公证员揭示购房代持协议（借名买房协议、隐名购房协议）的潜在风险点

公证员揭示购房代持协议的潜在风险点
一、什么是购房代持协议。
购房代持协议，即我们平时所说的“借名买房协议”、“隐名购房协议”，指购房实际出资者经名义产权人同意，以名义产权人的名义购房，将所购买的房屋产权登记在名义购房者名下，并约定房屋所有权仍由实际出资者占有、使用、收益和处分等内容的代持协议。
购房代持协议现象之所以频发，多出于实际出资者自身不符合购买政策性保障住房、刻意规避国家购房政策、避开征信限制、恶意逃避债权人债务以及国家税收等原因。
购房代持协议不同于一般的信托协议、委托协议，购房代持协议往往涉及实际出资者与产权登记者关于购房出资和房屋实际产权、所有权的占有、使用、收益、处分等内容。其后果往往涉及实际出资者和房屋产权登记者以及第三人之间的问题纠纷。
二、当事人签订购房代持协议的一般原因和目的。
1、被代持者不符合国家或地方购房政策，通过购房代持形式规避国家购房调控政策。
近年来，为有效控制房价的过快增长和净化房地产市场环境，以及实现房产的有效供给，全国各地多依据实际情况相继制定和出台了相关房产限购政策。部分购房人因不符合国家或地方相关购房政策，为了取得购房，而借用他人名义购买。
2、逃避债务履行。
实际出资购房人为逃避其名下房产被抵债、查封、执行等，刻意将所购房屋产权登记在代持人名下，进而来增加债权人查找债务人财产难度，增加法院的查封难度，进而逃避法院的查封、执行，达到逃避债务的非法目的。
3、逃避相关税费。
国家通过税收政策来有效调控房地产市场的有序发展。购房者缴纳的税费因购房的面积、数量不同而有所区别，购房者为了逃避相关契税，将房屋产权登记在代持者名下，已达到逃避税费的非法目的。
4、个别公职人员规避财产申报制度。
《国家公职人员行为守则》规定了公职人员应当申报财产状况。有的个别公职人员为规避申报其个人财产，将房屋产权登记在代持人名下，进而来规避财产申报制度。
5、代持者与被代持者因亲属关系、感情交集或受到被代持者的利益驱使，而违背相关法规或政策为被代持者的违规提供帮助。
从现实情况分析，购房代持者与被代持者基本存在近亲属关系或朋友关系，这一定程度上也使得购房被代持者与代持者共同来达到非法目的，从而在一定程度上对房地产市场造成不利影响。
三、购房代持协议对被代持者存在的风险和弊端。
1、购房代持协议被认定为无效协议。
购房代持行为因违反国家的限购限贷政策，代持协议可能会被法院认定为无效。目前，多数法院对于购房代持协议效力是持否定态度的。
2、房屋涨价，代持人反悔，导致所购房屋产权归属代持人所有。
房价上涨后代持人反悔，再加之被代持者的购房行为不符合相关政策，进而造成所购房屋产权归属代持人所有，而购房者与代持者之间的购房代持协议被认定为债权债务关系。
3、代持人擅自处分所代持房屋。
不动产登记簿具有对不特定第三人的物权公示效果，第三人依据不动产登记簿能够信赖登记簿记载的物权所属。代持人私自出售、赠与房屋或将所代持的房屋用于抵债等等。即使事后房屋被代持人能够证明不动产登记簿记载与房屋真实所有权状况不一致，但被代持人仍不能对抗善意第三人的善意取得物权行为，这造成被代持者难以维护涉案房屋产权。
4、代持人将代持房屋私自出租，被代持者丧失房屋租金利益。
承租人因有理由相信被代持房屋为代持者所有，与代持者签订租赁合同，将租金支付给代持者，进而导致被代持人的租金利益难以保障。
5、受政策影响难以在短时间内办理产权变更登记手续。
因受国家或地方房产政策的影响，被代持者如果想在短时间内将被代持房产过户到其名下，则存在多方面困难和阻碍。
6、因代持人债务纠纷导致被代持房产被法院查封、拍卖、执行，购房代持协议不能引发物权变动，被代持人不能对抗法院的强制执行。
《物权法》调整的是社会主义市场经济秩序，购房代持协议不能引起房屋产权的物权变动。因债务人的债务纠纷，登记在其名下的不动产面临被法院查封、拍卖、执行的风险。如果实际出资人以案外人身份对法院的查封、拍卖、执行提出执行异议或提起执行异议之诉时，依据物权的公示原则，代持产权不具有物权效力，不能引起物权的变动，不能对抗第三人，故实际出资人不能依据实际出资人身份对抗法院的强制执行。
7、在房产没有实际变更到被代持人名下前，因房屋代持人死亡，登记在其名下的被代持房产产权被其继承人继承或因其生前立遗嘱或遗赠而代持者的继承人依据遗嘱继承取得或被其继承人之外的人因受遗赠取得。
房屋产权登记具有外观的公示力。如果房屋代持人在产权没有实际变更到被代持人名下前死亡，则必然会发生被代持房产被其继承人继承的法律问题；或者代持人生前立有遗嘱或遗赠，被代持房屋被其继承人继承或被继承人之外的人受遗赠取得。如果被代持人主张涉案房产的实际物权权利，则会付出很大的人力、财力，甚至存在难以取得房屋产权的风险。
8、因房屋代持人婚姻状况的变化，被代持房屋因结婚而被加名变更为夫妻共有财产，或因离婚被代持房产被分割、赠与。
当发生被代持房屋被代持人加名或被分割、赠与时，代持协议是不可以对抗善意第三人的，被代持者此时主张实际物权，则同样存在很大的难度。
四、购房代持协议对产权代持人的风险和弊端。
1、导致个人房产税的缴纳。
伴随着个税改革的落地，房产税法也在逐步推进。目前，房产税在上海、重庆等城市试点已经执行7年有余，而且还在征收状态。购房者购房时因其名下的房产套数或面积不同而需要缴纳房产税是不同的。对于购房代持者而言，因其名下房产数量、面积的增加可能会导致房产税的缴纳。
2、增加个人购房成本。
如果代持者名下已有购房，则在购房时既增加首付款比例，也增加按揭贷款的利息和相关契税，从而增加了个人购房的成本。
3、影响个人、家人购房申请。
因为代持人名下已存在不动产登记记录，则可能影响个人或家人再申请购房主体资格。有的地区以户籍所属、家庭人口、人才层次等为要素条件，制定了相关的购房政策，因受政策因素影响，很容易导致购房代持人个人或家人难以购得真正属于自己的房产。
4、可能影响产权代持者的个人征信记录。
如果所代持的房产涉及按揭贷款问题，一般约定由实际购房者负责按时还款。购房代持者在担当购房代持者角色的同时，也担当了房屋名义借款人的角色。如果实际购房者因个人经济状况或其他不可预料的原因不能按时还款，贷款银行则要求代持人即名义借款人按合同约定按时还款，如果代持人不履行还款义务，则会造成代持人的征信不良。
五、司法实践对购房代持协议的效力认定。
对于购房代持协议的效力因具体案情不同，在司法实践中的效力也认定不一。存在有效认定和无效认定之分，但从审判精神来看，则更倾向于无效说。
1、对购房代持协议持无效认定。
持否定认定的认为，购房代持协议违背了国家关于房地产的调控政策和效力性行政法规，损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，妨碍了正常购房者的利益，应认定为无效合同。对购房代持协议效力否定后，实际出资者及被代持者不应取得房屋产权，出资者的出资被认定为是对房屋代持者的资金出借行为，双方形成的是债权债务关系。在产权代持者与出售人签订的房屋买卖合同有效的情况下，产权归代持者所有；如果房屋代持者与房屋出售者签订的合同无效，则房屋应当返还给房屋出售者。
2、对购房代持协议持有效认定。
持肯定认定的认为，购房代持协议在不违背国家政策或效力性法规的前提下，如果违背的仅是地方性限购政策，购房代持协议则有效。因为地方性限购政策不属于国家法律，也不属于国家行政法规，也上升不到地方性法规，地方限购政策仅属于管理性规定，不属于强制性法律法规，故对购房代持协议应认定为有效。同时，违反地方性限购政策的购房代持协议，即使因地方政策不能对涉案房屋进行合同备案和产权变更、登记手续，也不应否定购房代持协议的合同效力。
3、《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》第18条虽然没有明确否定借名买房的合同效力，但从该条内容可以看出最高法院有意对于因规避国家房产限购政策而借名买房的合同效力趋向统一的否定其效力的裁判标准，依法保障房地产市场平稳健康发展。
近年来，因借名买房引发的房地产市场问题和民事纠纷问题不断增加。该条强调依法保障房地产市场平稳健康发展，防范房地产市场的金融风险传导，有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击，并统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。
六、公证机构可否对购房代持协议进行公证。
对于购房代持协议的合同效力，我们不能一概而论，但公证机构是否可以受理当事人对购房代持协议的公证申请呢？笔者认为公证机构不应对当事人的购房代持协议进行公证。
理由依据：
1、购房代持协议违反国家、地方房屋调控政策。
购房代持行为，规避了国家或地方房地产调控政策，一定程度上扰乱了房地产市场秩序，不利于国家或地方的房产调控、经济调控。
2、购房代持协议违背民事行为的诚实信用原则。
购房代持协议基本存有隐名购房者的非法目的因素在里面，实际购房出资者与房屋产权代持者违反民事主体的诚实信用原则，因其发生的社会纠纷和诉讼案件不断增加。如果公证机构对违背诚实信用原则的民事行为予以肯定和受理，则会助长不诚信交易行为发生，与公证的公信力社会效果相违背。
3、不符合《司法部关于公证执业“五不准”的通知》的“不准未经实质性审查出具公证书”。
公证员受理当事人的公证申请，应严格审查申请人申请办理公证的真实目的，当事人申请公证的目的必须合法合规，公证员应对当事人申请公证的实际目的进行审查。购房代持协议中代持者购房并不是其真实目的，也不是其真实意思表示；被代持者也多因不符合购房政策或其他非法目的而借用他人名义购房。故公证机构不应受理当事人对购房代持协议的公证申请。
4、公证机构不应因部分购房代持协议被法院认定合同有效而予以受理申请人对购房代持协议的公证申请。
人民法院作为审判机关，对于当事人的民商事诉讼纠纷，从其审判职权角度而言，必需对纠纷争议予以裁判，是人民法院依法行使审判权的法定要求。
公证机构除去证明、调解、保全、监督等职能之外，对于当事人的民商事行为还具有积极的指导效应、引导效应和认定效应；同时，公证人还应对于当事人的行为是否具备可行性和有效性给予告知、指导。公证机构对于当事人民商事行为，在法律法规以及相关政策的大框架下更多地还是从公正原则、真实合法原则和预防纠纷原则予以考虑，不应对当事人之间违背相关政策、违背诚实信用原则以及存在非法目的的民商事行为予以肯定并加以公证。
【法规链接】
1、《民法总则》
第七条  民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
2、《物权法》
第九条  不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
3、《合同法》
第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》
第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 
5、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； 
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
6、《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》
第十八条  依法保障房地产市场平稳健康发展，防范房地产市场的金融风险传导。高度重视房地产市场波动对金融债权的影响，依法妥善审理相关案件，有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击。统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。
7、《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》
第十五条　当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其主张确认房屋归其所有或要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持；其向登记人另行主张出资债权的，应当根据出资的性质按照相关法律规定处理。
第十六条　借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。