购与公司治理更大的外延和更丰富的内涵。公司并购是在建立和完善市场经济体制过程中，平等的市场主体遵循公平竞争、优胜劣汰的市场经济规律的必然产物，是不同的市场经济主体之间遵循市场化原则实现资源的优化配置和资本、知识、人才的合理重组与有效流动的重要方式。一旦发生公司并购，无论是股权并购还是资产并购，无论是内资并购还是外资并购，必然因目标公司（被并购方）资本结构的改变导致该公司的实际控制权发生（包括可能发生）移转，必然导致该公司的法人治理结构（包括其组织机构、组织方式、经营管理模式或体制）发生改变，即必然导致该企业或公司改制。
三、 企业改制的政策背景与法制环境
我国企业改制是在政策先行、试点探索并总结经验、立法规范普遍推广的过程中进行。小平同志的南巡讲话，清除了阻碍企业改制姓“社”或姓“资”的观念性障碍，为制度变革开辟了道路，推动了《中华人民共和国公司法》的诞生。公司法的实施（1994年7月1日），是对该法颁布之前的企业改制经验的总结，它和国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（1994年8月4日发布施行）与《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》（1995年12月25日发布施行）等，已共同成为指导我国企业改制的基本法律和法规。
由于我国企业实行外商投资企业法（中外合资、合作、外商独资）与公司法相并存的立法体制，为了二者在实务操作上的衔接与协调，对外贸经部发布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日发布实施），并与国家工商总局联合发布《关于外商投资企业合并与分立的规定》（1999年9月23日发布、2001年11月22日修改并实施）。
1999年9月22日中国共产党第十五届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》将国有企业改制推向深入。1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议对《公司法》第67条、229条予以修正，以适应企业改制和发展新的要求。2000年国家经贸委发布了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，为国有及国有控股大中型企业进一步改制提供了指导。而中国证监会参照国外公司治理的实践经验，发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（2001年8月16日）与《上市公司治理准则》已经为上市公司的改制或治理提供了操作准则和衡量标准。
WTO的到来，加速了我国企业改制的步伐，对外贸经部发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》（2002年11月13日）与《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003年1月2日发布、2003年4月12日施行），国务院发布了《企业国有资产管理暂行条例》（2003年5月27日施行），国务院国有资产监督管理委员会公布了《国有企业清产核资办法》（2003年9月9日施行），这为涉及外资、国有资产的企业并购改制提供了操作规范。而北京市人民政府办公厅印发的《北京市关于境外投资者和境内非公有制经济组织并购国有工业企业暂行办法》（2003年9月30日）首次将境外投资者与境内非公有制经济组织并购国有工业企业予以同等对待，统一规范，更具有积极意义。
2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第（4）项“推行公有制的多种有效实现形式”中规定：“要适应经济市场化不断发展的趋势，进一步增强公有制经济的活力，大力发展国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。需要由国有资本控股的企业，应区别不同情况实行绝对控股或相对控股┅┅其他行业和领域的国有企业，通过资产重组和结构调整，在市场公平竞争中优胜劣汰。发展具有国际竞争力的大公司大企业集团。继续放开搞活国有中小企业。以明晰产权为重点深化集体企业改革，发展多种形式的集体经济。”这在新世纪从战略的高度为我国企业改制指明了方向。同时，该《决定》第（5）项“大力发展和积极引导非公有制经济”、第（6）项“建立健全现代产权制度”、第（7）项“建立健全国有资产管理和监督体制”、第（8）“完善公司法人治理结构”等确立了新时期我国企业改制的基本思路和原则，必将促进《中华人民共和国公司法》第二次修正和完善，必将把我国企业改制推向新的高潮。
四、 律师在企业改制中的业务范围与工作流程
今日的企业改制，其政策性或体制性的障碍越来越少，但所涉及的法律技术操作性却越来越复杂。因为一个企业改制，将涉及到众多的法律、行政法规、部门规章、地方性法规，必须整体把握，综合运用，既要排除其存在或可能存在的法律障碍，又要结合企业自身的具体情况和实际需要，不断进行制度创新。
（一）律师在企业改制过程的业务范围
1、改制前期，接受委托方聘请，开展尽职调查，跟踪分析国家相关法规、方针、政策和动态，为企业改制领导决策提供咨询和法律意见。
2、准确把握需改制企业的实际现状，为其资产清查、产权界定及其资产负债、财务审计报告、资产评估等进行核查验证和提供法律建议，并协助制定合理的改制目标。
3、为改制从战略上进行总体策划，参与编制和提供多种改制思路和方案（这是最重要的）：
（1）中外合资、合作、外商独资: 外商、港商、台商及国内大公司投资、新建、设立企业或收购国有企业或非国有企业，引入全新的管理机制。
（2）股份合作经营制：以城镇集体和内部职工共同出资为前提条件，同时吸纳社会和个人股金共同办企业，可以新建企业，也可以在原中小国有企业基础上改造，吸取股份制管理办法，实行劳动联合为主，资本为辅的经营管理形式。
（3）产权、股权、资产转让，并购重组，包括并不限于：
（a）将企业整体或部分资产，通过招投标的形式，转让给职工个人所有或个人经营。
(b) 部分转制：资产评估确认后，通过招投标，整体转让给职工个人，建立新型劳动聘用关系，转让所得资金主要用于退休人员剥离支出，支付职工补偿金及偿还债务。
(c) 对所有资产进行公开转让，企业改制成为独立的法人实体，在编职工一律与原单位解除劳动关系，转让价款除去改制成本后，专项用于原有企业改革遗留问题处理；
(d) “动产买断，不动产租赁”，将企业固定资产租赁给经营者使用，经营者享有节余的经营收益，承担经营风险。
（4）公司化改制，有限责任公司与股份有限公司为两种基本的公司形式，将企业改制建立成具有科学性、规范化的资本结构、组织运行方式和经营管理模式公司，使其既能满足该企业自身发展的需要，又能符合充满生机与活力的现代企业制度发展的客观要求。
（5）前述改制思路的综合运用，探索新的改制模式，不断进行制度创新。
4、起草、审查和出具与改制有关的法律文件：
（1）新设立或组建企业的资产重组、资本结构及相关招标方案；
（2）新设立或重组企业（包括变更登记）的协议和章程草案；
（3）新设立或重组企业的法人治理方案（即股东会、董事会、监事会、经营管理层的职责划分及组织方案）；
（4）新设立或重组企业的运营管理方案；
（5）新设立或重组企业的风险负担和利润分配方案等。
5、 审查企业改制方案及其相关法律文件是否符合现行法律、法规、政策规定，排除其存在或可能存在的法律障碍。
6、 审查企业改制过程中的所有法律文件（包括并不限于其债权债务清理、职工安置、资产重组或移转的合同或协议）的合法性与可操作性。
7、 代为办理有关行政性确认和审批：
（1）行业主管部门的审批；
（2）国有资产管理部门对所涉及国有股权的评估、转移、变更的确认或批准；
（3）涉及土地使用权的作价、评估或产权移转的，还需经土地管理部门的审批或确认；
（4）涉及外商投资或并购的，需报商务主管部门的审查和批准；
（5）报国家改革与发展主管部门的审查和批准；
（6）工商行政管理部门进行改制设立或变更登记等。
8、 涉及国有产权交易的，应遵循产权交易地的交易规则。如在北京产权交易中心交易，应提交如下文件，并审查其真实性和完整性：
（1）企业产权出让的申请书、购买企业产权的申请书；
（2）出让方和受让方的资格证明或者其他有效证明；
（3）受让方的资信证明；
（4）企业产权权属的证明文件；
（5）出资人准予出让企业产权的证明；
（6）出让标的情况的说明；
（7）非公司制国有企业职工代表大会和工会意见的书面材料，或者城镇集体企业职工（代表）大会作出的决议；
（8）法律、法规、规章规定的其他文件。
9、 企业改制后，律师受聘担任其常年或专项法律顾问。
（二）律师在企业改制中的的工作职责
1、 参加改制领导小组，协助聘请具备资格的注册会计师、资产评估师
A、 申请改制；
B、 资产清理、产权界定、债权债务清理、职工安置；
C、 申请产权评估立项、认定或确认；
D、 与有关部门协调，包括有关管理机关和中介机构；
E、 其它改制事项的协调。
2、 提出企业改制的总体安排意见，参与制定改制方案，即在合理制定职工安置、债权债务处置方案的基础上提出企业重整方案，例如：
A、 资产重组：各种资产结构和法律形态的调整；
B、 债务重组：负债结构和负债比例调整，债务处理；
C、 股权重组：资金、技术、管理等股权结构及期股等设置；
D、 业务重组：原有企业的哪些业务及其所产生的效益可进入改制后的企业、非营利性业务的处置等；
E、 机构重组：企业组织结构设计及约束、激励机制的设定；
F、 人员重组：董事会、经理人员、监事会等管理人员的设置和职权调整。
3、审查改制过程中所涉及的产权、股权或资产转让协议合法性与操作性，其具体内容主要包括：转让（出售）比例、交易价格、付款方式及条件、产权交割事项等
4、 起草审核上报文件
A、 各种申请文件；
B、 发起人或重组人协议草案；
C、 企业运作章程草案；
D、 投、融资法律文件
E、 其它法律文件。
5、 出具法律意见书
根据改制企业或管理机关的需要就某些专项法律问题或法律事实出具法律意见书。
6、 进行改制辅导
A、 改制前辅导；
B、 改制中辅导；
C、 改制后辅导。
通过辅导增强企业经营管理者和广大职工的责、权、利意识，充分认识企业改制和建立现代经营管理体制的意义，团结协作，共同实现企业改制的预期目标。
（三）企业改制工作流程图如下：(图略)
五、 律师在企业改制过程中需重点把握的问题
（一） 企业改制的目标与形式。首先应对原有企业的基本情况有一个客观、真实和准确的了解与把握，律师对此进行总体策划，提供可能进行的各种改制思路与方案，然后在详细分析其现实性和可操作性基础上，为改制方领导提供一个该企业改制的最佳方案。其中，应重点把握拟组建企业的组织形式，采用股份合作制还是公司制，采用有限责任公司还是股份有限公司，采用发起人设立还是募集设立。根据不同的组织形式，设计出相应不同的资本结构方案、融资方案及其法人治理结构方案等。这不仅需要对现行有关企业制度的法律、法规、部门规章有着全面准确的了解，而且需要对股份合作制和公司制的基本原理及其发展趋势有着深刻的理解。
（二） 原企业债权债务的划分及其清理或处置。作为整体重组或改制的企业，全部资产和负债由改制后的企业承担，不存在资产和负债的划分问题，而当改组后原企业仍以某种形式保留时，必然发生资产和负债的划分问题。首先，可将经营性资产和非经营性资产完全划开，将经营性资产折股投入拟组建的企业，将非经营性资产剥离，或留在原企业，或组建为新的第三产业服务性单位，也可将企业的社会功能由保险公司（或其他社会保险机构）、教育系统、医疗系统等社会公共服务系统承担。
在进行资产和负债的划分时，一般有两种标准确定其划分的基准。一种是以资产的性质为标准，凡经营性资产和因生产经营活动而产生的负债划归拟组建的企业（如广州造船厂的改组），另一种基准以机构为标准，即划入拟组建企业的单位的资产和负债均随其转移到新组建的企业（如马鞍山钢铁公司的改组）。实践中，这两种基准经常被混合采用。
由于一个企业的资产和负债随时都处于变化之中，故在进行境外上市公司的改组时，一般采用对改组企业进行会计审计和资产评估的基准日作为划分资产和负债的基准日。
最高人民法院2003年1月3日发布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2003年2月1日起施行）为企业改制过程中原企业债权债务的清理或处置确立了十分重要的统一规则：
（1）企业公司制改造中，企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。
企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。
（2）企业股份合作制改造中，企业通过其职工投资增资扩股，或者由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，或者企业向其职工转让部分产权，由企业与职工共同组建股份合作制企业的，原企业的债务均由改造后的股份合作制企业承担。
企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。
（3）在企业分立中，债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。分立的企业在承担连带责任后（没有约定或者约定不明的），根据企业分立时的资产比例分担。
（4）在企业债权转股权中，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段，骗取债权人与其签订债权转股权协议，债权人在法定期间内可以依法行使撤销权。
（5）在国有小型企业出售中，出卖人对所售企业的资产负债状况、损益状况等重大事项未履行如实告知义务，影响企业出售价格，买受人就此向人民法院起诉主张补偿的，人民法院应当予以支持。
企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。如果买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。
企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如果出卖人在出卖时参照公司法的有关规定公告通知了债权人，而且债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。
（6）在企业兼并中，企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。
企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。
以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。
（三） 职工的安置问题。
企业改制中，职工的安置问题十分重要，不仅涉及职工的切身利益，关系着社会稳定，而且关系着改制企业的人员重组（既包括高级管理人员、又包括广大员工）、资源整合与顺利发展。一般而言，当企业负债大于资产（即资不抵债）时，多采用破产、清算和重组，职工的工资与劳动保险费用优先受偿，能更有助于保护职工的利益。
当被改制企业资产大于负债时，职工安置存在较强的法律技术问题，涉及到较多的法律、法规与部门规章的协调与综合运用。首先，国有企业改制职工应适用许多特殊规定，而非国有企业职工当在实践中无具体规则适用时，可参照国有企业职工改制安置规则。目前，国有企业职工与非国有企业职工安置原则正在趋于统一。其中，职工安置费用范围与数额的确定及其相关法律规范的准确适用具有重要意义。
职工安置费用主要分以下几项：（1）所拖欠的职工工资。
（2）职工的社会保险费及工伤保险费，分为基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费与工伤保险费，国有企业职工还涉及住房公积金的提取，即所谓“四险一金”，主要适用国务院发布的《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月22日）、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）与《工伤保险条例》（2003年4月27日发布、2004年1月1日施行）等法规。劳动和社会保障部颁发了《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（2001年12月22日）与《社会保险稽核办法》（2003年2月27日发布、2003年4月1日起施行），北京市人民政府2003年12月1日公布了《北京市实施办法》（2004年1月1日施行）。故目前已经形成了较为严密的社会保障法规体系。
（3）在企业改制中，因企业改制而违反和解除劳动合同的，需向职工支付经济补偿金，可参照劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（1995年1月1日起施行），用人单位根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金（参见劳动和社会保障部办公厅1998年10月26日《关于破产企业职工安置有关政策问题的复函》）。
（4）因破产重组改制的，需向自谋职业的职工发放一次性安置费。依据国务院发布的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（1994年10月25日）与《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（1997年3月2日）及劳动和社会保障部办公厅《关于破产企业职工安置有关政策的复函》（1998年10月26日），对自谋职业的职工，可一次性给付安置费，标准不高于试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍。这一政策适用于破产企业的各类职工，包括合同制工人。
总体上讲，企业改制中的职工安置，应结合被改制企业的实际情况，遵循企业与职工及其代表（工会组织）之间自愿协商和国家干预相结合的基本原则。
（四） 产权（包括债权与知识产权）、股权或资产的转让协议 。笔者认为该转让协议应包括如下主要条款：
（1） 协议各方的自然状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
（2） 协议各方的陈述、声明与保证条款（如已取得第三方一切必要的同意、授权及核准）；
（3） 转让标的物（股权、债权、知识产权或资产）的基本情况及出让方所应承担的瑕疵保证责任；
（4） 双方认可的交易价格；
（5） 产权变动的支付方式与条件（例如折资入股的份额和比例）；
（6） 协议各方履行其义务的期限与前提条件（如必要的审批或确认）；
（7） 双方完成交割前（即产权变更登记）的风险负担；
（8） 违约责任（包括损害赔偿责任）及其免责条款；
（9） 争议的解决方式；
（10） 协议各方因本次交易所应尽的其他辅助义务，如适当的保密义务等。
该转让协议不仅应遵循我国合同法中的基本原则及其制度保障（如转让协议的效力规则），遵循公司法中的有关特别规定（如董事会、股东会的授权或决议），而且应经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批（如涉及国有资产或土地使用权，需经国有资产管理部门或土地管理部门的审核或确认）。如果在北京进行国有企业改制，发生产权交易，需在北京市产权交易中心办理其产权交割手续。律师应对该转让协议所有内容进行全面审查，规避其可能存在的法律风险。
六、企业改制历史经验的总结对我国公用事业单位（如医院、邮政或铁路等）改制的启示
我国企业主体的多样化，决定了企业改制形式的多样化。我国第一部企业立法是《中华人民共和国中外合资企业法》（1979年7月1日通过，1990年4月4日及2001年3月15日进行过两次修正），随后颁布了《中华人民共和国外资企业法》（1986年4月12日通过、2000年10月31日修正）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年4月13日通过、2000年10月31日修正）与《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（1988年4月13日通过），确立了外资企业与国资企业相并存的企业制度，国有企业占绝对主体，外资企业是我国对外开放的必然要求，也是我国探索现代企业制度的最初尝试。
我国的国有企业因历史原因有着较强的行政性，而并没有成为一个真正的市场经营主体，故国有企业改制是我国企业改制的主要内容。国有企业改制的最初形式是小型国有企业的租赁经营及其产权出售，其法律依据是《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（1988年6月5日国务院发布）与国家体改委、财政部、国有资产管理局联合发布的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》（1989年2月19日），随后国有企业又可采用承包经营制（1990年2月24日《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》）。外资企业既可采用公司制（合作企业本身可采用委托经营等灵活机制），也可采用承包经营制（1990年9月13日《关于承包经营中外合资经营企业的规定》）。
以所有制性质划分，我国还有另外两种企业形式，即城镇和乡村集体所有制企业与私营企业。因所有制不同，造成企业主体资格不平等，不能形成公平竞争、优胜劣汰的良性机制，违背了市场经济的基本规律。通过1992年5月15国家体改委颁发的《有限责任公司规范意见》与《股份有限公司规范意见》的试行与探索，九十年代初，企业改制的最重要成果和基本经验，就是打破所有制对企业形式的划分，以组织形式和责任形式（有限或无限）为标准划分企业形式，确立了股份制或公司制为企业改制的基本形式，并集中反映在《中华人民共和国公司法》的颁布与实施中。
国有企业改革过程中，伴随着大量职工的下岗、分流与再就业。为了解决这一问题，必须促进中小企业和私营企业的迅速发展。同时，由于对非公有制经济在国民经济中重要地位和作用的深刻认识，推动了我国“无限责任”企业形态的依法确立，即我国颁发了《中华人民共和国合伙企业法》（1997年2月23日公布、1997年8月1日起施行）与《中华人民共和国个人独资企业法》（2000年1月1日起施行），进一步导致了我国企业改制形式的多样化与复杂化。但总体而言，“有限责任”的股份制或公司制，因其本身所具有的投资者风险负担的有限性与收益回报的无限性这一巨大优势，更有助于鼓励投资和创业，促进社会财富的快速增长，故已成为现代企业制度中的主要企业形态。而股份合作制，又可称为股份制或有限责任制中的一种特殊形态（人资两合），既有助于调动企业职工的积极性，又有助于减少企业改制的阻力，降低企业改制的成本与风险，故在国有企业改制中，具有特殊的地位与意义。
笔者通过对我国企业改制历史与基本经验进行回顾和总结，发现这对我国目前公用事业单位改制有着重要的借鉴意义。
2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》第（9）项“加快推进和完善垄断行业改革”中指出：“对垄断行业要放宽市场准入，引入竞争机制。有条件的企业要积极推行投资主体多元化。继续推进和完善电信、电力、民航等行业的改革重组。加快推进铁道、邮政和城市公用事业等改革，实行政企分开、政资分开、政事分开。对自然垄断业务要进行有效监管。”这为我国公用事业单位的改制指明了方向。
笔者认为我国公用事业单位改制已走过“企业化经营、国有民营”道路，正在向“股份合作制或公司制”迈进---这既是我国目前企业改制，尤其是公用事业单位改制的基本思路，又是现代企业制度发展的基本规律。因为我国目前的公用事业单位（例如医院、邮政、铁路以及律师事务所、会计师事务所等社会中介机构或组织）与当初的国有企业在性质和处境上并没有实质性差别。由于中国已加入WTO，中国政府在对外开放的行业、领域及其步伐上有着庄严承诺，中国的公用事业单位正面临着严峻挑战：所有的市场经营主体均应享有平等或同等的国民待遇，公平竞争。
谁能够严格遵循市场经济规律和现代企业制度的发展规律，主动调整自己（或改制），谁就能赢得先机，在未来的激烈竞争中立于不败之地。
注释:
附参考书目：
1、《现代公司治理结构规范运作论（修订版）》，梅慎实著，中国法制出版社2002年3月修订版。
2、《新编公司法教程（第二版）》，江平、方流芳主编，法律出版社2003年1月第2版。
3、《公司设立与改组》，吴晓求主编，中国人民大学2002年3月第1版。
4、《公司并购原理》，吴晓求主编，中国人民大学2002年4月第1版。
5、《公司治理与上市公司收购》，汤欣著，中国人民大学出版社2001年3月第1版。 出处:无出处
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