附保护第三人作用之合同研究

原作者：马强
摘要：附保护第三人作用之合同是德国判例法确立的制度，其作用在于突破合同相对性原理，使与合同当事人有特殊关系的第三人能够基于合同获得损害赔偿。本文对附保护第三人作用之合同的起源、适用条件、与美国法上的默示担保义务的比较等问题作了探讨，同时对附保护第三人作用之合同的类型作以归纳，并对我国是否借鉴此制发表了浅见。
关键词；合同效力条件默示担保

附保护第三人作用之合同，是指特定合同一经成立，不仅在合同当事人双方间产生权利义务关系，同时，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、保护，通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所遭受的损害，也应依照合同法的原则，负赔偿责任。换言之，即特定合同关系兼具保护第三人的作用。  附保护第三人作用之合同尚未上升为法律，但大陆法系国家的判例承认此制，英美法系国家也存在与其类似的默示担保制度，由于此制在处理某些纠纷中具有特殊的作用，在审判实践中具有独特的价值，因此，本文试就附保护第三人作用之合同制度的有关问题加以探讨。
一、附保护第三人作用之合同制度的起源探究
“附保护第三人作用之契约”(Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte)于民法上并无具体明文可资为据，系由德国判例学说孕育而成。德国判例一而再地肯定这一合同形态，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人与契约约定之给付自有息息相关之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“注意”之义务。该注意义务为契约之义务，义务一有不尽，即构成违约。第三人如因而受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应许该第三人得直接请求赔偿损害。 实际上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实际上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受保护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可请求赔偿为宜。 德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民典第328条为第三人利益契约条款为当事人请求权基础，其主要目的在于弥补德国民法典雇主责任制度的不足，加强保护与债权人具有特殊关系的第三人的利益。德国帝国法院1930年2月10日的判例堪称此制运用的典范，该案的案情是：承租人M太太委请修理行安装煤气表，由于修理行雇员的重大过失(其中一螺丝没有拧紧)，酿成爆炸事故，未致M太太，却致其所雇女佣身体上部受重伤。依其他国家法律，于此种情形该女佣无疑可以对修理行主张侵权损害赔偿，而且修理行亦应对其雇员在职务范围内的行为负严格责任。但在德国，依德国民法典第831条，雇主可以通过证明自己对雇员之选任监督已尽相当的注意义务而免责，而在实务上关于此项免责举证，向来均从宽认定；显然，该女佣主张侵权损害赔偿甚为不利。然而，根据德国民法典第278条的规定，假若对雇主主张契约法上损害赔偿责任，则雇主不得以证明自己尽了选任和监督义务而免责。正是基于上述考虑，上诉法院遂确认M太太与修理行之承搅契约乃为第三人利益契约，受害女佣(原告)据此第三人利益契约可以对修理行(被告)主张损害赔偿。
帝国法院肯定上诉法院原告为为第三人利益契约中第三人的见解，认为：契约的解释，应当以契约的目的、当事人的意图、交易的性质为依据。本案中，依德国民法典第628条，承租人M太太对原告之祸福负有注意义务。被告应该意识到，契约当事人M太太不但有权要求煤气表安装适当，而且有权要求不能对其本人及其依法对之祸福负责之人的身体健康造成损害。依德国民法典第157条，M太太与修理行的承揽契约，应当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿请求权这一内容。因此，根据德国民法典第328、278条的规定，帝国法院判决原告胜诉。
帝国法院将德国民法典第328条为第三人利益契约条款作为原告请求权的基础，遭到了德国学者Larenz教授的批评，他将此项制度与为第三人利益契约加以区分，并特将其称之为“附保护第三人作用之契约”。依Larenz教授的见解，此项制度乃建立在基于诚信原则而发生的注意、保护等附随义务上。依契约的目的、意义以及诚实信用原则，契约上的注意与保护等附随义务，原则上应当延伸及于因债权人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债权人对之负有照顾及保护义务的人。债权人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其保护之人不应因契约相对人的欠缺注意而遭受损害，也具有利益。 换言之，此项附随义务应扩张及于债权人对之负有特别注意、保护义务的特定第三人，从而在债务人与第三人之间即产生了一种以诚实信用为基础，以注意保护义务为内容的法定债之关系。然而，实务上最大的困难在于“特定第三人”的范围应根据什么标准加以确定。契约债务人的责任的扩大必须有正当的根据。因为债务人应能认识到契约相对人对此人的安全具有如同自己安全一般的信赖，并且享有此种契约保护者，系债务人可得预见的特定范围的人。Larenz教授认为，所谓第三人并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人之给付受到影响之人，即债权人对于其祸福，基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系，从而负有保护、照顾义务者，例如债权人之妻儿、受雇人，以及其所延请之医生等。
Larens教授此项见解被德国判例所采纳。德国联邦法院1968年11月16日在一项重要判决中，曾就此问题加以重申。 养鸡场的主人A为防止鸡病，特请兽医H前来注射，结果引起疾病，损失惨重。经检验后，确定H医生向W 药厂所直接购买之注射液含有不洁物，肇致祸害。一审、二审法院适用“附保护第三人作用之契约”理论，肯定养鸡场主人A得向药厂W请求契约上之损害赔偿。联邦法院认为，本案之情形不能适用此项制度，理由有二：其一，并非任何人均能藉口债务人(W药厂)违反注意义务，径依债务人与债权人(H医师)间之契约，主张自己之损害赔偿请求权，第三人的范围应与契约的目的和意旨以及诚信原则相一致。其二，受契约保护者，仅限于与债务人的债务履行有关联，债权人对之亦负注意、保护义务，因而对之祸福有利害关系之人，即限于债权人基于亲属、劳工、租赁、雇佣等法律关系，对其祸福具有利害关系应为照顾之人。债务人承担此项契约上责任并无不当，因为他应当知道，对受契约保护的一定范围的第三人之安危，债权人有如自己之安危同样关心。 在一般买卖契约或承揽契约，此种情形并不存在，债权人(买受人)对第三人(次买受人或定作人)并无人格法上特别义务，故此等范围之第三人，不受商品制造人与其买受人(兽医H)间所订买卖契约之保护。德国联邦法院强调，若不为此种限制，则债务人之责任将无限扩大，行为之结果势难预见，与“附保护第三人作用之契约”所据以建立之诚实信用原则，将相违背。 德国联邦法院1973年9月19日判决再次重申，“附保护第三人作用之契约中第三人的范围不宜过于扩大，这是原则。”
二、附保护第三人作用之合同的发生依据
附保护第三人作用合同发生的依据是债务人违背其依诚实信用原则所应负的义务——附随义务，根据诚实信用原则的要求，合同在订立时或履行后，当事人负有一定的附随义务，这些义务具体包括：（1）使用方法的告知义务。（2）瑕疵告知义务，订约一方应将标的物的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒产品暇疵。（3）协作、照顾和保护义务。在合同订立中，应尽力考虑他人的利益，尽力能为他方提供便利，要基于善意，对对方的财产利益和人身安全予以保护、照顾。（4）不得欺诈他人。附随义务是依法产生的法定义务，其主要功能在于保障债权的实现，并使债权人以及与债权人有特定关系的第三人的人身和其他利益，不致因债务人的行为而遭致损害，因此，债务人违反附随义务，导致债权人及与之有特定关系的第三人遭到损害，应负赔偿责任。附保护第三人作用之合同，正是建立在基于诚实信用原则而发生的保护、照顾等附随义务上。依照诚实信用原则以及合同的目的，合同上的注意、保护义务，不仅对合同相对人存在，而且也应延伸及于因债权人的关系而与债务人的给付发生接触，而债权人对其负有照顾及保护之人，如房屋租赁合同中与承租人共同居住的人。第三人并不是合同的当事人，债务人对其不负有给付义务，仅负有一定的注意及保护义务，该第三人除于债务人违反此项义务时得依合同请求赔偿外，并无合同上的给付请求权。债务人对第三人基于合同承担损害赔偿责任的原因，首先是债务人应能认识到合同相对人对第三人的安全具有如同自己安全一样的信赖，由于第三人同债权人具有十分密切的特殊关系，要么是债权人的亲属，要么是与债权人共同居住的人，要么是债权人雇佣的人，债权人与第三人已经形成密不可分的关系，债务人基于合同对债权人负有注意，保护等附随义务时，显然应当注意到第三人的存在，他对与债权人关系密切的第三人，自然也应当负注意、保护等附随义务，自己违反合同义务，不仅会给债权人造成损害，而且会及于第三人；其次，基于合同之诉提起损害赔偿，更有利于对第三人利益的保护，如果不允许第三人提起合同之诉，那么第三人只能提起侵权之诉，而侵权责任和违约责任对第三人的保护是不同的：1、归责原则不同，违约责任适用严格责任或过错推定责任，不论合同当事人是否具有故意或过失，只要当事人未按约履行义务，而且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任，而侵权责任通常是以过错责任为归责的一般原则的。2、举证责任不同，在合同责任中，债权人对债务不履行的归责事由，不负举证责任。在侵权责任中，被害人对加害人的过错，应负举证责任。“举证责任之所在，败诉之所在”，因此，举证责任的不同，直接关系到当事人的利益。合同之诉对第三人的保护更加有利。3、诉讼时效期间不同，大多数国家的民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间，从我国《民法通则》的规定来看，因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权，其诉讼时效一般为一年，而因违约产生的损害赔偿请求权，诉讼时效一般为二年。4、对“纯经济损失”的保护不同。“纯经济损失”是英美法上的概念。英美损害赔偿法上的损害，可以分为人身权或财产权的损害和经济利益的损失。前者称为有体损害，后者称为无体损害。无体损害的发生，有因为侵害人身权或财产权的同时而产生(即附随经济损失)，有独立于有体损害而产生(即纯经济损失)。 比如，王小姐系饭店负责接待来宾的前台经理，驾车上班途中因出租车司机于某违章导致两车相撞发生车祸致面部严重受伤，后虽经整容手术，但仍然留下永久性疤痕。饭店因其面部容貌被毁，不适于作前台经理，遂将其辞退，王小姐因此每月减少工资收入5000元。 此案中，王小姐人身伤害及汽车损坏为有体损害，医药费及汽车修理费的支出则为附随经济损失。王小姐因面部容貌被毁招致被辞退减少之工资损失则为纯经济损失，且为所谓“因第三人之有体损害而发生的纯经济损失。 英美法传统学说和判例认为，有体损害、附随经济损失可获侵权法救济，而纯经济损失原则上不得请求侵权损害赔偿。德国民法典第823条第1项规定“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”根据此项规定，在德国，侵权行为侵害的法益，必须是生命、身体、健康、自由、所有权或其他经法院所确认的权利(例如人格权、营业权)；被害法益如果不是德国民法典第823条第1项所列举的权利，或为权利以外的利益，则只有根据德国民法典第823条第2项或第826条的规定请求侵权损害赔偿，从而加害行为必须是违反保护他人法律的行为或故意以背于善良风俗的方法加损害于他人的行为。换言之，英美法所谓“有体损害”以及“附随经济损失”在德国亦可依德国民法典第823条第1项获得侵权法救济，“纯经济损失”则除非有符合德国民法典第823条第2项及第826条规定的情形，不得主张侵权损害赔偿。 为了弥补侵权法的不足，德国遂创设了附保护第三人作用之合同，将其适用于“纯经济损失”的赔偿。在我国，法律虽无明文规定，但在审判实践中，对当事人遭受的“纯经济损失”一般不被算作侵权之诉的损失进而被害人不能获得赔偿，但在违约之诉中，“纯经济损失”是可以获得赔偿的。因此，债务人于履行中，在加害债权人或第三人的情况下，如果只允许第三人提起侵权之诉，那么对第三人的保护是不周全的，甚至会造成不合理的结果。可见，将特定范围之第三人纳入合同法保护范围实有必要。
三、 附保护第三人作用之合同的适用条件
附保护第三人作用之合同的适用条件是：
1、第三人须与合同债务人的债务履行有息息相关的关系，而且因债务人的债务履行不当时，也如债权人一样受有危险（或受到影响），这就是通常所说的履行相关性要件。
2、合同债权人须对于第三人具有关照义务或因与之相处甚近，视该第三人的安全如同自己的安全。
3、合同债务人于合同订立时（或协商开始时）明知第三人与其债务履行有关联且受债权人的照顾与保护。依社会一般理解，被告应知道自己不适当履行合同会给原告及家属带来损害。
四、附保护第三人作用之合同与合同相对性原理
按照合同相对性原理，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。 由于附保护第三人作用之合同要求债务人对合同以外的第三人承担合同责任，因此，附保护第三人作用之合同实际上是打破了合同相对性原理，据此，有的学者认为附保护第三人作用之合同的适用并非十分合理。不可否认，附保护第三人作用之合同在审判实践中的适用确实还存在着一些障碍，这可能就是附保护第三人作用之合同制度产生近百年来始终未能上升为成文法的原因。但是，我们应当看到，债的关系是一种动态发展的过程，当事人在为缔结合同而进行接触和磋商的那时起，即由一般的普通社会生活关系进入了一种特别关系，基于诚实信用原则，在当事人间形成了一种类似契约的信赖关系 。此种信赖关系的成立，非基于当事人的意思表示，其直接产生于公平正义观念。基于这种信赖关系，契约当事人负有照顾、忠实、说明、通知等义务，以期辅助实现债权人的给付利益，与此同时，为保护债权人的人身、财产方面的权益，契约当事人尚负有保护、注意义务等。随着社会生活的复杂化，加强对受害人的法律救济已成为共识，为克服传统契约法理论和侵权行为法制度的不足，附随义务有必要扩大，于是，缔约过失责任理论、侵害债权制度等打破合同相对性原则的制度和理论便应运而生。此种理论和制度与传统理论与制度认为契约责任的成立以当事人间存有契约关系有很大的不同，此类制度和理论，拓宽了附随义务的范围，完善了附随义务理论，无论何者，其所违反的均非契约上的给付义务，但加害人均得以契约承担损害赔偿责任。此被称为契约责任的扩张。契约责任的扩张，主要是因为原有的契约理论不完备，不能很好地解决契约当事人之间的利益平衡问题，除此之外，是为了弥补侵权法的不足。而附保护第三人作用之合同产生的依据也是附随义务，其性质也属契约责任的扩张，在附保护第三人作用之合同发生作用的场合，如果拘泥于合同的相对性原理，与合同一方当事人有特殊关系的无辜的受害人所受到的损害将无法基于合同获得最充分的赔偿，这对无辜的受害人是不公平的。为了加强对与债权人有特殊关系的第三人的保护，契约责任则有扩张的必要，这与保护被害人的理念相吻合。 因此，我们认为，附保护第三人作用之合同在保护第三人方面有其独特的价值，不应因其违反了合同相对性原理就否定之。当然，应当承认，如果不适当地扩大附保护第三人作用之合同的适用范围，令债务人对任何第三人所受的损害均承担违约责任，将会侵害债务人的利益。在实践中，必须严格控制第三人的范围，附保护第三人作用之合同中的第三人，并非泛指债权人以外的任何第三人，其范围仅限于因债务人的给付受到影响的人。具体讲，是债权人对其安危基于亲属、租赁，买卖、劳工、雇佣等具有人格法上的特定关系而负有保护、照顾义务的人，如买受人的家人。在这个特定范围内的第三人，债务人完全应当预见到其与债权人所具有的特殊关系，依诚实信用原则，债务人应当给予注意、保护，照顾，使其不致因其给付而遭受损害。如果不要求债权人与受合同保护的第三人间应当存在特定关系，以限制第三人的范围，势必使债务人责任漫无边际，无限扩大债务人的责任，行为的后果也将难以预见，这有悖于民法的公平原则。因此，第三人的范围应与合同的目的和意旨以及诚实信用原则相一致，债务人对之负注意、保护义务者，仅限于与其债务履行有关联，债权人对之亦应负注意、保护义务，因而对之祸福有利害关系的人。债务人承担此项合同上责任并无不当，因为他应当知道，对受合同保护的一定范围的第三人的安危，债权人有如自己的安危同样关心。附保护第三人作用之合同中的第三人的范围，原则上不宜过于扩大。
适用附保护第三人作用之合同应当明确的另一个问题是，适用附保护第三人作用之合同，将第三人纳入合同法保护范畴，是否会因此加重债务人的责任？我们认为：合同责任原则上之所以较侵权责任严格，有利于被害人，主要原因在于合同是特定人间的信赖关系，债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人，而且是债务人所能预见的人，基于诚实信用原则以及合同上的信赖性，也应负有注意、保护的义务，因此，债务人承担合同责任并未加重其责任，而且第三人的范围又是特定的，所以，这样规定不会扩大债务人的责任。
五、归论
附保护第三人作用之合同因其在贯彻民法诚实信用原则的同时又合理的保护了第三人的利益而受到推崇和重视。在我国，在产品责任方面，附保护第三人作用之合同非常有用武之地。根据我国《产品质量法》第28条的规定，在销售者售出的产品不合格的情况下，用户和消费者只能直接向与其有合同关系的销售者提出请求，而不能向与其无合同关系的生产者、供货者请求，可见，我国法律并没有承认直接诉权（合同法中也未规定物的瑕疵担保责任），只有当产品因存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害时，受害人方可基于侵权行为的规定向生产者、销售者提出请求。但在现实生活中，直接向用户、消费者销售产品的销售者，常因关闭、破产、歇业等原因不复存在，于此情形，拘泥于《产品质量法》第28条的规定，将使消费者购买的不合格产品无法得以退还。为加强对作为最终买主的庞大消费者的法律保护，我国法律应允许最终买主向与其无合同关系的卖主及生产者提起诉讼。我们认为，在这方面可以借鉴附保护第三人作用之合同的理论，扩大合同对第三人的保护，使第三人可依据合同对与其无合同关系的生产者、供货者等提起诉讼和请求。扩大合同对第三人的保护的依据在于：产品的制造者、销售者通常就其制造、销售的产品质量负有明示的或默示的担保义务。尤其是就默示担保来说，它是法律为保护买受人利益而规定的制造者、销售者所应尽的义务，不论当事人在合同中是否规定，制造者、销销售者均应负此义务，此种担保义务不仅在效力上及于买受人，而且应及于与买受人有密切关系的人或使用产品的消费者。例如：法律规定生产者、销售者应负有保证其产品不存在危及他人人身、财产安全的不合理的危险的担保义务，［21］此种义务不仅仅是针对买受人而设的，而且是针对一切使用产品的消费者所设定的。正是因为担保义务要及于第三人，因此合同关系也应在效力上扩及到第三人，这样，第三人才可以基于品质担保而跨越数个流转合同而直接向生产厂商、销售者主张权利。如果厂商在其制造的商品标识上所附的免责条款不合理，或销售者与买受人所订的合同中的免责条款不合理，消费者也可以跨越数个合同关系而主张合同无效。当然，扩大合同关系对第三人的保护，应当明确第三人的范围。［22］
附保护第三人作用之合同扩大了合同对第三人的效力，使与合同当事人具有密切关系的第三人也能受到合同的保护，因此，我国判例应引入此制度，解决对第三人保护不力的问题。
                                                                                                                                 注释:
            
王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）［M］.北京： 中国政法大学出版社,1998.34.
（台）曾世雄.《损害赔偿法原理》［M］. 三民书局股份有限公司，1996.275.
（台）曾世雄.《损害赔偿法原理》［M］. 三民书局股份有限公司, 1996.273.
王文钦.德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展[J].中外法学,1994(2).
（台） 刘春堂.民商法论文集（二）［C］. 自版第82页.
王泽鉴.民法学说与判例研究( 第二册) ［M］.北京： 中国政法大学出版社,1998.39.
BGHZ 51，91 NJW 69，269mitAnm. Diederichsen.
王文钦 .德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展[J].中外法学,1994(2).
王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）［M］.北京： 中国政法大学出版社,1998.40.
Markesinis. An Expanding Tort Law ___ThePrice ofa Rigid Contract Law.103LQR （1987）.P361、362.
（台）邱琦.过失不当陈述之研究 [D]. 国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992.14.
（台）邱琦.过失不当陈述之研究 [D]. 国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992.14.24.
英美法纯经济损失不获侵权法救济是指过失所致纯经济损失而言，欺诈除外。参阅Lability for Economic Loss in Tort，The Law of Tort,P45,Duckworth（1986）.
（台）邱琦.过失不当陈述之研究 [D]. 国立台湾大学法律学研究所硕士论文1992. 29～30.
王文钦.《德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展[J].中外法学,1994(2).
德国法院最先适用“附保护第三人作用之契约”制度于“纯经济损失”，乃是1965年7月6日联邦法院遗嘱纠纷案判决。“A年迈，意欲订立公证遗嘱，将其女儿B列为唯一继承人，而仅将其小部分遗产给其孙儿C(其女儿的侄子)。为此，A向律师D咨询，并于其女儿B在场的情况下，同律师D进行了讨论，律师D亦摘记其遗嘱内容，由于当时律师D尚未被任命为公证员，他承诺尽快安排公证员与遗嘱人A见面，以便用公证形式记定最终遗嘱。然而，尽管其女儿B多次电话催促，律师D迟迟未予办理。不久A去世，依德国继承法，其女儿B与其孙儿C各得遗产一半。其女儿B遂诉至法院，要求律师D赔偿其本应作为唯一继承人所得遗产与其实际所得遗产之差额，德国联邦法院最终判决其女儿B胜诉。此案中，因律师D的过失不作为，B受有损失。此项损失为“纯经济损失”，非B之财产、健康、身体、自由、所有权或其他权利受侵害所致，亦无律师D违反保护他人法律以及违背善良风俗侵害他人权利之事实；因而，德国民法典第823、826条显然不能作为B之请求权基础。既然不能适用侵权法，法院转而求助于契约法。法院首先讨论律师D是否违反为第三人利益契约。毫无疑问，契约当事人乃是律师D与B父A。虽然协商时B在场，而后来亦曾积极参与，但律师D自始并未承诺向B履行契约义务，B亦无权要求律师D对其履行契约义务。基于此。法院认定并不存在为第三人利益契约，B不得以为第三人利益契约中第三人的身份对律师D主张损害赔偿。 此案的详细内容，参见王文钦.德国法上“附保护第三人作用之契约”制度的新发展[J].中外法学.1994(2).

王利明.民商法研究( 第三辑)[C]. 北京：法律出版社,1999 .437.
（台）刘春堂.民商法论文集（二）[C].自版第82页.
（台）刘春堂.民商法论文集（二）[C].自版第68页.
［21］产品质量法[Z].第14条、第30条.
［22］王利明.民商法研究(第三辑)[C] .北京：法律出版社,1999 .577.
A Study on Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte
MaQiang
(The Second Intermediate People’s Court of Beijing, Beijing 100078)
Abstract: Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte is established by German case law and it is an exception to the relativity of contract, which enable the third person related to the contract get compensation for the damage in the contract.. The article discusses the origin and applicable conditions of and compares it with the implied warranty of American law .The articles also classified the types of this contract and reaches a conclusion on whether to introduce this system to China.
Key words: effect of contractconditionimplied warranty