原作者：约翰.W.芭格比 冯晓青 胡少波 译 在专利运作期间,专利律师界和专利与商标局的审查员对在先技术的理解可以提高专利实践的质量。专利颁发以后,在法院、仲裁员或联邦巡回上诉法院确定是否存在侵权期间,准确的分类意味着一个利用特定领域专门知识的解决机制。精于工程技术和自然科学的人习惯于对自然现象和生命形式进行分类,该分类作为他们组织活动领域的一种手段。确实,对科学进步速度负有主要责任的科学方法本身是一种以原因和结果分离为基础的严格的分类体系。美国专利与商标局在专利分类指南中对商业方法的处理专利与商标局非常严格地对待专利主题分类。所有的专利申请最初被分类到被确信包括该发明的种类和亚种类中。为进行有效的存储与使用, 用美国专利分类系统（USPC）对专利与商标局授予的专利进行分类。美国专利分类系统对所有可专利主题进行详尽无遗的分类,提供审查员在审查专利申请时所需要的每一个美国专利文件的存储和使用情况,这便利了专利与商标局审查员对在先的国内专利文献的搜寻。专利与商标局的专利和商标信息办公室公布和更新美国专利分类指南（Moc） 。商业方法被分散到很多种类中,特别包括专利分类指南第345类、第707类、第709类以及第902类。然而,自从1998年以后专利与商标局试图把商业方法申请分类到专利分类指南第705类“数据处理、金融、商业实践、管理或费用/成本的确定”。专利分类指南第705类现在由比其他专利分类指南更多和更广的商业领域组成,包括“与组织、商品或金融交易的管理相关的发明”。国会第5364报告建议稿的第2条将修改美国法典第35篇第100条以加上一个对“商业方法”的定义。界定商业方法在当代的重要性对商业方法进行定义或在专利法第101条范围内定义其他任何可专利领域,在学术上研究是不必要的,这值得争议。实际上,在1998年具有里程碑意义的戴尔盟德诉恰克那巴逖案以后,几乎“太阳底下的任何人造事物”都是具有可专利性的,这使得为清楚不具有可专利性的主题而对特定的专利种类进行定义潜在地具有更少的价值。为获得某种难以捉摸的稳定性而分类,定义仅仅是一个怪物。但是,根据这种观点不利于理解和改进专利系统。科学发现不仅延伸到现存的已定义得很好的领域,也使得对发明的分类随着科学的进步而更不稳定。最终,一个发展的分类体系紧跟着科学发展的进步,这标志着新的领域的到来并为资源投资从即将消灭的领域转移到新的领域提供了刺激。至少从三个方面来讲需要对商业方法进行有效的定义。首先,商业方法专利权人具有排除他人实施该商业方法发明的专有权利,即禁止他人未经许可或转让而使用该商业方法,这主要是利用侵权诉讼威胁。商业方法的良好定义可以帮助专利权人和其他人集中精力较好地管理他们自己的知识产权资产并避免高成本的诉讼。其次,专利律师界和专利与商标局在历史上主要依靠专利分类体系来充分有效地专注于其专利性检索活动。再次,作为1999年美国发明者保护法的一部分而通过的1999年第一发明者抗辩法,其规定了针对“商业方法”侵权的一种“商业方法抗辩”或“在先使用者抗辩”。由于商业方法侵权诉讼的激增,法院确信定义商业方法具有重要性。根据国会第5364报告,专利与商标局应在专利最初申请的12个月内决定一个申请是否包括直接针对商业方法发明的权利要求,并且该决定将导致产生新的仅仅适用于商业方法的程序性规定。为商业方法构建一个规范定义用通俗语言来表达,方法是“处理的手段或措施,特别是一种有规律性的或系统化完成任何一件事的方法”。方法也是“有次序的和系统化的安排,以一种特定训练或特定领域的知识为特征的过程和技艺”,并且“方法是根据详细的、有逻辑性次序的规划强调过程的”。不过基本的法律上的定义也为方法提供了少量的附加解释。Ballentine把方法定义为“一种完成某件事情的手段,该方法是用来做事的”。根据联邦税法,方法衍生于记账实践,集中于记账和分类方法,它允许事后接近:“根据规定的和有规律的计划保存纳税人账簿的方式”。根据专利法,作为最主要的可专利主题的一部分,方法是权利要求的形式并被归纳为可被专利主题的方法中。尽管长期以来不赞成方法属于可专利主题, 1952年的专利法最终在其第101条用“方法”代替了“技艺”。对方法和制作法进行定义上的比较是循环的和重复的,每一个都被用同样的或类似的术语来定义,经常相互定义。通常意义上的制作法指对一些产生了后果的中间性步骤的系统组合:“在产生某事物过程中的一个操作系统? .导致一个结局或结果的一系列行为、变化或功用。”现在根据专利法思考“制作法”的定义,“‘制作法’指过程、技艺或方法,包括对已知制作法、机器、制成品、合成物质或材料的新的适用”。对这些定义进行归纳概括似乎可以解决法院在适用先用权人辩护时所面临的解释上的困境,并澄清通用的商业方法专利。解释专利权利要求需要参照相关术语的含义。为了确定商业方法,似乎必须考虑商业和经济的规律性。规模因素也使该探究变得复杂。可将商业方法看成是由许多企业所使用的较小的组成部分。例如,存货管理技巧、贴现现金流率分析或招聘雇员打分的技艺,具有足够的新颖性而可受到专利保护。所有这些和其他似乎至少和“单击”或“反向警示”商业方法专利一样复杂。这是数以百计的用在所有经济环节的不连续的商业方法中的一些实例。比较而言,从事或指导商业活动的方法是一个较大的多重组合步骤的聚合体,这是值得争议的。这个区别不应该影响可专利性,因为较小规模的商业方法和较大规模的商业模式在州街道案中都有可能是具有可专利性的。另一种方法是用来分析成功的商业计划。此种计划揭示一种独特的商业模式,从根本上讲,该模式是用某种独特的方法把无数现存的成分和谐地组合成一个有机整体。可以用商业计划获得资源,如筹措资金和招聘雇员。一个商业计划是: （1）对经营一家商业公司的关键性人事计划的详尽的叙述； （2）有关商业功能、市场和效益的轮廓； （3）制定适应外界环境中的各种因素（如经济的、规则性的）的商业策略的根据； （4）对由可预测风险调节的潜在收益的估计。商业模式是另一种被广泛使用的,但不幸是模糊的概念。它典型性地描述了一个公司的独特的组合,其组合成分包括商业服务、合法金融机构、运作、进出公司的供应链、交易形式、商业活动周期、市场活动以及记账系统。如果该商业模式或至少它的一些组成成分足够独特,在这里所描述的商业方法可以满足有关新颖性或非显而易见性的可专利性的要求。所有这些对商业方法、商业计划和商业模式的定义预期对各种措施或活动的组织,当它们被系统遵循时将对商业运作产生有用的效果。针对商业方法批评的可专利性标准的充分性在对商业方法例外的整个历史过程中,一直存在对商业方法可专利性的批评。自州街道案以来,对商业方法专利性的批评越来越激烈,因为在以前不关心专利问题的商事主体中,商业方法的可专利性引起了他们广泛的惊慌。商业方法专利的急增迫使大多数商事主体将注意力转移到使用专利的费用和侵权风险的管理。一些高清晰度的商业方法侵权诉讼引起了对“坏专利”不断增长的警惕,产生了一些不满。这些不满可以被归纳为四种基本的批评:首先,商业方法的可专利性导致了一个明显的困境,即很难对几种具体情形中的商业方法进行分类,如要求一台有形的仪器识别商业方法的功能、允许对纯商业方法过程的描述、把商业方法融合到软件中去或在一个计算机通信网络中实施商业方法。其次,专利律师界的许多人士在审判的过程中发现了一些明显的商业方法专利；也就是说,商业方法被理解为形成商业制度的更大的步骤组合中的较小的从属部分,非专利行业内的人士对商业方法的模糊印象与可专利性对非显而易见性的要求相类似。再次,有一个经常是不现实的假设,即商业方法专利所描述的商业技艺已经被他人使用或所知道。这是可专利性对新颖性的要求。第四种批评基本上是把前三种的批评归为一类。所有的争论会聚在范围较广的如何界定公共领域的公共政策问题上。那些提倡极力限制知识产权的人士看到了更大的社会利益,而该社会利益是以更严格限制政府授予专利垄断权为前提的,对政府授予专利垄断权的限制通过使创造更便利而促进社会进步,而这些创造如果以在先技艺为基础则容易进行。相对而言,财产权利的倡导者表示,界定明确的和可强制执行的知识产权体系是对创造的基本鼓励。在公共政策下平衡这两种观点的方法对改变知识产权的范围也引发了争议,这和有关商业方法的争论相似。第四个批评的主要前提是商业方法专利与传统的实用新型专利有许多不同。大多数传统的实用新型专利仅仅影响几个行业的狭窄部分。相比之下,商业界几乎每一个人都使用商业方法。因此,具有较广范围的强势商业方法专利过多地起阻碍作用,它们侵占所有商业有效运作所必需的商业基本结构。互联网中专利的拥有者已经被比作全球性的垄断者,他们利用联邦法院从那些不用怀疑正在困境中挣扎的小企业那里提取专利使用费:“这些专利中的每一个都是逻辑和争论的小杰作。在自由市场经济中,通过界定,每一专利都对商业活动进行限制,都是某种意义上的行政规章,都表现为企业昂贵的一般费用。通过专利权人实施的排他性权利转化为消费者付出较高的价款。”该观点的反对者引证下列事实来进行反驳,即对专利范围的批评已存在很长时间,但其从未有效地抑制进步。实际上,有关电话技术和计算仪器的许多专利是革命性的,并且包括了商业方法的组成部分,然而并没有抑制竞争。这些20 世纪早期的发明对大多数其他商业的成功贡献很大。电子商务和互联网专利是否拥有类似的潜能是值得探讨的。最终,这些因素可以表明与互联网专利相关的最有可能的问题最多是两个方面。首先,在书写和审查商业方法专利时,应投入稍微较大的注意。其次,知识产权的审批者应该更熟悉专利法的细微差别。这些是能够激发人们兴趣的话题。对有关商业方法专利诉讼的质量控制专利律师界的成员在商业方法专利的诉讼中积极活动,而专利与商标局则遭遇了大多数商业方法专利质量低劣、包含一些已知的技艺或明显的显而易见性之类的批评,而只好稍微进行一些辩护。它坚持认为许多外行的观察者听到对一些商业方法过分简单的不公平描述时反应太快,指出:“审查和解释专利是有关科技和知识产权的一个复杂的混合物,这使得一个人不可能仅仅看到有关专利的标题、说明书和（或）合同就对其有效性作出判断? .请记住真实的情况在这权利要求书中”。压力的存在迫使专利与商标局提高商业方法专利的质量。除了上面提及的两个公共压力外,还有两个来自国会的可能影响专利与商标局改进其所颁发的商业方法专利质量的压力。首先,一个来自公众的有关“坏专利”的强烈呼吁可能导致消除商业方法的可专利性或缩小其范围（如缩短保护期、强制许可）的立法。其次, 1999年美国发明者保护法通过创造在先使用人抗辩而对商业方法专利效果提出了一些疑问。专利与商标局以一个质量改进计划《商业方法专利的起源:一个行动计划》（以下简称《行动计划》）来应对上述压力。根据该《行动计划》,专利与商标局将进行行业扩展和质量改进。专利与商标局的质量改进计划包括: （1）加强对审查员的有关商务实践中的技术训练； （2）修订专利与商标局的审查指南,包括由主审查员（审查学习和训练过程中的优秀者）对在美国专利分类指南第705类中所有申请进行强制性的第二次审查； （3）扩大专利与商标局的质量审查办公室对在美国专利分类指南第705类中专利的抽样范围； （4）对在美国专利分类指南第705类中的申请,对与商业有关的非专利文献进行强制性检索。在专利诉讼过程中在先技术非常重要,因为它构成最重要的可专利性标准的基础。然而,在商业方法诉讼过程中对有关在先技术的检索效力存在重大限制。首先,直到州街道案为止对商业方法专利的授予具有任意性,因而,在美国或外国的专利文献中在先技术是有限的。其次,专利与商标局最近才逐步增加努力以比较全面地使用与商业方法有关的非专利资料。再次,在学术刊物上并不像找范围广泛的自然科学和工程技术那样容易找到商业在先技术。在商业实践的商业秘密中、在流行的商业报道中和在商业教材中比在其他领域的非专利文献中的在先技术共有的学术刊物中更容易找到非专利文献中的商业在先技术。国会第5364号报告将用两个主要的推动措施以提高商业方法专利的质量。首先,它倾向于招集公众通过提出已知的商业技巧帮助证明难以捉摸的在先技巧。其次,在商业方法专利申请中,检索和公布在先技术的更重要责任将被转移到商业方法专利的申请人身上。负责审查专利申请是否符合新颖性或非显而易见性要求的专利律师界人员和专利与商标局审查员主要受过有关计算机科学和电机工程训练。专利与商标局坚持这些技术在可预测的将来依然是重要的,直到较多的审查员能在商业活动中得到训练或因为具有直接的商业实践经验而被雇佣。然而,有关商业规律的专业知识对于被许可的诉讼和严格的审查来讲是必需的。这些领域有争议地特别包括金融效益、记账和管理系统、运作系统、管理科学、银行交易处理、信息系统、证券市场交易、票据交换、数据处理设计、电子或互联网商务、合同缔结和市场营销。现在的专利律师界可能宁愿对专利实践的准入进行限制,包括有关商业方法专利诉讼,这也许是防止毁灭性的竞争。这导致了一个悖论:职业上准入的限制最经常是令人信任的、足以使人过舒适生活的资格证明。商业方法实践将最多地受益于技术资格、交易法、经济和管理科学。然而,这些商业方法的训练对专利实践来讲一般不足以令人信任,因为还需要有计算机科学和其他学科的技术训练。软件所包含的商业方法专利长期存在的作用在于使具有商务经验的实务性律师不能进入现行的专利律师界。商业方法专利处理的质量从根本上讲依赖于有关商业学科、商业和交易结构以及知识产权法的专业知识。限制对传统审查的依赖将大大防止专利权例外,该例外的范围涉及到与方法设计相关的技术、与一般的次序和体现很接近的技术在制造方法和商业方法之间是平行的。从根本上讲,讨论的要点是在有关自然科学和社会科学方法的申请之间应是高度平行的技术。专利与商标局在其指南中支持把过程控制转化到商业方法实践中。该指南要求商业方法在软件中具体体现。专利与商标局推断习惯于软件审查的专业人员对可争议的商业方法专利的“简单变形”将是训练有素的。当然,专利律师界根据自己的专长进行正常的选择,如化学、机械工业、生物技术和软件。最终,人们希望具有自然科学和计算机科学的专利律师界成员将发展有关商业方法的专利知识。专利与商标局正招聘具有商业学位和商业实践经验的审查员。许多商业方法审查员和专利审查员将从工商管理硕士的再次训练中受益。如果专利与商标局允许商业方法专业化,使伊克塞尔案中所允许的软件具体化与商业方法相分离,它将获得一大批具有商业方法专利实务成员资格的同伴。人们不得不相信,要使一个有关真正合格商业方法专利的实务界称职对社会来讲是有利的,首先,要有非常高的商业方法诉讼能力。其次,这种转变将同时在商业方法专利实践中产生更多的竞争,该竞争将可能导致更合理的有关商业方法的诉讼费用。回过头来,较低的诉讼费用将减少商业方法专利诉讼的消极影响,并减少侵权危险管理费用。商业方法侵权的解决策略专利法规定的补救办法和有关被指称的侵权行为的解决办法产生了几个可能的策略选择。在商业方法专利的案件中,这些选择可能导致重要的影响,因为它们既是机会又是制约——给予专利权人在根据商业方法专利实施他们的专有权时以选择权。这些基本上与专利范围外的诉讼当事人所面临的策略选择相似,但也有能够产生重要影响的一些关键性的不同。人们预期互联网商务将越来越主要依赖于单一的商业模式,而专利权人在互联网中的商业方法专利可以对该商业模式请求权利。有根据表明互联网商务更容易侵犯来自商业方法专利的权利。该两个主要的专利侵权补救办法,即禁令解除和侵权赔偿,可以对被指控的侵权人甚至对专利权人强加不同的压力。一个禁令或初步禁令可以如此地减弱侵权人的侵权势头（或力量）以至于它有可能是最有效的补救办法。在专利侵权案件中,法院长久以来就认识到解除禁令可能是一个有用的办法:“没有针对被指控侵权的人的禁令停止,他就有可能遭受不可弥补的损害,例如,雇员解雇、立即破产、甚至可能被消灭。”即使是对被指控的侵权人的开业活动的一个短暂的打扰也可以使投资者和风险资本家不敢提供未来的资金周转,因而中止基本资金的流入,甚至永久性地使该侵权人关闭。考虑到一个完整的审判和其他争端解决方法最终都是依法进行的,专利权人也有风险:整个专利的无效、关键性的权利要求的缩小或部分无效,或对专利范围施加限制（使用领域、地域、时间） 。参加诉讼双方都要承担有关诉讼潜在金钱开支的机会成本和当关键性的工作人员被从他们的商业职位上抽调以后的可观的成本。这些直接或间接的诉讼费用经常影响到案件的解决,特别包括交叉许可费、对过去侵权的损害赔偿费、可预期的专利使用费和对被指控的侵权者对该专利未来使用的限制或彻底禁止。然而,侵权损害最终是标准的补救办法,它促使许多侵权策略决定的制定。平衡了这些风险以后,人们会毫不惊奇地发现,如果当事人有足够的专利责任,他们会有足够的动力经常达成交叉许可协议,或达成专利使用费的支付协议。确定侵权损害所使用的计算方法非常重要,因为潜在的损害将驱使在损害、禁令解除和协商之间进行侵权的策略选择。计算专利侵权损失通常是复杂的,它要求专利权人克服因为显示“市场性质充分的经济论证以及来自于经济状况的被分解的侵权行为的可能后果”而认为损失计算具有投机性的印象。确定侵权损失通常是一个开放的和灵活的方法论,其允许使用多种多样的方法使专利权人的损失得到完全弥补。这可能涉及一个双向分析法,首先是损失的利益,其次是一个真正的最低额以提供最少的赔偿,另外还有其他的损失成分。从根本上说,专利法第284条被解释成要求一个“例外”规定、分析实际的因果关系、要求判决足以对侵权进行赔偿。当这种措施导致该判决最大化,那么所损失的利益是有影响的最主要的方法,该方法利用由四个部分组成的计算方法:为获得作为损害赔偿金的营业利益,他必须已经使侵权行为尽量少地发生,也就是对于由侵权者所进行的营业行为专利权人必须证明: （1）对专利产品的需求量； （2）缺乏可以被接受的非侵权的替代品； （3）他为开拓市场需求而制造和销售的能力； （4）他应已获得利益。通常,所损失的利益经常具有任意性,因为它们缺少具体的内容或它们的潜在的假定是较弱的。在这样的案例中,第二种方法提供一个最低量或最少量,“但是没有任何情况对专利权人的损害应少于因为侵权人使用发明而产生的合理的专利使用费”。专利法第284条被解释成要求在适用侵权损害赔偿计算时适用“例外”因果关系规则。在实践中,该专利权人必须显示侵权人可以选择的替代方式而构建市场中“假如没有侵权”的情况。该专利权人将试图证明所损失的利益,其中包括总收入中的可以计算的成分、单位销售额、可变化的或固定的费用。这样的计算也可以来自市场重构的调节,如由于价格的侵蚀所导致利益的减少、丧失到侵权商品上的非专利商品的利益、有关补充专利发明的商品所丧失的销售额的损失和由侵权行为所阻止的边际成本减少所放弃的规模效益。正如在一系列案例中所提炼的一样, 如瓦乐·罗克案、阿罗制造案、派恩多特案和谷物处理案,该“假如没有侵权”所失利益分析适用于对涉及任何可专利主题的侵权损失的计算。这要求在对损失利益根据“假如没有侵权”因果关系规则进行判决之前,对发明替代品进行分析。对派恩多特案所确立标准的满意,使得只有在下列四个条件存在时对专利权人可获得的所失去利益给予潜在较高的损害赔偿: （1）存在发明产品或方法的市场； （2）专利权人或者拥有直接生产该产品的能力或者许可其他具有生产该发明物或使用该发明方法能力的人； （3）不能接受或不能获得替代品； （4）所损失的利益易受数量评估的影响。因侵权所损失的利益与来自其他的垄断的非正常高的可获得利益相类似,该标准可以用来表明所损失的利益计算将导致专利法第284条所预期的潜在较高的损害赔偿费判决,也用来阐明侵权人潜在的可获得利益可以被作为专利权人所遭受损失的替代品。当然,在与专利发明相比时,按照基本等价原则,一种替代品可以从次等品排列到上等品。当可获得的替代品可以接受时,即大致等于或优于该专利产品或专利方法,那么就把合理的专利使用费判给专利权人。这就是承认,如果被许可人可以使用合适的替代品,那么合适的替代品限制了有关该发明的利益。派恩多特案的引起该损失利益的“假如没有侵权”分析的要求是不完善的替代品必须是（1）非侵权的； （2）可以获得的； （3）不可以接受的。在涉及组成的部件或方法的专利侵权中,关于可接受的替代品的不可获得性是很复杂的。替代品的可获得性并非集中在专利权人或侵权人的最终产品或服务上。相反,在其他成品（如化学方法）的生产过程中或在提供已卖给消费者的商业服务（如金融服务方法或产品）的过程中,使用了大多数方法和许多组成成分。因此,在集中对派恩多特案中的有关方法或成分的替代品“假如没有侵权”的分析时必须谨慎。关注成品或最终方法的替代品对估计发明所提供的费用节省依然是有用的。但是,该后面的关注可能被误解,因为派恩多特案的“假如没有侵权”调查必须倾力于发明的替代品上。如果该专利发明是独特的,在派恩多特案的“假如没有侵权”分析中所损失的可利益性提供了一个潜在较高的损害赔偿金措施。因此,当替代品最不完善时,该被指控的侵权行为将为侵权人带来反常的利益,而且类比应该给予专利权人因为侵权而丧失的利益。当可获得的替代品是可接受的时（要么等于要么优于专利产品） ,这些替代品将从两个方面影响侵权损害赔偿金的计算:首先,它将阻止派恩多特案中对所损失的利益判决,把合理的专利使用费移交给专利权人；其次,可接受的替代品的可获得性可以进一步把第二个层面,即合理的专利使用费计算限制在不多于用来交换可获得并可接受的替代品的费用,如果可获得的替代品是上等品,费用也许甚至更低。互联网商务启动的本质表明该方法论对方法专利通常所损失的利益的判决构成一个实质的妨碍,但能够对被指控的商业方法侵权产生更强有力的影响。最主要的是,是禁令而不是侵权损害赔偿费将作为在商业方法侵权案件中所寻求的主要的补救办法出现,因为一个禁令足以破坏潜在的正在侵权的竞争对手的生存力。互联网商务从它们的开始阶段起有一个关键性的极小的机会以成为一个流行事物。在这个机会中,针对知识产权使用的禁令构成了保护由互联网驱动的商业模式的核心,但它将中断筹措的资金和现金的拥入、将玷污善意形象的建立（商标形象、顾客的信赖）并使保留关键性的雇员和共同的投资者（提供者、捐献者）的努力受挫。必须迅速驱动互联网以获得作为第一个发动机的有利条件,这是对投机资本或公众化的最主要的吸引力。互联网商务的潜在竞争对手进入的障碍很低,以至于对明显成功的商业模式的模仿使得该商业模式的流行机会减少了。这样会激励潜在的竞争对手去侵犯商业方法专利。在模仿现存公司的商业模式的战略选择中,一个潜在的竞争对手面临低风险——高效益。模仿者占领市场的时间是短暂的,因为网络发展很快,特别是对于那些模仿现存的商业模式的人或公司来说更是如此。模仿者的启动成本低,以至于他们不需要研究和开发费用,而且其他费用也很低。例如,互联网启动的很多基本商业服务可能耗尽资源,包括计算机和通信基础设施（租得的服务器、宽带的接入）和管理职能（如记账、人类资源、合法的服务）或用股份买卖的优先权（关键性雇员）筹措资金。研究“新经济”的经济学家经常表明互联网商务迅速地接近完全竞争。这意味着边际利益比在传统经济中更快地变为零。基本的知识产权是吸引生存所需要的投入,所以当剥夺启动互联网商务的这些因素以后,它非常快地变得脆弱。强调该基本知识产权的重要性也就导致了侵权损害赔偿金计算的特殊性。禁令补偿将是专利权人偏爱的补偿手段,因而驱动互联网启动中的竞争策略,该启动中拥有独特的包括了他们的商业模式的主要核心部分的知识产权。知识产权像在传统经济中一样,较大的公司比较能承受被拖延的诉讼,特别是如果他们有已建立的可获得利益的商业运作线,而该运作线并非完全依赖商业方法专利时如此。结 语一般情况下,人们通常期望商业方法能够从公共领域或商业秘密的保护转为作为商业方法专利保护。通常商业秘密的价值比专利的价值低,因为它们容易受到来自下列因素的破坏,如反向工程、雇员的非法占用以及要求遵守信用或合同结束后竞业禁止合同条款的软弱无力。一些观察家主张即使不对商业方法进行专利保护,对商业革新的刺激仍然值得考虑。这些理论家相信对商业方法革新没有必要附加以知识产权的激励,商业方法的可专利性仅仅为在知识产权方面富有经验的大公司创设发横财的机会。在整个20世纪革新已得到了广泛的扩张。商业方法的可专利性可能对大公司和小公司都有重大的影响,特别是中型公司。具有有效的知识产权诉讼预算的大公司有胆量去威吓小公司,这使得它们不敢使用商业方法进行竞争,并且这将增强大公司提出商业方法专利使用费的机会。处于高科技外缘的小公司没有为商业方法资产管理和侵权风险管理的费用和意外做好准备。州街道案已放松了一些条件,其告诉人们大多数商业公司将“生活在一个有利的时代”。Abstract: The patentability of the businessmethodmay have great influence on both large and small company, especially on the medium2sized company. The large companies with sufficient budget for litigation dare to bulldoze thesmall companies to make them quit using the businessmethods to compete,Which gives the large companies moreopportunities to bring forward the royalty of business methods. The small companies which are on the edge of thehigh2tech are still not ready to the cost to manage the assets of businessmethods, and they are not ready to managethe unexpected tort risk. The State Street case has loosened some qualification,which tells us thatmost of the business companieswill“live in a beneficial era”. 注释: U. S. Patent and Trademark Office, Formulating andCommunicating Rejections under 35 U. S. C. 103 for App li2cationsDirected to Computer - Imp lemented BusinessMethod Inventions （2000年8月9日访问） ,参看http: / /www.usp to. gov/web /menu /busmethp /busmeth 103 rej. htm. 。（下称美国专利与商标局的商业方法§103 排除） U. S. Patent and Trademark Office, Formulating andCommunicating Rejections under 35 U. S. C. 103 for App li2cationsDirected to Computer - Imp lemented BusinessMethod Inventions （2000年8月9日访问） ,参看http: / /www.usp to. gov/web /menu /busmethp /busmeth 103 rej. htm. 。（下称美国专利与商标局的商业方法§103 排除） 美国专利分类系统有规律地被更新以完善专利分类技术。当更新这些内容时,所有从1790年以来被授予的现存专利被重新分类以反映这些分类的更新。2000年6月30日美国专利分类指南,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /moc / index. htm。 分类指南,第345类:“计算机制图法过程、操作界面处理与选择性可视展示系统”,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def/345. htm。 分类指南,第707类:“数据处理:数据库与文件管理、数据结构或数据处理”,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /707. htm。 分类指南,第709类:“电子计算机与数字处理系统:多重计算机或程序调整,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /709. htm。 分类指南,第902类:电子现金交易,参看http: / /www. us p to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /902. htm。 分类指南,第705 类:数据处理、金融、商业实践、管理或费用/成本的确定,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /705. htm。在State Street案之前,第705 类对计算机化的邮资表和现金登记具有重要贡献。参看美国专利与商标局白皮书:自动化的商业方法,第3节,第705类, http: / /www. usp to. gov/web /menu /busmethp / class705. htm。 美国专利分类系统对大多数美国专利分类指南的范围施加限制。这看起来是“对数据处理系统或用于计算的计算机没有重要的权利主张,并且仅仅对外界的技术环境进行名义上的叙述”。同上。它明显不愿坚持机器或软件中体现之外的商业方法发明的可专利性。 然而,必须注意到第705类中大多数正被审查的专利申请强烈地反映了对工程的执行或使其成为可能??经常实施被请求的实际申请。 数据库、通信系统、线路和电话电报系统（如电子和计算机工程）对商业数据处理的更新换代将继续是一个占优势的特征。商业数据处理方法是在专利申请中所反映的数据处理仪器上运行的。美国专利与商标局也将继续为商业数据处理系统本身给予专利保护。 美国专利与商标局白皮书:自动的商业方法（第四部分） ,译文资料参看http: / /www. usp to. gov/web /menu /busmethp / transition. htm. 。另参看Rochelle Cooper Dreyfuss,Are BusinessMethod Patent Bad for Business？, 16 SANTA CLARA COMP. & H IGH TECH. L. J. 263, 280 （指出“在我们真正需要或想要该婴儿（软件专利）时,我们将保存该洗澡水（商业方法专利） ”。这些立场似乎与联邦巡回法院在Excel案中的判决相矛盾,该判决认为一个软件的实施总是一个实例而不是一个排他性要求。参看注释第82 - 100以及相关内容。 第2条,定义。（6）该术语“商业方法”意指——一种方法,其用于——1） 管理、经营或以其他的对企业的运行或组织,包括做生意或从事商业活动所使用的技艺,或处理金融数据； 2）任何用于运动、训练或个人技艺的方法； 3）任何针对第一段所规定的方法和第二段所规定的技艺的由计算机所支持的运行。 H. R. 5364, 106 th Cong. §2 （2000） . H. R. 5364 提供了另一个定义层面,被编纂为U. S. C. §100 （ g） ,其促进该法案所要求的质量控制后果: （7）该术语“商业方法发明”意指——任何属于商业方法的发明（包括任何软件或其他仪器）以及由属于商业方法的权利要求所构成的发明。同上, §2 （ g） 。 447 U. S. 303 （1980）. 447 U. S. 303 （1980）. 35 U. S. C. §154 （1994 & Supp. IV 1998）. 然而,排他权不是一种排他性使用该发明的权利。如参看Atlas Powder Co. v. E. I. Du Pont de Nemours, 750 F. 2d 1569, 1580 - 81 （ Fed. Cir.1984） （主张其他人的专利支配该专利） ； Patterson v. Kentucky, 97 U. S. 501, 505 （1878） （认为有效的政府规章可以制止生产或销售发明物）。 专利与商标局和一些商业性组织（如IBM,Lexis,Westlaw）正在把不断增加的专利数据检索和获得数字化。过去,复审在先专利文献的唯一方法是有关美国专利分类的纸质的索引。专利文本和图表（如照片、图解）的数字化意味着重新获得相关资料不必仅仅依赖于传统的索引形式。正如从20世纪70年代末期开始,法律文献资料的检索和获得开始转向数字化数据库时,专利检索越来越多地利用上下文中的关键词。这些基本上是一个搜索电子数据库内容的文字数字式的系列,由Boolean增补了使电子数据库检索的范围变窄的文本检索。 Pub. L. 106 - 113 §4302 （ a） , 1999 U. S. C. C. A. N. （113Stat） 1501 （ a） - 55 （ codified as 35 U. S. C. §273） 35 U. S. C §273 （ b） （1）. LawrenceM. Sung & Jeff E. Schwartz,BusinessMethod Defense,NAT’L. L. J. ,B8 （Ap ril 10, 2000） H. R. 5364, 106 th Cong. §3 （2000）. 参看注释9。 AMAR ICAN HER ITAGE D ICTIONARY 826 （Houghton - Mifflin 1979）. AMAR ICAN HER ITAGE D ICTIONARY 826 （Houghton - Mifflin 1979）. BALLENTINE’S LAW D ICIONARY 796 （3d ed. 1969）. Huntington Sec. Corp. v. Busey, 112 F. 2D 368, 370 （ 6 thCir. 1940）. 35 U. S. C. §100 （1994）. 参看H. R. REP No. 82 - 1923 （1952） （澄清该术语“技艺”在本法其他部门被用来标示一种专业训练,而术语“方法”更适合用在有关法定可专利主题的环境中） 。 AMER ICAN HER ITAGE D ICTIONARY at 1043 （Houghton - Mifflin 1979）. 35U. S. C. §100 （ b） （1994）. U. S. PatentNo. 5, 960, 411 （“经由通讯网络启动购买的方法和系统”, 1999年9月28日颁布）. U. S. PatentNo. 5, 794, 207 （“旨在便利购买者有条件的160购买需求的商业网络系统方法与设备”, 1998年8月11日颁发）. William A. Sahlman, How toWrite a Great Business Plan,HARV. BUS. REV. , July - Aug. 1997, at 99. 参看Amazon. com v. Barnesandnoble. com, Inc. , 73 F. Supp. 2d 1228 （W. D. Wash. 1999） （对Barnesandnoble. com发布初步禁令, Barnesandnoble. com被控在几个权利要求上侵犯了Amazon. com的专利即U. S. Patent No. 5, 960, 411 ） （“点击”专利） ,这几个权利要求包括Barnesandnoble. com的“快速通道”侵犯了Amazon. com在因特网上所进行的用一个鼠标执行交易订单的程序） 。 Robert P. Merges,AsMany as Six Impossible PatentsBeforeBreakfast: Property Rights for Business Concep ts and PatentSystem Reform, 14 BERKELEY TECH. L. J. 577 （ 1999 ） ；Bradley C. Wright, Patent Law: BusinessMethods, NAT’L.L. J. November 22, 1999, atB9. James Gleick, Patent Absurd, N. Y. TIMES MAG. , Mar.12, 2000, at 44. 35 U. S. C. §102 （1994）. Scott Thurm, Amazon. com Chief Executive Urges ShorterDuration for Internet Patents,WALL ST. J. ,March 10, 2000,at B3. 35 U. S. C. §103 （1994 & Supp. IV 1998）. 公共领域由下列所有各项组成:“没有作为著作权客体的被划归公众的文学作品、音乐作品或戏曲作品。如此被公众所熟知和如此被公众所使用以至于没有可专利性的设备或方法”。BALLENTINE’S法律辞典1969年第3版,第1021页。在商业方法环境下,公共领域也包括不再受知识产权法保护的相关的技艺和科学因素,如到期或无效的专利权利主张、缺乏保密性的商业秘密。 参看Lawrence Lessing,Online Patents: Leave Them Pending,WALL. ST. J. ,Mar. 23, 2000, atA22 （论证专利系统是“由政府强制执行的规范,其规定谁可以在多长时间内使用那些观念”） 。 Tim O’Reilly, Stallman on the Harm of Patents （ 2000年8月8日访问） ,参看http: / /www. oreillynetnet. com /pub / a /patents/2000 /03 /09 / stallman. html. （会见GNU 项目与自由软件基金创立者Richard Stallman, Tim O ’Reilly报道） 。 Gregory J. Maier, From the Chair: Patents as Government Regulation？？？,ABA Section of IntellectualLaw Chair’sBul2letin （May 2000）. Jeff Bezos,An Open Letter From Jeff Bezos on the Subjectof Patents （2000年8月5日访问） ,参看http: / /www. am2azon. com / exec /obidos/ subst/misc /patents. html/ 。 Letter from Tim O’Reilly, Founder, O’Reilly Network, toJeff Benzos, CEO,Amazon. com, Jan. 5, 2000 （ 2000年8月8日访问） , 参看http: / /www. oreillynet. com / ask - tim /amazon - payent. html 。 该种论据集中了对“公共商品”的界定,它们是公共设施,这些设施为最令人满意的社会福利吸引不充分的公共投资；每一个使用者的边际消费不减少对其他消费者的供应,消费者是搭便车者。参看HENRY G. MANNE, THE ECONOMICS OF LEGAL RELATIONSH IPS, READINGS IN THE THEORYOF PROPERTY R IGHTS 378 （1975） 。这种观点与反托拉斯的“本质便利”原则也有很强的相似性。参看Unites States v.Terminal Railroad Ass’n. , 224 U. S. 383, 388 （1912） 。 Gleick,注释134。 Maier,注释141。 Maier,注释141。 该有关电话技术的实例实际上支持对商业方法专利的范围进行某种形式的限制。无线电通讯是一种受1934年通讯法规制的普通电信联系形式,参看L. No. 73 - 416, 48 Stat. 1064 （修订并法典化于47 U. S. C. §§151 - 700 （ supp. IV 1998） ） 。电信规则创设了一个根据合理要求提供服务并禁止在服务收费方面存在不公平的或不合理歧视的义务。电信技术与互联网商业方法专利的相似性是它们都是商业发展的基本构架。为确保所有的人都可以合理的价格使用电话,需要对电话技术进行规制。这种观点与商业方法专利批评者的观点类似。 Victoria Slind - Flor, Bar Reacts to Bezos Patent ReformPlan,NAT’L L. J. ,Mar. 27, 2000, atA1. Todd Voeltz, ItsAll in the Claims, PTO TODAY, Jan. 2000,at 10, 11. Pub. L. 106 - 113 §4102, 1999 U. S. C. C. A. N. （113 Stat. ） 1501 （ a） - 552 （ codified as 35 U. S. C. §297） . 早期的参议院针对A IPA观点应当已要求总会计室对商业方法专利的质量进行一次独立的调查。S. 1798, 106 th Cong. （1999） 。在1999年9月29日由当时的总统克林顿签署的最后文本中没有保留这样的规定。Section 303 of S. 1798应已要求一个独立的调查研究,而这在对商业方法专利性的讨论中应是明显有效的: SEC. 303. 对商业方法专利的研究和报告 （ a）总体上说,在该法制定后的120天内,总会计室在与专利与商标局协调后,应从事一项研究并向参议院和众议院的司法委员会提交一份报告,该报告是关于由专利与商标局颁发的有关商业方法专利的质量对革新、竞争（国内外）和美国商业（包括电子商务）的影响。 （ b） 内容——根据这节的规定所从事的研究应包括—— （1） 审查收到的有关商业方法专利的申请数量（包括最近的趋势和预测）以及根据该申请所授予的专利数； （2） 审查申请和接受这样的商业方法专利的申请人的性质,包括在外国,这些申请人通过产业部门为申请专利对这些商业方法给予保护的程度,以及体现在这些专利和专利申请中的技术和商业方法的性质； （3） 对专利与商标局为审查有关商业方法专利的申请而使用的专利数据库的出版物和其他信息的评估； （4） 分析专利审查员为适当审查商业方法专利的申请所必须具备的技艺类型,并分析是否有足够的技艺而办理这些申请的审查员,如果有必要为增长这些技术需要什么类型的训练； （5） 分析所颁发与美国商业界有关的商业方法专利对经济和竞争的影响,特别是对涉及电子商务商业的影响,包括这样的专利对公司提高投资资本的能力、在它们的相关市场的竞争能力和在已出现的市场技术革新中的能力的影响； （6） 在改进商业方法专利的环境中,美国的商业、竞争和诉讼革新的程度、开支和效果。 United States Patent and Trademark Office, BusinessMeth2ods Patent Initiatives:An Action Plan （2000年8月9日访问） ,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ com / sol/ actionp lan. html。 同上。行业扩展努力包括:“（1）消费者与软件的关系、互联网与电子商务行业的关系和适当的消费者与生物技术的关系类似。这种关系将部分满足讨论所共同关心问题的需要,并分享美国专利与商标局的规划和运作努力”； （ 2） 2000年7月27日举行的圆桌讨论会（听证会） ； （3）行业对扩大在先技术资源的反应。同上。 专利与商标局对商业方法§103 排除,注释102。 “由非主审查员所从事的所有（有关第705类）的工作必须由一个具有权威的人复审和签名。”专利与商标局商业方法白皮书,注释59。 专利与商标局商业方法§103排除,注释102。当确定检索范围时,必须考虑三个参考资源,即国内发明、国外发明文件和非专利文献（NPL） 。这些资源中的任何一个都不能在这些检索中被排除,除非审查员可以肯定并证明其是正当的,即在被排除的资料来源中没有比已经检索的资料更具有相关性。同上。 参看专利与商标局商业方法白皮书,注释59。 同上。专利与商标局的审查员明显强调非专利文献中的与专利有关的在先技术,这种观点是从专利与商标局白皮书承认把重点转移到非专利文献之中推断出来的。 同上。 商业方面的学术期刊更强调对理论关系的构建和反驳,而不太强调对产生技术起实际作用的设计和发现。 参看专利与商标局商业方法白皮书,注释59 （可以在许多各种各样的来源中发现在先参考资料,如互联网网站、商业登记册或已经很陈旧的教材。有关某一特定主题的可获得的参考资料的列表质量不大好,如不可能在一个地方找到所有有关保险的在先技术） 。 国会第5364号报告将给35 U. S. C. §321 （ b）补充要求专利与商标局在从申请日起18个月后立即公布所有的商业方法专利申请。 建议35 U. S. C. §321 （ b）（3）规定邀请公众参与寻找该申请中包含已属于公共领域的技术的权利要求。 国会第5364号报告意图补充35 U. S. C. §324规定,在包括复审、干预、反对和其他民事行为的各种各样的合法异议程序中,把无效或不合法的举证责任从清晰、可确信的标准降为占优势的标准。国会第5364号报告意图补充35 U. S. C. §103 （ d）（1）的一个推定,即当一个或多个在先技术的结合或修改仅仅是因为所申请的发明在计算机实施方面有所不同,在这种情况下该发明是显而易见的。最终国会第5364号报告指示专利与商标局公布一些适当地可由刑罚执行的规则,并要求商业方法专利申请披露申请人检索在先技术的程度。很明显,在一个申请被确定为商业方法专利时,国会第5364号报告增加了一些新的后果。建议35 U. S. C. §321 （ b）（1） （C）允许申请人通过修改或撤回申请或以其他方式对该决定作出反应。 专利与商标局对被建议的或即将出现的立法中的含蓄批评似乎立即作出了反应。A IPA 的早期文本（ §303 of S. 1789, 106 th Cong.（1999） ）在最后通过时遗漏了几个方面。参看注释151。但是,专利与商标局以内部指南的形式执行类似的规定,例如,商业方法的分类和列表、非专利文献中的在先技术和对审查员的商业技巧的提升。在专利与商标局最近公布的行政规章（ 65 Fed. Reg. 54, 604, 200年9月8日）中这种模式是很明显的。专利与商标局的“专利商业目标”,是对其规则的一种主要修改。具体地说,一种新的规则（37 C. F. R. §1. 105）规定专利与商标局的审查员或其他专业人士可以要求来自申请人的在任一领域的附加信息,而不仅仅是来自申请人的在国会第5364号报告中建议的信息。该规则给专利与商标局的内部机构提供方法,以便于其要求申请人提供信息,如潜在相关的商业数据库（ 37 C. F. R. §1. 105 （ a）（ 1）（ i） ） 、申请人对在先技术进行检索的证明（37 C. F. R. §1. 105 （ a）（1） （ ii） ） 、申请人已知的非专利文献中的在先技术（37 C. F. R. §1. 105 （ a）（1） （ iii） ） 、在申请草案中所使用的非专利文献中的在先技术（37 C. F. R. §1. 105 （ a）（1） （ iv） ）或在设计过程中所使用的在先技术（37 C. F. R.§1. 105 （ a）（1） （ v） ） 。 传统上,专利与商标局对专利律师、专利代理人和专利与商标局的审查员要求具有有关自然科学的技术证书。在代理机构根据5 U.S. C. §500 （1994）仅仅接受专利与商标局所从事的具体事务以前,一般的行政管理法律授权代理机构接受专业人员从事具体事务。专利法更特别授权专利与商标局规定从事专利事务的人的资格,这些人“有良好的品质和名声,而且有所必要的资格,这样为专利申请人或其他人提供有价值的服务”。35 U. S. C. §31 （1994） 。专利与商标局把它解释为要求“合法的、科学的和技术性的资格”。37 C. F. R. §10. 7 （ a） （ 2）（ ii） （1999） 。特别值得注意的是,在专利与商标局对37 C. F. R. §10. 7的解释中资格的范围变窄,其方式是通过要求大学学位或同等学历,该学位或学历是有关自然科学或工程科学,如生物化学、电机工程或公认的计算机科学。美国专利与商标局、一般公报、律师与代理人确认可参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/dcom /olia /oed /grb0010. pdf 。在例外情况下,专利与商标局的局长（不久就是主任）根据37 C. F. R. §10. 7 （ a）（2） （ iii）可以接纳没有上述实践经验的申请者（如果其他方面胜任） 。有一种批评意见认为在没有被适当公布以前,专利与商标局的资格要求不应被法律强制执行。参看Michelle J. Burke & Thomas G. Field, J r. , Promulgating Requirements forAdmission to Prosecute PatentApp lications, 36 IDEA 145 （1995） 。 参看专利与商标局商业方法白皮书,注释59。 美国专利与商标局与计算机发明有关的审查指南,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ com /hearings/ software / analysis/ computer. html。 Jared Earl Grusd, Internet Business Methods: What RoleDoes and Should Patent Law Play？,VA. J. I. & TECH. 9 71（1999）. 参看35 U. S. C. §283 （1994 &Supp. IV 1998） 。针对初步禁令、永久禁令和中止对禁令的悬而未决的上诉,一般情况下考虑四个因素。这些因素分别是: （1）依据法律规定成功的可能性； （2）不可弥补的损害； （3）损害的平衡（或抵消） ； （ 4）公共利益的考虑。对这四个要素不要求对某个特别强调,也不要平均地看待它们。参见, ChryslerMotors Corp. v. Auto Body Panels of Ohio, Inc. , 908 F. 2d 951, 953 （ Fed. Cir.1990） 。 35 U. S. C. §284 （1994 &Supp. IV 1998）. 在专利侵权案件中,禁令的解除遵循公平原则。35 U. S. C. §283 （1994 &1998） 。以前在专利案件中,初步禁令的标准是比较严格的,要求有论据证明专利的有效和侵权“毫无疑问”。如参看Rosenberg v. Groov - Pin Corp. , 81 F. 2d 46 （2d Cir. 1936） 。最近的联邦巡回法院判例已把这较强硬的标准放松到根据法律成功的合理可能。 Standard Havens Prod. , Inc. v. Gencor Indus. Inc. , 897 F. 2d 511, 515 （ Fed. Cir. 1990） . 当然,“如果阻止继续侵权的禁令破坏了所选择的商业活动,不能决定在已被发现侵权的产品上构建权利人的申诉”。Windsurfing Int’l, Inc. v. AMF, Inc. , 782 F. 2d 995, 1003 n. 12 （ Fed. Cir.1986） , cert. denied 477 U. S. 905 （1986） . 然而,在中止正处在悬而未决的上诉状态的禁令过程中,法官可以实施比传统禁令实践较少的限制,因为“在上诉中成功的可能性并不是一个严格的概念??当对申请人的损害是足够大时,法院将不要求‘强有力地证明’申请人‘根据法律是有成功可能的’”。Standard Havens, 897 F. 2d at 512 - 13。 Andrew J. Frackman & RobertM. Stern, Patent Law: E -commerce damage awards, NAT’L L. J. , July 3, 2000, atB10. Grain Processing Corp. v. AmericanMaize - Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999） 为把损失限制在出现可接受的替代方法情况下的合理的专利使用费,适用AroMfg.“例外”警示条款而处理专利侵权、请求所损失的利润；合理的专利使用费以一个假设的协议为基础来确定,该协议受相对于可获得的次要的替代品的专利方法的成本节省的限制。 参看DelMarAvionics v. Quinton Inv. Co. , 836 F. 3d 1320, 1326 - 28 （ Fed. Cir. 1987） （推理出:“对合理专利使用费选择的目的,不是为了提供一种简单的记账方法,而是为了设置一条法院没有获得授权突破的底线。该合理的专利使用费方法适合于下列情况:存在一个已建立的或许可计划,或者专利权人本身不处于商业活动中,或者如果损失的利润推测性太强以至于不能确定”） 。 参看35 U. S. C. §284 （1994 & Supp. IV 1998） 。其他重要的组成成分包括利润、成本以及在故意侵权案中潜在的多重损失。 Yale LockMfg. Co. v. Sargent, 117 U. S. 536 （1886）. Panduit Corp. v. Stahlin Bros. FibreWorks, Inc. , 575 F. 2d1152, 1156 （6 th Cir. 1978）. 35 U. S. C. §284 （1994 &Supp. IV 1998）. Aro Mfg. Co. c. Convertible Top Rep lacement Co. , 377 U.S. 476, 507 （1964）. Brooktree Corp. v. AdvancedMicro Devices, Inc. , 977 F. 2d1555, 1579 （ Fed. Cir. 1992）. King Instruments Corp. v. Perego, 65 F. 3d 941, 953 （ Fed.Cir. 1995）. Rite - Hite Corp. v. Kelley Co. , Inc. , 56 F. 3d 1538, 1550（ Fed. Cir. 1995） （ en banc）. Paper ConvertingMach. Corp. v. Magna - Graphics Corp. ,745 F. 2d 11, 22 （ Fed. Cir. 1984）. Yale LockMfg. Co. v. Sargent, 117 U. S. 536 （1886）. AroMfg. Co. v. Convertible Top Rep lacement Co. , 377 U.S. 476 u. s. 476, 507 （1964）. Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc. , 575 F.2d 1152, 1156 （6 th Cir. 1978）. Grain Processing Corp. v. AmericanMaize -Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999）. Grain Processing Corp. v. AmericanMaize -Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999）. Grain Processing Corp. v. AmericanMaize -Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999）. Andrew J. Frackman &RobertM. Stern, Patent Law: E -commerce damage awards, NAT’L L. J. , July 3, 2000, atB10. 第一个行动者的优势可以暂时被描绘成接近垄断利润,该垄断利润由在具有相似的或改进的商业模式的竞争者进入市场以前第一个采用独特商业模式的公司享有。 在2000年第一季度期间互联网证券市场价格中的泡沫表明市场对专有的知识产权、商标形象以及消费者的专利使用费等专有因素的过高期望,这些都被划归到第一个行动者的利润之中。 Frackman &Stern,同前注释109 （通过举像Priceline. com and Doubleclick这样的具有高清晰度的互联网启动的例子来讨论第一个行动者竞争优势的作用） 。 参看HAL VAR IAN & CARL SHAPIRO, INFORMATION RULES （1999） 。 这有可能是承认商业方法的可专利性最强有力的论据,尽管它并没有清楚地支持商业方法专利有二十年的保护期。有人建议把商业方法专利的保护期限制到合理的有利于该公司酝酿的期限,大约三到五年。 出处:《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期（总第103期）
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原作者：约翰.W.芭格比
冯晓青 胡少波 译
在专利运作期间,专利律师界和专利与商标局的审查员对在先技术的理解可以提高专利实践的质量。专利颁发以后,在法院、仲裁员或联邦巡回上诉法院确定是否存在侵权期间,准确的分类意味着一个利用特定领域专门知识的解决机制。精于工程技术和自然科学的人习惯于对自然现象和生命形式进行分类,该分类作为他们组织活动领域的一种手段。确实,对科学进步速度负有主要责任的科学方法本身是一种以原因和结果分离为基础的严格的分类体系。美国专利与商标局在专利分类指南中对商业方法的处理专利与商标局非常严格地对待专利主题分类。所有的专利申请最初被分类到被确信包括该发明的种类和亚种类中。为进行有效的存储与使用, 用美国专利分类系统（USPC）对专利与商标局授予的专利进行分类。美国专利分类系统对所有可专利主题进行详尽无遗的分类,提供审查员在审查专利申请时所需要的每一个美国专利文件的存储和使用情况,这便利了专利与商标局审查员对在先的国内专利文献的搜寻。专利与商标局的专利和商标信息办公室公布和更新美国专利分类指南（Moc） 。商业方法被分散到很多种类中,特别包括专利分类指南第345类、第707类、第709类以及第902类。然而,自从1998年以后专利与商标局试图把商业方法申请分类到专利分类指南第705类“数据处理、金融、商业实践、管理或费用/成本的确定”。专利分类指南第705类现在由比其他专利分类指南更多和更广的商业领域组成,包括“与组织、商品或金融交易的管理相关的发明”。国会第5364报告建议稿的第2条将修改美国法典第35篇第100条以加上一个对“商业方法”的定义。界定商业方法在当代的重要性对商业方法进行定义或在专利法第101条范围内定义其他任何可专利领域,在学术上研究是不必要的,这值得争议。实际上,在1998年具有里程碑意义的戴尔盟德诉恰克那巴逖案以后,几乎“太阳底下的任何人造事物”都是具有可专利性的,这使得为清楚不具有可专利性的主题而对特定的专利种类进行定义潜在地具有更少的价值。为获得某种难以捉摸的稳定性而分类,定义仅仅是一个怪物。但是,根据这种观点不利于理解和改进专利系统。科学发现不仅延伸到现存的已定义得很好的领域,也使得对发明的分类随着科学的进步而更不稳定。最终,一个发展的分类体系紧跟着科学发展的进步,这标志着新的领域的到来并为资源投资从即将消灭的领域转移到新的领域提供了刺激。至少从三个方面来讲需要对商业方法进行有效的定义。首先,商业方法专利权人具有排除他人实施该商业方法发明的专有权利,即禁止他人未经许可或转让而使用该商业方法,这主要是利用侵权诉讼威胁。商业方法的良好定义可以帮助专利权人和其他人集中精力较好地管理他们自己的知识产权资产并避免高成本的诉讼。其次,专利律师界和专利与商标局在历史上主要依靠专利分类体系来充分有效地专注于其专利性检索活动。再次,作为1999年美国发明者保护法的一部分而通过的1999年第一发明者抗辩法,其规定了针对“商业方法”侵权的一种“商业方法抗辩”或“在先使用者抗辩”。由于商业方法侵权诉讼的激增,法院确信定义商业方法具有重要性。根据国会第5364报告,专利与商标局应在专利最初申请的12个月内决定一个申请是否包括直接针对商业方法发明的权利要求,并且该决定将导致产生新的仅仅适用于商业方法的程序性规定。为商业方法构建一个规范定义用通俗语言来表达,方法是“处理的手段或措施,特别是一种有规律性的或系统化完成任何一件事的方法”。方法也是“有次序的和系统化的安排,以一种特定训练或特定领域的知识为特征的过程和技艺”,并且“方法是根据详细的、有逻辑性次序的规划强调过程的”。不过基本的法律上的定义也为方法提供了少量的附加解释。Ballentine把方法定义为“一种完成某件事情的手段,该方法是用来做事的”。根据联邦税法,方法衍生于记账实践,集中于记账和分类方法,它允许事后接近:“根据规定的和有规律的计划保存纳税人账簿的方式”。根据专利法,作为最主要的可专利主题的一部分,方法是权利要求的形式并被归纳为可被专利主题的方法中。尽管长期以来不赞成方法属于可专利主题, 1952年的专利法最终在其第101条用“方法”代替了“技艺”。对方法和制作法进行定义上的比较是循环的和重复的,每一个都被用同样的或类似的术语来定义,经常相互定义。通常意义上的制作法指对一些产生了后果的中间性步骤的系统组合:“在产生某事物过程中的一个操作系统? .导致一个结局或结果的一系列行为、变化或功用。”现在根据专利法思考“制作法”的定义,“‘制作法’指过程、技艺或方法,包括对已知制作法、机器、制成品、合成物质或材料的新的适用”。对这些定义进行归纳概括似乎可以解决法院在适用先用权人辩护时所面临的解释上的困境,并澄清通用的商业方法专利。解释专利权利要求需要参照相关术语的含义。为了确定商业方法,似乎必须考虑商业和经济的规律性。规模因素也使该探究变得复杂。可将商业方法看成是由许多企业所使用的较小的组成部分。例如,存货管理技巧、贴现现金流率分析或招聘雇员打分的技艺,具有足够的新颖性而可受到专利保护。所有这些和其他似乎至少和“单击”或“反向警示”商业方法专利一样复杂。这是数以百计的用在所有经济环节的不连续的商业方法中的一些实例。比较而言,从事或指导商业活动的方法是一个较大的多重组合步骤的聚合体,这是值得争议的。这个区别不应该影响可专利性,因为较小规模的商业方法和较大规模的商业模式在州街道案中都有可能是具有可专利性的。另一种方法是用来分析成功的商业计划。此种计划揭示一种独特的商业模式,从根本上讲,该模式是用某种独特的方法把无数现存的成分和谐地组合成一个有机整体。可以用商业计划获得资源,如筹措资金和招聘雇员。一个商业计划是: （1）对经营一家商业公司的关键性人事计划的详尽的叙述； （2）有关商业功能、市场和效益的轮廓； （3）制定适应外界环境中的各种因素（如经济的、规则性的）的商业策略的根据； （4）对由可预测风险调节的潜在收益的估计。商业模式是另一种被广泛使用的,但不幸是模糊的概念。它典型性地描述了一个公司的独特的组合,其组合成分包括商业服务、合法金融机构、运作、进出公司的供应链、交易形式、商业活动周期、市场活动以及记账系统。如果该商业模式或至少它的一些组成成分足够独特,在这里所描述的商业方法可以满足有关新颖性或非显而易见性的可专利性的要求。所有这些对商业方法、商业计划和商业模式的定义预期对各种措施或活动的组织,当它们被系统遵循时将对商业运作产生有用的效果。针对商业方法批评的可专利性标准的充分性在对商业方法例外的整个历史过程中,一直存在对商业方法可专利性的批评。自州街道案以来,对商业方法专利性的批评越来越激烈,因为在以前不关心专利问题的商事主体中,商业方法的可专利性引起了他们广泛的惊慌。商业方法专利的急增迫使大多数商事主体将注意力转移到使用专利的费用和侵权风险的管理。一些高清晰度的商业方法侵权诉讼引起了对“坏专利”不断增长的警惕,产生了一些不满。这些不满可以被归纳为四种基本的批评:首先,商业方法的可专利性导致了一个明显的困境,即很难对几种具体情形中的商业方法进行分类,如要求一台有形的仪器识别商业方法的功能、允许对纯商业方法过程的描述、把商业方法融合到软件中去或在一个计算机通信网络中实施商业方法。其次,专利律师界的许多人士在审判的过程中发现了一些明显的商业方法专利；也就是说,商业方法被理解为形成商业制度的更大的步骤组合中的较小的从属部分,非专利行业内的人士对商业方法的模糊印象与可专利性对非显而易见性的要求相类似。再次,有一个经常是不现实的假设,即商业方法专利所描述的商业技艺已经被他人使用或所知道。这是可专利性对新颖性的要求。第四种批评基本上是把前三种的批评归为一类。所有的争论会聚在范围较广的如何界定公共领域的公共政策问题上。那些提倡极力限制知识产权的人士看到了更大的社会利益,而该社会利益是以更严格限制政府授予专利垄断权为前提的,对政府授予专利垄断权的限制通过使创造更便利而促进社会进步,而这些创造如果以在先技艺为基础则容易进行。相对而言,财产权利的倡导者表示,界定明确的和可强制执行的知识产权体系是对创造的基本鼓励。在公共政策下平衡这两种观点的方法对改变知识产权的范围也引发了争议,这和有关商业方法的争论相似。第四个批评的主要前提是商业方法专利与传统的实用新型专利有许多不同。大多数传统的实用新型专利仅仅影响几个行业的狭窄部分。相比之下,商业界几乎每一个人都使用商业方法。因此,具有较广范围的强势商业方法专利过多地起阻碍作用,它们侵占所有商业有效运作所必需的商业基本结构。互联网中专利的拥有者已经被比作全球性的垄断者,他们利用联邦法院从那些不用怀疑正在困境中挣扎的小企业那里提取专利使用费:“这些专利中的每一个都是逻辑和争论的小杰作。在自由市场经济中,通过界定,每一专利都对商业活动进行限制,都是某种意义上的行政规章,都表现为企业昂贵的一般费用。通过专利权人实施的排他性权利转化为消费者付出较高的价款。”该观点的反对者引证下列事实来进行反驳,即对专利范围的批评已存在很长时间,但其从未有效地抑制进步。实际上,有关电话技术和计算仪器的许多专利是革命性的,并且包括了商业方法的组成部分,然而并没有抑制竞争。这些20 世纪早期的发明对大多数其他商业的成功贡献很大。电子商务和互联网专利是否拥有类似的潜能是值得探讨的。最终,这些因素可以表明与互联网专利相关的最有可能的问题最多是两个方面。首先,在书写和审查商业方法专利时,应投入稍微较大的注意。其次,知识产权的审批者应该更熟悉专利法的细微差别。这些是能够激发人们兴趣的话题。对有关商业方法专利诉讼的质量控制专利律师界的成员在商业方法专利的诉讼中积极活动,而专利与商标局则遭遇了大多数商业方法专利质量低劣、包含一些已知的技艺或明显的显而易见性之类的批评,而只好稍微进行一些辩护。它坚持认为许多外行的观察者听到对一些商业方法过分简单的不公平描述时反应太快,指出:“审查和解释专利是有关科技和知识产权的一个复杂的混合物,这使得一个人不可能仅仅看到有关专利的标题、说明书和（或）合同就对其有效性作出判断? .请记住真实的情况在这权利要求书中”。压力的存在迫使专利与商标局提高商业方法专利的质量。除了上面提及的两个公共压力外,还有两个来自国会的可能影响专利与商标局改进其所颁发的商业方法专利质量的压力。首先,一个来自公众的有关“坏专利”的强烈呼吁可能导致消除商业方法的可专利性或缩小其范围（如缩短保护期、强制许可）的立法。其次, 1999年美国发明者保护法通过创造在先使用人抗辩而对商业方法专利效果提出了一些疑问。专利与商标局以一个质量改进计划《商业方法专利的起源:一个行动计划》（以下简称《行动计划》）来应对上述压力。根据该《行动计划》,专利与商标局将进行行业扩展和质量改进。专利与商标局的质量改进计划包括: （1）加强对审查员的有关商务实践中的技术训练； （2）修订专利与商标局的审查指南,包括由主审查员（审查学习和训练过程中的优秀者）对在美国专利分类指南第705类中所有申请进行强制性的第二次审查； （3）扩大专利与商标局的质量审查办公室对在美国专利分类指南第705类中专利的抽样范围； （4）对在美国专利分类指南第705类中的申请,对与商业有关的非专利文献进行强制性检索。在专利诉讼过程中在先技术非常重要,因为它构成最重要的可专利性标准的基础。然而,在商业方法诉讼过程中对有关在先技术的检索效力存在重大限制。首先,直到州街道案为止对商业方法专利的授予具有任意性,因而,在美国或外国的专利文献中在先技术是有限的。其次,专利与商标局最近才逐步增加努力以比较全面地使用与商业方法有关的非专利资料。再次,在学术刊物上并不像找范围广泛的自然科学和工程技术那样容易找到商业在先技术。在商业实践的商业秘密中、在流行的商业报道中和在商业教材中比在其他领域的非专利文献中的在先技术共有的学术刊物中更容易找到非专利文献中的商业在先技术。国会第5364号报告将用两个主要的推动措施以提高商业方法专利的质量。首先,它倾向于招集公众通过提出已知的商业技巧帮助证明难以捉摸的在先技巧。其次,在商业方法专利申请中,检索和公布在先技术的更重要责任将被转移到商业方法专利的申请人身上。负责审查专利申请是否符合新颖性或非显而易见性要求的专利律师界人员和专利与商标局审查员主要受过有关计算机科学和电机工程训练。专利与商标局坚持这些技术在可预测的将来依然是重要的,直到较多的审查员能在商业活动中得到训练或因为具有直接的商业实践经验而被雇佣。然而,有关商业规律的专业知识对于被许可的诉讼和严格的审查来讲是必需的。这些领域有争议地特别包括金融效益、记账和管理系统、运作系统、管理科学、银行交易处理、信息系统、证券市场交易、票据交换、数据处理设计、电子或互联网商务、合同缔结和市场营销。现在的专利律师界可能宁愿对专利实践的准入进行限制,包括有关商业方法专利诉讼,这也许是防止毁灭性的竞争。这导致了一个悖论:职业上准入的限制最经常是令人信任的、足以使人过舒适生活的资格证明。商业方法实践将最多地受益于技术资格、交易法、经济和管理科学。然而,这些商业方法的训练对专利实践来讲一般不足以令人信任,因为还需要有计算机科学和其他学科的技术训练。软件所包含的商业方法专利长期存在的作用在于使具有商务经验的实务性律师不能进入现行的专利律师界。商业方法专利处理的质量从根本上讲依赖于有关商业学科、商业和交易结构以及知识产权法的专业知识。限制对传统审查的依赖将大大防止专利权例外,该例外的范围涉及到与方法设计相关的技术、与一般的次序和体现很接近的技术在制造方法和商业方法之间是平行的。从根本上讲,讨论的要点是在有关自然科学和社会科学方法的申请之间应是高度平行的技术。专利与商标局在其指南中支持把过程控制转化到商业方法实践中。该指南要求商业方法在软件中具体体现。专利与商标局推断习惯于软件审查的专业人员对可争议的商业方法专利的“简单变形”将是训练有素的。当然,专利律师界根据自己的专长进行正常的选择,如化学、机械工业、生物技术和软件。最终,人们希望具有自然科学和计算机科学的专利律师界成员将发展有关商业方法的专利知识。专利与商标局正招聘具有商业学位和商业实践经验的审查员。许多商业方法审查员和专利审查员将从工商管理硕士的再次训练中受益。如果专利与商标局允许商业方法专业化,使伊克塞尔案中所允许的软件具体化与商业方法相分离,它将获得一大批具有商业方法专利实务成员资格的同伴。人们不得不相信,要使一个有关真正合格商业方法专利的实务界称职对社会来讲是有利的,首先,要有非常高的商业方法诉讼能力。其次,这种转变将同时在商业方法专利实践中产生更多的竞争,该竞争将可能导致更合理的有关商业方法的诉讼费用。回过头来,较低的诉讼费用将减少商业方法专利诉讼的消极影响,并减少侵权危险管理费用。商业方法侵权的解决策略专利法规定的补救办法和有关被指称的侵权行为的解决办法产生了几个可能的策略选择。在商业方法专利的案件中,这些选择可能导致重要的影响,因为它们既是机会又是制约——给予专利权人在根据商业方法专利实施他们的专有权时以选择权。这些基本上与专利范围外的诉讼当事人所面临的策略选择相似,但也有能够产生重要影响的一些关键性的不同。人们预期互联网商务将越来越主要依赖于单一的商业模式,而专利权人在互联网中的商业方法专利可以对该商业模式请求权利。有根据表明互联网商务更容易侵犯来自商业方法专利的权利。该两个主要的专利侵权补救办法,即禁令解除和侵权赔偿,可以对被指控的侵权人甚至对专利权人强加不同的压力。一个禁令或初步禁令可以如此地减弱侵权人的侵权势头（或力量）以至于它有可能是最有效的补救办法。在专利侵权案件中,法院长久以来就认识到解除禁令可能是一个有用的办法:“没有针对被指控侵权的人的禁令停止,他就有可能遭受不可弥补的损害,例如,雇员解雇、立即破产、甚至可能被消灭。”即使是对被指控的侵权人的开业活动的一个短暂的打扰也可以使投资者和风险资本家不敢提供未来的资金周转,因而中止基本资金的流入,甚至永久性地使该侵权人关闭。考虑到一个完整的审判和其他争端解决方法最终都是依法进行的,专利权人也有风险:整个专利的无效、关键性的权利要求的缩小或部分无效,或对专利范围施加限制（使用领域、地域、时间） 。参加诉讼双方都要承担有关诉讼潜在金钱开支的机会成本和当关键性的工作人员被从他们的商业职位上抽调以后的可观的成本。这些直接或间接的诉讼费用经常影响到案件的解决,特别包括交叉许可费、对过去侵权的损害赔偿费、可预期的专利使用费和对被指控的侵权者对该专利未来使用的限制或彻底禁止。然而,侵权损害最终是标准的补救办法,它促使许多侵权策略决定的制定。平衡了这些风险以后,人们会毫不惊奇地发现,如果当事人有足够的专利责任,他们会有足够的动力经常达成交叉许可协议,或达成专利使用费的支付协议。确定侵权损害所使用的计算方法非常重要,因为潜在的损害将驱使在损害、禁令解除和协商之间进行侵权的策略选择。计算专利侵权损失通常是复杂的,它要求专利权人克服因为显示“市场性质充分的经济论证以及来自于经济状况的被分解的侵权行为的可能后果”而认为损失计算具有投机性的印象。确定侵权损失通常是一个开放的和灵活的方法论,其允许使用多种多样的方法使专利权人的损失得到完全弥补。这可能涉及一个双向分析法,首先是损失的利益,其次是一个真正的最低额以提供最少的赔偿,另外还有其他的损失成分。从根本上说,专利法第284条被解释成要求一个“例外”规定、分析实际的因果关系、要求判决足以对侵权进行赔偿。当这种措施导致该判决最大化,那么所损失的利益是有影响的最主要的方法,该方法利用由四个部分组成的计算方法:为获得作为损害赔偿金的营业利益,他必须已经使侵权行为尽量少地发生,也就是对于由侵权者所进行的营业行为专利权人必须证明: （1）对专利产品的需求量； （2）缺乏可以被接受的非侵权的替代品； （3）他为开拓市场需求而制造和销售的能力； （4）他应已获得利益。通常,所损失的利益经常具有任意性,因为它们缺少具体的内容或它们的潜在的假定是较弱的。在这样的案例中,第二种方法提供一个最低量或最少量,“但是没有任何情况对专利权人的损害应少于因为侵权人使用发明而产生的合理的专利使用费”。专利法第284条被解释成要求在适用侵权损害赔偿计算时适用“例外”因果关系规则。在实践中,该专利权人必须显示侵权人可以选择的替代方式而构建市场中“假如没有侵权”的情况。该专利权人将试图证明所损失的利益,其中包括总收入中的可以计算的成分、单位销售额、可变化的或固定的费用。这样的计算也可以来自市场重构的调节,如由于价格的侵蚀所导致利益的减少、丧失到侵权商品上的非专利商品的利益、有关补充专利发明的商品所丧失的销售额的损失和由侵权行为所阻止的边际成本减少所放弃的规模效益。正如在一系列案例中所提炼的一样, 如瓦乐·罗克案、阿罗制造案、派恩多特案和谷物处理案,该“假如没有侵权”所失利益分析适用于对涉及任何可专利主题的侵权损失的计算。这要求在对损失利益根据“假如没有侵权”因果关系规则进行判决之前,对发明替代品进行分析。对派恩多特案所确立标准的满意,使得只有在下列四个条件存在时对专利权人可获得的所失去利益给予潜在较高的损害赔偿: （1）存在发明产品或方法的市场； （2）专利权人或者拥有直接生产该产品的能力或者许可其他具有生产该发明物或使用该发明方法能力的人； （3）不能接受或不能获得替代品； （4）所损失的利益易受数量评估的影响。因侵权所损失的利益与来自其他的垄断的非正常高的可获得利益相类似,该标准可以用来表明所损失的利益计算将导致专利法第284条所预期的潜在较高的损害赔偿费判决,也用来阐明侵权人潜在的可获得利益可以被作为专利权人所遭受损失的替代品。当然,在与专利发明相比时,按照基本等价原则,一种替代品可以从次等品排列到上等品。当可获得的替代品可以接受时,即大致等于或优于该专利产品或专利方法,那么就把合理的专利使用费判给专利权人。这就是承认,如果被许可人可以使用合适的替代品,那么合适的替代品限制了有关该发明的利益。派恩多特案的引起该损失利益的“假如没有侵权”分析的要求是不完善的替代品必须是（1）非侵权的； （2）可以获得的； （3）不可以接受的。在涉及组成的部件或方法的专利侵权中,关于可接受的替代品的不可获得性是很复杂的。替代品的可获得性并非集中在专利权人或侵权人的最终产品或服务上。相反,在其他成品（如化学方法）的生产过程中或在提供已卖给消费者的商业服务（如金融服务方法或产品）的过程中,使用了大多数方法和许多组成成分。因此,在集中对派恩多特案中的有关方法或成分的替代品“假如没有侵权”的分析时必须谨慎。关注成品或最终方法的替代品对估计发明所提供的费用节省依然是有用的。但是,该后面的关注可能被误解,因为派恩多特案的“假如没有侵权”调查必须倾力于发明的替代品上。如果该专利发明是独特的,在派恩多特案的“假如没有侵权”分析中所损失的可利益性提供了一个潜在较高的损害赔偿金措施。因此,当替代品最不完善时,该被指控的侵权行为将为侵权人带来反常的利益,而且类比应该给予专利权人因为侵权而丧失的利益。当可获得的替代品是可接受的时（要么等于要么优于专利产品） ,这些替代品将从两个方面影响侵权损害赔偿金的计算:首先,它将阻止派恩多特案中对所损失的利益判决,把合理的专利使用费移交给专利权人；其次,可接受的替代品的可获得性可以进一步把第二个层面,即合理的专利使用费计算限制在不多于用来交换可获得并可接受的替代品的费用,如果可获得的替代品是上等品,费用也许甚至更低。互联网商务启动的本质表明该方法论对方法专利通常所损失的利益的判决构成一个实质的妨碍,但能够对被指控的商业方法侵权产生更强有力的影响。最主要的是,是禁令而不是侵权损害赔偿费将作为在商业方法侵权案件中所寻求的主要的补救办法出现,因为一个禁令足以破坏潜在的正在侵权的竞争对手的生存力。互联网商务从它们的开始阶段起有一个关键性的极小的机会以成为一个流行事物。在这个机会中,针对知识产权使用的禁令构成了保护由互联网驱动的商业模式的核心,但它将中断筹措的资金和现金的拥入、将玷污善意形象的建立（商标形象、顾客的信赖）并使保留关键性的雇员和共同的投资者（提供者、捐献者）的努力受挫。必须迅速驱动互联网以获得作为第一个发动机的有利条件,这是对投机资本或公众化的最主要的吸引力。互联网商务的潜在竞争对手进入的障碍很低,以至于对明显成功的商业模式的模仿使得该商业模式的流行机会减少了。这样会激励潜在的竞争对手去侵犯商业方法专利。在模仿现存公司的商业模式的战略选择中,一个潜在的竞争对手面临低风险——高效益。模仿者占领市场的时间是短暂的,因为网络发展很快,特别是对于那些模仿现存的商业模式的人或公司来说更是如此。模仿者的启动成本低,以至于他们不需要研究和开发费用,而且其他费用也很低。例如,互联网启动的很多基本商业服务可能耗尽资源,包括计算机和通信基础设施（租得的服务器、宽带的接入）和管理职能（如记账、人类资源、合法的服务）或用股份买卖的优先权（关键性雇员）筹措资金。研究“新经济”的经济学家经常表明互联网商务迅速地接近完全竞争。这意味着边际利益比在传统经济中更快地变为零。基本的知识产权是吸引生存所需要的投入,所以当剥夺启动互联网商务的这些因素以后,它非常快地变得脆弱。强调该基本知识产权的重要性也就导致了侵权损害赔偿金计算的特殊性。禁令补偿将是专利权人偏爱的补偿手段,因而驱动互联网启动中的竞争策略,该启动中拥有独特的包括了他们的商业模式的主要核心部分的知识产权。知识产权像在传统经济中一样,较大的公司比较能承受被拖延的诉讼,特别是如果他们有已建立的可获得利益的商业运作线,而该运作线并非完全依赖商业方法专利时如此。结 语一般情况下,人们通常期望商业方法能够从公共领域或商业秘密的保护转为作为商业方法专利保护。通常商业秘密的价值比专利的价值低,因为它们容易受到来自下列因素的破坏,如反向工程、雇员的非法占用以及要求遵守信用或合同结束后竞业禁止合同条款的软弱无力。一些观察家主张即使不对商业方法进行专利保护,对商业革新的刺激仍然值得考虑。这些理论家相信对商业方法革新没有必要附加以知识产权的激励,商业方法的可专利性仅仅为在知识产权方面富有经验的大公司创设发横财的机会。在整个20世纪革新已得到了广泛的扩张。商业方法的可专利性可能对大公司和小公司都有重大的影响,特别是中型公司。具有有效的知识产权诉讼预算的大公司有胆量去威吓小公司,这使得它们不敢使用商业方法进行竞争,并且这将增强大公司提出商业方法专利使用费的机会。处于高科技外缘的小公司没有为商业方法资产管理和侵权风险管理的费用和意外做好准备。州街道案已放松了一些条件,其告诉人们大多数商业公司将“生活在一个有利的时代”。Abstract: The patentability of the businessmethodmay have great influence on both large and small company, especially on the medium2sized company. The large companies with sufficient budget for litigation dare to bulldoze thesmall companies to make them quit using the businessmethods to compete,Which gives the large companies moreopportunities to bring forward the royalty of business methods. The small companies which are on the edge of thehigh2tech are still not ready to the cost to manage the assets of businessmethods, and they are not ready to managethe unexpected tort risk. The State Street case has loosened some qualification,which tells us thatmost of the business companieswill“live in a beneficial era”. 注释:
U. S. Patent and Trademark Office, Formulating andCommunicating Rejections under 35 U. S. C. 103 for App li2cationsDirected to Computer - Imp lemented BusinessMethod Inventions （2000年8月9日访问） ,参看http: / /www.usp to. gov/web /menu /busmethp /busmeth 103 rej. htm. 。（下称美国专利与商标局的商业方法§103 排除）
U. S. Patent and Trademark Office, Formulating andCommunicating Rejections under 35 U. S. C. 103 for App li2cationsDirected to Computer - Imp lemented BusinessMethod Inventions （2000年8月9日访问） ,参看http: / /www.usp to. gov/web /menu /busmethp /busmeth 103 rej. htm. 。（下称美国专利与商标局的商业方法§103 排除）
美国专利分类系统有规律地被更新以完善专利分类技术。当更新这些内容时,所有从1790年以来被授予的现存专利被重新分类以反映这些分类的更新。2000年6月30日美国专利分类指南,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /moc / index. htm。
分类指南,第345类:“计算机制图法过程、操作界面处理与选择性可视展示系统”,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def/345. htm。
分类指南,第707类:“数据处理:数据库与文件管理、数据结构或数据处理”,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /707. htm。
分类指南,第709类:“电子计算机与数字处理系统:多重计算机或程序调整,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /709. htm。
分类指南,第902类:电子现金交易,参看http: / /www. us p to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /902. htm。
分类指南,第705 类:数据处理、金融、商业实践、管理或费用/成本的确定,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ ac / ido /oeip / taf /def /705. htm。在State Street案之前,第705 类对计算机化的邮资表和现金登记具有重要贡献。参看美国专利与商标局白皮书:自动化的商业方法,第3节,第705类, http: / /www. usp to. gov/web /menu /busmethp / class705. htm。
美国专利分类系统对大多数美国专利分类指南的范围施加限制。这看起来是“对数据处理系统或用于计算的计算机没有重要的权利主张,并且仅仅对外界的技术环境进行名义上的叙述”。同上。它明显不愿坚持机器或软件中体现之外的商业方法发明的可专利性。
然而,必须注意到第705类中大多数正被审查的专利申请强烈地反映了对工程的执行或使其成为可能??经常实施被请求的实际申请。
数据库、通信系统、线路和电话电报系统（如电子和计算机工程）对商业数据处理的更新换代将继续是一个占优势的特征。商业数据处理方法是在专利申请中所反映的数据处理仪器上运行的。美国专利与商标局也将继续为商业数据处理系统本身给予专利保护。
美国专利与商标局白皮书:自动的商业方法（第四部分） ,译文资料参看http: / /www. usp to. gov/web /menu /busmethp / transition. htm. 。另参看Rochelle Cooper Dreyfuss,Are BusinessMethod Patent Bad for Business？, 16 SANTA CLARA COMP. & H IGH TECH. L. J. 263, 280 （指出“在我们真正需要或想要该婴儿（软件专利）时,我们将保存该洗澡水（商业方法专利） ”。这些立场似乎与联邦巡回法院在Excel案中的判决相矛盾,该判决认为一个软件的实施总是一个实例而不是一个排他性要求。参看注释第82 - 100以及相关内容。
第2条,定义。（6）该术语“商业方法”意指——一种方法,其用于——1） 管理、经营或以其他的对企业的运行或组织,包括做生意或从事商业活动所使用的技艺,或处理金融数据； 2）任何用于运动、训练或个人技艺的方法； 3）任何针对第一段所规定的方法和第二段所规定的技艺的由计算机所支持的运行。
H. R. 5364, 106 th Cong. §2 （2000） . H. R. 5364 提供了另一个定义层面,被编纂为U. S. C. §100 （ g） ,其促进该法案所要求的质量控制后果: （7）该术语“商业方法发明”意指——任何属于商业方法的发明（包括任何软件或其他仪器）以及由属于商业方法的权利要求所构成的发明。同上, §2 （ g） 。
447 U. S. 303 （1980）.
447 U. S. 303 （1980）.
35 U. S. C. §154 （1994 & Supp. IV 1998）.
然而,排他权不是一种排他性使用该发明的权利。如参看Atlas Powder Co. v. E. I. Du Pont de Nemours, 750 F. 2d 1569, 1580 - 81 （ Fed. Cir.1984） （主张其他人的专利支配该专利） ； Patterson v. Kentucky, 97 U. S. 501, 505 （1878） （认为有效的政府规章可以制止生产或销售发明物）。
专利与商标局和一些商业性组织（如IBM,Lexis,Westlaw）正在把不断增加的专利数据检索和获得数字化。过去,复审在先专利文献的唯一方法是有关美国专利分类的纸质的索引。专利文本和图表（如照片、图解）的数字化意味着重新获得相关资料不必仅仅依赖于传统的索引形式。正如从20世纪70年代末期开始,法律文献资料的检索和获得开始转向数字化数据库时,专利检索越来越多地利用上下文中的关键词。这些基本上是一个搜索电子数据库内容的文字数字式的系列,由Boolean增补了使电子数据库检索的范围变窄的文本检索。
Pub. L. 106 - 113 §4302 （ a） , 1999 U. S. C. C. A. N. （113Stat） 1501 （ a） - 55 （ codified as 35 U. S. C. §273）
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参看H. R. REP No. 82 - 1923 （1952） （澄清该术语“技艺”在本法其他部门被用来标示一种专业训练,而术语“方法”更适合用在有关法定可专利主题的环境中） 。
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参看Amazon. com v. Barnesandnoble. com, Inc. , 73 F. Supp. 2d 1228 （W. D. Wash. 1999） （对Barnesandnoble. com发布初步禁令, Barnesandnoble. com被控在几个权利要求上侵犯了Amazon. com的专利即U. S. Patent No. 5, 960, 411 ） （“点击”专利） ,这几个权利要求包括Barnesandnoble. com的“快速通道”侵犯了Amazon. com在因特网上所进行的用一个鼠标执行交易订单的程序） 。
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公共领域由下列所有各项组成:“没有作为著作权客体的被划归公众的文学作品、音乐作品或戏曲作品。如此被公众所熟知和如此被公众所使用以至于没有可专利性的设备或方法”。BALLENTINE’S法律辞典1969年第3版,第1021页。在商业方法环境下,公共领域也包括不再受知识产权法保护的相关的技艺和科学因素,如到期或无效的专利权利主张、缺乏保密性的商业秘密。
参看Lawrence Lessing,Online Patents: Leave Them Pending,WALL. ST. J. ,Mar. 23, 2000, atA22 （论证专利系统是“由政府强制执行的规范,其规定谁可以在多长时间内使用那些观念”） 。
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该种论据集中了对“公共商品”的界定,它们是公共设施,这些设施为最令人满意的社会福利吸引不充分的公共投资；每一个使用者的边际消费不减少对其他消费者的供应,消费者是搭便车者。参看HENRY G. MANNE, THE ECONOMICS OF LEGAL RELATIONSH IPS, READINGS IN THE THEORYOF PROPERTY R IGHTS 378 （1975） 。这种观点与反托拉斯的“本质便利”原则也有很强的相似性。参看Unites States v.Terminal Railroad Ass’n. , 224 U. S. 383, 388 （1912） 。
Gleick,注释134。
Maier,注释141。
Maier,注释141。
该有关电话技术的实例实际上支持对商业方法专利的范围进行某种形式的限制。无线电通讯是一种受1934年通讯法规制的普通电信联系形式,参看L. No. 73 - 416, 48 Stat. 1064 （修订并法典化于47 U. S. C. §§151 - 700 （ supp. IV 1998） ） 。电信规则创设了一个根据合理要求提供服务并禁止在服务收费方面存在不公平的或不合理歧视的义务。电信技术与互联网商业方法专利的相似性是它们都是商业发展的基本构架。为确保所有的人都可以合理的价格使用电话,需要对电话技术进行规制。这种观点与商业方法专利批评者的观点类似。
Victoria Slind - Flor, Bar Reacts to Bezos Patent ReformPlan,NAT’L L. J. ,Mar. 27, 2000, atA1.
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Pub. L. 106 - 113 §4102, 1999 U. S. C. C. A. N. （113 Stat. ） 1501 （ a） - 552 （ codified as 35 U. S. C. §297） . 早期的参议院针对A IPA观点应当已要求总会计室对商业方法专利的质量进行一次独立的调查。S. 1798, 106 th Cong. （1999） 。在1999年9月29日由当时的总统克林顿签署的最后文本中没有保留这样的规定。Section 303 of S. 1798应已要求一个独立的调查研究,而这在对商业方法专利性的讨论中应是明显有效的:
SEC. 303. 对商业方法专利的研究和报告
（ a）总体上说,在该法制定后的120天内,总会计室在与专利与商标局协调后,应从事一项研究并向参议院和众议院的司法委员会提交一份报告,该报告是关于由专利与商标局颁发的有关商业方法专利的质量对革新、竞争（国内外）和美国商业（包括电子商务）的影响。
（ b） 内容——根据这节的规定所从事的研究应包括——
（1） 审查收到的有关商业方法专利的申请数量（包括最近的趋势和预测）以及根据该申请所授予的专利数；
（2） 审查申请和接受这样的商业方法专利的申请人的性质,包括在外国,这些申请人通过产业部门为申请专利对这些商业方法给予保护的程度,以及体现在这些专利和专利申请中的技术和商业方法的性质；
（3） 对专利与商标局为审查有关商业方法专利的申请而使用的专利数据库的出版物和其他信息的评估；
（4） 分析专利审查员为适当审查商业方法专利的申请所必须具备的技艺类型,并分析是否有足够的技艺而办理这些申请的审查员,如果有必要为增长这些技术需要什么类型的训练；
（5） 分析所颁发与美国商业界有关的商业方法专利对经济和竞争的影响,特别是对涉及电子商务商业的影响,包括这样的专利对公司提高投资资本的能力、在它们的相关市场的竞争能力和在已出现的市场技术革新中的能力的影响；
（6） 在改进商业方法专利的环境中,美国的商业、竞争和诉讼革新的程度、开支和效果。
United States Patent and Trademark Office, BusinessMeth2ods Patent Initiatives:An Action Plan （2000年8月9日访问） ,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ com / sol/ actionp lan. html。
同上。行业扩展努力包括:“（1）消费者与软件的关系、互联网与电子商务行业的关系和适当的消费者与生物技术的关系类似。这种关系将部分满足讨论所共同关心问题的需要,并分享美国专利与商标局的规划和运作努力”； （ 2） 2000年7月27日举行的圆桌讨论会（听证会） ； （3）行业对扩大在先技术资源的反应。同上。
专利与商标局对商业方法§103 排除,注释102。
“由非主审查员所从事的所有（有关第705类）的工作必须由一个具有权威的人复审和签名。”专利与商标局商业方法白皮书,注释59。
专利与商标局商业方法§103排除,注释102。当确定检索范围时,必须考虑三个参考资源,即国内发明、国外发明文件和非专利文献（NPL） 。这些资源中的任何一个都不能在这些检索中被排除,除非审查员可以肯定并证明其是正当的,即在被排除的资料来源中没有比已经检索的资料更具有相关性。同上。
参看专利与商标局商业方法白皮书,注释59。
同上。专利与商标局的审查员明显强调非专利文献中的与专利有关的在先技术,这种观点是从专利与商标局白皮书承认把重点转移到非专利文献之中推断出来的。
同上。
商业方面的学术期刊更强调对理论关系的构建和反驳,而不太强调对产生技术起实际作用的设计和发现。
参看专利与商标局商业方法白皮书,注释59 （可以在许多各种各样的来源中发现在先参考资料,如互联网网站、商业登记册或已经很陈旧的教材。有关某一特定主题的可获得的参考资料的列表质量不大好,如不可能在一个地方找到所有有关保险的在先技术） 。
国会第5364号报告将给35 U. S. C. §321 （ b）补充要求专利与商标局在从申请日起18个月后立即公布所有的商业方法专利申请。
建议35 U. S. C. §321 （ b）（3）规定邀请公众参与寻找该申请中包含已属于公共领域的技术的权利要求。
国会第5364号报告意图补充35 U. S. C. §324规定,在包括复审、干预、反对和其他民事行为的各种各样的合法异议程序中,把无效或不合法的举证责任从清晰、可确信的标准降为占优势的标准。国会第5364号报告意图补充35 U. S. C. §103 （ d）（1）的一个推定,即当一个或多个在先技术的结合或修改仅仅是因为所申请的发明在计算机实施方面有所不同,在这种情况下该发明是显而易见的。最终国会第5364号报告指示专利与商标局公布一些适当地可由刑罚执行的规则,并要求商业方法专利申请披露申请人检索在先技术的程度。很明显,在一个申请被确定为商业方法专利时,国会第5364号报告增加了一些新的后果。建议35 U. S. C. §321 （ b）（1） （C）允许申请人通过修改或撤回申请或以其他方式对该决定作出反应。
专利与商标局对被建议的或即将出现的立法中的含蓄批评似乎立即作出了反应。A IPA 的早期文本（ §303 of S. 1789, 106 th Cong.（1999） ）在最后通过时遗漏了几个方面。参看注释151。但是,专利与商标局以内部指南的形式执行类似的规定,例如,商业方法的分类和列表、非专利文献中的在先技术和对审查员的商业技巧的提升。在专利与商标局最近公布的行政规章（ 65 Fed. Reg. 54, 604, 200年9月8日）中这种模式是很明显的。专利与商标局的“专利商业目标”,是对其规则的一种主要修改。具体地说,一种新的规则（37 C. F. R. §1. 105）规定专利与商标局的审查员或其他专业人士可以要求来自申请人的在任一领域的附加信息,而不仅仅是来自申请人的在国会第5364号报告中建议的信息。该规则给专利与商标局的内部机构提供方法,以便于其要求申请人提供信息,如潜在相关的商业数据库（ 37 C. F. R. §1. 105 （ a）（ 1）（ i） ） 、申请人对在先技术进行检索的证明（37 C. F. R. §1. 105 （ a）（1） （ ii） ） 、申请人已知的非专利文献中的在先技术（37 C. F. R. §1. 105 （ a）（1） （ iii） ） 、在申请草案中所使用的非专利文献中的在先技术（37 C. F. R. §1. 105 （ a）（1） （ iv） ）或在设计过程中所使用的在先技术（37 C. F. R.§1. 105 （ a）（1） （ v） ） 。
传统上,专利与商标局对专利律师、专利代理人和专利与商标局的审查员要求具有有关自然科学的技术证书。在代理机构根据5 U.S. C. §500 （1994）仅仅接受专利与商标局所从事的具体事务以前,一般的行政管理法律授权代理机构接受专业人员从事具体事务。专利法更特别授权专利与商标局规定从事专利事务的人的资格,这些人“有良好的品质和名声,而且有所必要的资格,这样为专利申请人或其他人提供有价值的服务”。35 U. S. C. §31 （1994） 。专利与商标局把它解释为要求“合法的、科学的和技术性的资格”。37 C. F. R. §10. 7 （ a） （ 2）（ ii） （1999） 。特别值得注意的是,在专利与商标局对37 C. F. R. §10. 7的解释中资格的范围变窄,其方式是通过要求大学学位或同等学历,该学位或学历是有关自然科学或工程科学,如生物化学、电机工程或公认的计算机科学。美国专利与商标局、一般公报、律师与代理人确认可参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/dcom /olia /oed /grb0010. pdf 。在例外情况下,专利与商标局的局长（不久就是主任）根据37 C. F. R. §10. 7 （ a）（2） （ iii）可以接纳没有上述实践经验的申请者（如果其他方面胜任） 。有一种批评意见认为在没有被适当公布以前,专利与商标局的资格要求不应被法律强制执行。参看Michelle J. Burke & Thomas G. Field, J r. , Promulgating Requirements forAdmission to Prosecute PatentApp lications, 36 IDEA 145 （1995） 。
参看专利与商标局商业方法白皮书,注释59。
美国专利与商标局与计算机发明有关的审查指南,参看http: / /www. usp to. gov/web /offices/ com /hearings/ software / analysis/ computer. html。
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参看35 U. S. C. §283 （1994 &Supp. IV 1998） 。针对初步禁令、永久禁令和中止对禁令的悬而未决的上诉,一般情况下考虑四个因素。这些因素分别是: （1）依据法律规定成功的可能性； （2）不可弥补的损害； （3）损害的平衡（或抵消） ； （ 4）公共利益的考虑。对这四个要素不要求对某个特别强调,也不要平均地看待它们。参见, ChryslerMotors Corp. v. Auto Body Panels of Ohio, Inc. , 908 F. 2d 951, 953 （ Fed. Cir.1990） 。
35 U. S. C. §284 （1994 &Supp. IV 1998）.
在专利侵权案件中,禁令的解除遵循公平原则。35 U. S. C. §283 （1994 &1998） 。以前在专利案件中,初步禁令的标准是比较严格的,要求有论据证明专利的有效和侵权“毫无疑问”。如参看Rosenberg v. Groov - Pin Corp. , 81 F. 2d 46 （2d Cir. 1936） 。最近的联邦巡回法院判例已把这较强硬的标准放松到根据法律成功的合理可能。
Standard Havens Prod. , Inc. v. Gencor Indus. Inc. , 897 F. 2d 511, 515 （ Fed. Cir. 1990） . 当然,“如果阻止继续侵权的禁令破坏了所选择的商业活动,不能决定在已被发现侵权的产品上构建权利人的申诉”。Windsurfing Int’l, Inc. v. AMF, Inc. , 782 F. 2d 995, 1003 n. 12 （ Fed. Cir.1986） , cert. denied 477 U. S. 905 （1986） . 然而,在中止正处在悬而未决的上诉状态的禁令过程中,法官可以实施比传统禁令实践较少的限制,因为“在上诉中成功的可能性并不是一个严格的概念??当对申请人的损害是足够大时,法院将不要求‘强有力地证明’申请人‘根据法律是有成功可能的’”。Standard Havens, 897 F. 2d at 512 - 13。
Andrew J. Frackman & RobertM. Stern, Patent Law: E -commerce damage awards, NAT’L L. J. , July 3, 2000, atB10.
Grain Processing Corp. v. AmericanMaize - Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999） 为把损失限制在出现可接受的替代方法情况下的合理的专利使用费,适用AroMfg.“例外”警示条款而处理专利侵权、请求所损失的利润；合理的专利使用费以一个假设的协议为基础来确定,该协议受相对于可获得的次要的替代品的专利方法的成本节省的限制。
参看DelMarAvionics v. Quinton Inv. Co. , 836 F. 3d 1320, 1326 - 28 （ Fed. Cir. 1987） （推理出:“对合理专利使用费选择的目的,不是为了提供一种简单的记账方法,而是为了设置一条法院没有获得授权突破的底线。该合理的专利使用费方法适合于下列情况:存在一个已建立的或许可计划,或者专利权人本身不处于商业活动中,或者如果损失的利润推测性太强以至于不能确定”） 。
参看35 U. S. C. §284 （1994 & Supp. IV 1998） 。其他重要的组成成分包括利润、成本以及在故意侵权案中潜在的多重损失。
Yale LockMfg. Co. v. Sargent, 117 U. S. 536 （1886）.
Panduit Corp. v. Stahlin Bros. FibreWorks, Inc. , 575 F. 2d1152, 1156 （6 th Cir. 1978）.
35 U. S. C. §284 （1994 &Supp. IV 1998）.
Aro Mfg. Co. c. Convertible Top Rep lacement Co. , 377 U.S. 476, 507 （1964）.
Brooktree Corp. v. AdvancedMicro Devices, Inc. , 977 F. 2d1555, 1579 （ Fed. Cir. 1992）.
King Instruments Corp. v. Perego, 65 F. 3d 941, 953 （ Fed.Cir. 1995）.
Rite - Hite Corp. v. Kelley Co. , Inc. , 56 F. 3d 1538, 1550（ Fed. Cir. 1995） （ en banc）.
Paper ConvertingMach. Corp. v. Magna - Graphics Corp. ,745 F. 2d 11, 22 （ Fed. Cir. 1984）.
Yale LockMfg. Co. v. Sargent, 117 U. S. 536 （1886）.
AroMfg. Co. v. Convertible Top Rep lacement Co. , 377 U.S. 476 u. s. 476, 507 （1964）.
Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc. , 575 F.2d 1152, 1156 （6 th Cir. 1978）.
Grain Processing Corp. v. AmericanMaize -Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999）.
Grain Processing Corp. v. AmericanMaize -Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999）.
Grain Processing Corp. v. AmericanMaize -Prod. Co. , 185 F. 3d 1341, 1350 （7 th Cir. 1999）.
Andrew J. Frackman &RobertM. Stern, Patent Law: E -commerce damage awards, NAT’L L. J. , July 3, 2000, atB10.
第一个行动者的优势可以暂时被描绘成接近垄断利润,该垄断利润由在具有相似的或改进的商业模式的竞争者进入市场以前第一个采用独特商业模式的公司享有。
在2000年第一季度期间互联网证券市场价格中的泡沫表明市场对专有的知识产权、商标形象以及消费者的专利使用费等专有因素的过高期望,这些都被划归到第一个行动者的利润之中。
Frackman &Stern,同前注释109 （通过举像Priceline. com and Doubleclick这样的具有高清晰度的互联网启动的例子来讨论第一个行动者竞争优势的作用） 。
参看HAL VAR IAN & CARL SHAPIRO, INFORMATION RULES （1999） 。
这有可能是承认商业方法的可专利性最强有力的论据,尽管它并没有清楚地支持商业方法专利有二十年的保护期。有人建议把商业方法专利的保护期限制到合理的有利于该公司酝酿的期限,大约三到五年。
出处:《河南省政法管理干部学院学报》2007年第4期（总第103期）
