法艺花园

2014-3-24 22:45:55 [db:作者] 法尊 发布者 0162

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原作者:
主持人:最后一位发言的是中国政法大学王卫国教授,他发言的题目是“基本原则在民法体系中的地位”。
王卫国:我提交的论文在论文集的41页-43页,很短的一篇论文,但是我相信它是一篇原创性的论文。这个可能说起来有点不太谦虚,但是事实上它确实首次提出了几个概念:一个是在原则定位上提出主导思想说和基本准则说的区分,第二个就是做出了直接宣示主义和间接宣示主义的划分,结论部分做了一个对基本原则内生性的原则和外生性原则的区分,但是没有展开。当然在这里面也有其实证的资料,主要借助拉伦茨的概括,包括德国民法等等。基本原则的定位,要把它概括出来不太容易,所以借助拉伦茨的概括来说明这种现象,主要区分我们国家现在的中国民法在基本原则定位上的特点,并不能代表有史以来民法传统的或者说是主流的,或者说是普遍的定位。
说到这里,我想回顾一下为什么提出这个问题,会思考这个问题。说起来由来已久,我想大概是1993-1994年的时候,徐国栋请我为他的民法基本原则研究的博士论文写一篇书评。我写了一篇论文发表在《中国社会科学》上。我还是写了很多赞美之词,题目叫做“民法学家的哲学思考”,最后结论那句话里面我还是有一点保留。徐国栋这个文章前面洋洋洒洒为基本原则的历史,各种哲学基础做了非常详细的考证,但是到最后的时候,他最后的结论是基本原则可以被法官用来解决成文法的局限性问题。我当时对这个东西我感觉有一点忧虑,后来给法大博士生上课的时候,我打了一个比方,说我看了这本书,好比摆筵席,摆了一张很漂亮的大桌子,最后端上来的却是一盘小菜,不无遗憾。看现在一些教科书,基本上都带有功利性的倾向,是不是我们的民法基本原则应该这样?所以我慢慢地去考证,考察,考察的结果,特别是在拉伦茨的启发下,我认为民法基本原则在民法典当中的角色定位存在两点不同的选择:主导思想说和基本准则说。如果按照主导思想说的话,它肯定是存在于这一类的法典,它的法典的产生是在已有的法律成就的基础上进行总结。罗马法有很长的法律历史基础,在实现法典化的时候,为了实现罗马的中心,从法律文化上搞出一个成果,在已有法律成果上进行一个整理整合。法国民法典也是如此。德国民法典更是要从民族精神当中去整合出他们的东西。所以它是一个从已有的法律传统、法律知识当中去发现,是个发现的过程。所以发现了以后,它的法典也编排,不是把基本原则作为法典规范体系的一个层次,而是把基本原则作为一个贯穿在民法的法律规范体系、各个层次当中的基本原则。基本原则从人体来讲是一个器官还是基因?如果按照主导思想说,那么它就认为基本原则是民法的基因。基因是什么?基因是存在于人体的所有的器官当中的,人的生命体的最基本的信息,那就是基因。器官就是完成某一种功能的一个组成部分。所以按照基本准则说,实际上又是把基本原则当做一个器官。按照前苏联的说法,法律规范体系的构架,分若干个层级,从总的原则、跨部门原则,到部门原则、分部门原则等等。我们现在大陆的民法,我不知道台湾学者是怎么理解的,大陆学者普通的理解就是把基本原则看作一个层级。之所以能够把基本原则当做民法的一个层级,当做一个器官,那么它一定不是像罗马法或者法国民法、德国民法一样是一个发现的结果,它是一个预先设定的结果。预先设定根据社会的需要,或者立法者的需要,从已有的知识,包括本国的经验和国外特别是国外的民法典的成果当中吸取一些资料,最后来建立编制。所以我们也可以看出来,如果是按照主导思想说来制定的民法,它一定是属于原创性的民法;如果按照基本准则说来定位基本原则的民法,它大体上可以称作是移植型的民法。所以说在原创性的民法当中,一定有一个内生性的原则,有私法自治,不需要用条文的形式加以专门的表述,但是它的整个法典当中都贯彻了这个原则,这就是它的基因。而在这种基本准则说定位的民法典里面,它就有大量的外加性的原则,不是属于它的基因,而是为了满足某种立法者的需要,或者某种社会需求而塞到或者加到民法当中。所谓社会本位的原则,实际上就是一个外加性的原则。所以我们看看前苏联民法里面的一些原则,我前面也列举了,全面保护和鼓励社会主义所有原则,促使公民物质需要和精神需要得到保证,包括后来越南民法典的一些原则,其中一部分是外加性的,所以就看出一种需求。那么这个问题提出以后,我们最后就落实到现实。实际上我们现在很严峻的问题就是,刚才王建平间接地提到这个问题,我们建立物权法当中,提出各种各样的社会诉求,是不是所有的诉求都要体现到民法当中去?如果把民法或者物权法当做一个药方,那么民法的内生性,内在的基因还在不在?比如社会分配不公的问题,本来要通过税法、社会保障法、社会福利法等等这些外在的法律去加以解决。比如贪污腐败的问题,国有资产流失的问题,刑事犯罪的问题,你都把它拿到这里面来讨论,那么满足这些需求,回应这些诉求的时候,你内生性的原则能不能保持一个主导的地位?加上很多器官,那么器官不代表它的基因,那你这个人还是原来那个人吗?这就是问题。所以我们讨论这个民法基本原则在这个体系当中的定位这个问题是很有意义的,目的就是让我们去搞清楚,我们在民法的制定过程当中,保持我们民法的基本的精神,基本的原则,基本的定位。另一方面,当然也提出一个问题,我们能去发现,我刚才说了,一个真正的原创性的民法是发现的民法,而不是设定的民法或者移植的民法。我们怎么去发现?那么在我们中华民族的文化土壤,我们的社会生活当中,我们能不能发现一些东西?我们能不能找到一个中国民法基因?当然这个基因跟其他国家、其他民族的民法有很多相似之处,就好比每个人的基因跟其他人的基因都有相似之处一样,但是它毕竟有它自己的基因。这就是我要思考的问题,而且提出来,要跟大家一起讨论的问题。谢谢大家!。
主持人:最后请两位点评人进行点评,一位是烟台大学郭明瑞教授,一位是武汉大学温世扬教授。
郭明瑞:我们谈不上评议,只能谈一点感想。刘得宽教授写的那本书在我们大陆影响很大的,关注民法的发展。他这篇报告属于民法体系的规范,我听了以后感触很多。大陆法系不同的立法,法国法系的民法和德国法系,它的精神,它的基本逻辑关系都是一致的,这个问题在我们国家立法过程当中也有,甚至提到的高度是很高的,体现人本主义,还是物本主义?提到的高度是很高的。但是我今天听着觉得逻辑关系是一致的,我觉得这是他给我们的一个很重要的提示。第二个提示对我们民法这种社会地位的价值,做了一个很好的评论。他提到民法是个市民社会的基本法,我觉得刘老师对待市民社会基本法的理念,强调民法跟宪法之间的关系,他从民法是市民社会基本法当中给我们展现民法的内容。我听了刘老师谈到民法是保护私权,他还特别强调民法在保护宪法当中所规定的基本人权的作用。宪法所规定的是基本的权利,基本的人权,没有民法是不能实现的。我想这点对我们国家制定民法有很大的思考的价值。因为我觉得我们国家不重视宪法,或者不重视宪政,这个问题好象很严重,但是说到不重视民法,好象觉得问题不大。从法律体系当中关系上来讲,没有民法,你宪法也是白搭,宪法当中规定的基本权利再好,没有民法做基础不行。是不是整个社会都能够思考这个问题,我们立法机关是不是重视思考这个问题,立法上不去。但是没有民法是不行的。民法作为市民社会的一个基本法,高科技化、信息化等等,我想这里面是不是给我们民法立法上带来另外一个问题,就是我们怎么样来解决我们所讲的法律跟现实需要。我觉得这个问题是要思考的。21世纪民法,我们是不是要考虑21世纪发展的趋势,高科技、信息化、高龄化、国际化,要提到这个问题。我们还是仅仅在思考我们现实当中是怎么做的。如果说我们仅仅在思考我们现实当中是怎么做的,怎么把现实当中的一些做法,或者现行法律当中的一些规定汇集在一起,这就是民法典。我们只有制定一个能够继承我们中华民族的文化传统,同时满足21世纪社会发展的现实需要,真正满足我们的需要。当然也需要其他方面的努力,这就是刘老师的报告带给我的一些启示。
马俊驹教授讲的人格权的支配权性质,他从三个方面谈了一些。我听了以后启发很大,我没有马教授考虑这么深。现在怎么来保障人权,特别是上个世纪70年代以后,在这种情况下我们法律当中不做规定不行,怎么安排是另外一回事。马老师今天给我们提出一个很重要的问题,就是如何看待这种支配性,他强调一个客体是什么。马老师今天给我一个新的东西,就是他提到伦理价值问题,这个可以成为一个客体。马老师今天提到人的观念的伦理价值,这个怎么来看?马老师今天讲到人格权的支配性,什么是支配性?我觉得这个也是在我们民法立法当中一个争议的问题。有一部分认为是无法支配,有一部分认为可以支配。我觉得这个主题确实给我们提供一个深的思考方向。现在我们社会当中,这种支配性是存在的,我们人格权可能在民法典当中予以规定,要给予特别的重视,有了更强大的理论支持。这是我对马老师这个报告的一点想法,给我的一点启示。
温世扬:因为前面两位发言,两位都是学界的前辈,其次谈到民法总则问题,我都不太熟悉,第三个时间那么短,刚刚拿到书面稿,所以要谈深刻的体会,我确实是惶恐之至。王建平教授把需求和供给做了一个模型化的分析,我们现阶段对民法的需求过大或者需求充分,而供给不足的这样一个新的结论,并且提出了相应的建议,那就是并不是抑制需求,而是扩大供给这样一个基本结论。当然我的感觉,为我们的民法典的现状或者说难产的这样一个原因,做出一个独特的解释,这一点对我来说应该是焕然一新的。他的模型的分析对我来讲是陌生的,把供给的要素做了分析,从而得出他的基本结论。但是这里我有肤浅的两点体会:第一点,通过经济分析的方法,通过需求与供给对比的分析,是否能够对民法典难产问题做出全面的,或者说生存原因上的一种供给,这个还是需要探讨的。这个模型是一个死的模型,能不能得出一个令人兴奋的结论,或者是全部,或者得出深刻的原因,我想还需要进一步的研讨,这是第一点体会。第二点体会,得到一种启示,就是说王建平教授谈到,当前对民法典的需求是充分的,或者说是过剩的。但是我想,对于民法典总体需求的过剩或者充分,并不等于对民法典某一个制度的需求的过剩和充分。在论文中他用一个事例说明这个需求的充分,我想在座的各位也许有不同的看法。这是对王建平教授的文章的粗浅看法。其次对王卫国这篇精致的短文,我没有完全的领悟。但是我第一个体会,王卫国教授在开幕式中谈过,他本来是民法的学者,现在可以说他回到了民法的队伍中来,而从我学习王卫国教授这些年的著作来说,这是他这些年写的不多的纯民法的精品论文,因为之前我们看到更多的是破产法、公司法的论著,当然也很精彩。第二点感受,王卫国教授在他的这样一篇短文中,通过对基本原则立法技术的一个讨论,把基本原则大致分为两种模式,那么这两种模式从讲述的定位,价值取向方面做了一个对比和划分。他认为采取主导思想说,相应表现为一种间接宣示主义,它所体现的原则是一种内生性原则;采取基本准则说这样一种角色定位,是直接宣示主义,表现为外加性的一种形式,体现的是一种社会本位的立法价值取向。当然,这是他的结论,或者他的基本看法是采取基本准则说,或者直接宣示主义存在固有的缺陷和不足,并且在他的结论中提出一个意味深长的见解:不仅仅要采取一种直接宣示的立法的体系,而且更多应该采取内生的体现民法精神的立法的模式。当然在这里我也有两点困惑。,第一点,王卫国教授为了贯彻他的类型化,把瑞士、西班牙、瑞典的民法典纳入间接宣示主义,并且把这些民法典中直接宣示条款作为一种例外,当然我想我还没有完全理解,为什么这不是一种折中主义?这是一点疑惑。第二点,同样,王卫国教授把个人本位和社会本位作为一种类型划分,可以说是绝对化的一种划分,我想这使我想到一个问题,个人本位和社会本位是不是能够兼容的?同样在刚才所举的类似西班牙这几部民法典中,内生性的原则体现个人本位思想,而它直接宣示的所谓诚实信用的这些表述,是否体现它是社会本位思想?在王卫国的文章当中是肯定的。是不是得到兼容?如果这样的话,逻辑上就会面临一个困惑。在一部民法典中,它的价值取向是不是单一的?可不可能是双元的?这是我对这个问题的一点困惑和体会。谢谢大家!
主持人:上午的会议到这里结束,谢谢大家!
(以上内容根据速记公司记录整理,未经发言者本人审阅)
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