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让人晕头转向的“360判决书”：腾讯诉奇虎不正当竞争案2014年10月22日11:32法律读库周恺
判决书应当使用专业术语还是通俗白话？争论了很久。其实这不是问题的实质。语言运用的根本标准在于“明晰”。判决书的语言运用要有利于法官内心意思清楚明白地表达。有人说，那就应该一律运用通俗白话呀。不一定。在一定领域当中，专业术语往往最明晰。它比通俗白话准确，不容易产生歧义。象计算机中的“插件”。一说大家全懂。至少专业人事都懂，不会有争议。但你要是让普通人各自用自己的语言描述，一百个人有六十种说法，反而不明晰了。所以，运用什么样的语言，并没有一定之规。象360这样的专业性较强的案件，的确应当大量使用术语，以避免不必要的歧义。但如同登山当中我们需要几处凉亭来休息一样。判决书是不是可以提供给我们几处凉亭呀？
我大致读了一下，可能半懂了双方的争议：
第一种情况：你走到一个路口，铁路的人送给你一件T恤衫。上面印着铁路的广告。你接受了，但很希望去掉广告。正巧，下一个路口，360告诉你买他一份盒饭，送你一罐洗涤剂，可以轻易地去掉衣服上的广告。你买了，用了。铁路大怒。
第二种情况：你坐火车，列车员给你一件T恤衫，上面印着铁路的广告。你只要一直穿着它就能免票。你不愿意穿，可又想省钱。这时，360过来了，告诉你买它一份盒饭，送你个洗涤剂，可以清除广告。你买了，用了，但还在坐着车。铁路大怒。
腾讯与360的关系更象那一种呢？构成破坏完整性吗？丧失商业机会吗？我不知道。或者是其他第三种、第四种情况。这是最高法院法官的事情。但麻烦您在判决书中告诉我。并且请用几个这类通俗易懂的比喻，以便让我了解：您说得是什么！
当初直播庭审时，我听现场记者的报道，就说被几个小时的专业术语砸晕，根本不知道在说什么。这就是问题所在！如果你的判决书大家都不知道在说什么，它再公开，再上网，又有什么用呢？甚至和没有没有判决书又有什么区别呢？
主要说说“本院认为”中的五个焦点问题吧。
一、“本院认为，被上诉人行为是否构成捆绑和搭售，属于有关行政机关和司法机关依法认定的范畴，上诉人作为与被上诉人平等的民事主体，无权以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施”。
真的？我打你一拳，你不能立刻还击！因为你无权以自己的标准对我的行为作出评判并采取措施。你必须报案，等法院判决。要是这样，何来“正当防卫”？如果我要杀你呢？你也要在九泉之下坐等判决，不能还手？难道真成了《大话西游》里唐僧说的“等他杀了我，有凭有据，再惩罚不迟。”
“合同法”第九十四条规定，当事人在不能实现合同目或对方以自己的行为表示不履行合同等情形下，可以解除合同。这难道不是“以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施”？
美国人在他人闯进自己家时可以开枪打死他。难道不是“以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施”？
自然人先于国家。这个世界上，没有国家时就有了自然人。每个人都需要对他人的行为作出评判，并有权采取相应的行动。这是“天赋人权”。这项权利并不因国家的出现而消失，并不需要“有关行政机关和司法机关依法认定”。不过，自然人的评判有对错之分，对的国家要支持，错的国家要惩罚。但并不意味着国家剥夺人们自己判断并行动的权利。360完全可以自己判断腾讯的行为是否构成捆绑和搭售，然后开发出自己的软件对外销售。也许这样的判断是错的，但不能说它无权这样做。
二、互联网协会《自律公约》能不能援引来认定360违反商业道德？可以。判决书的结论是正确的，但论证得不好。
这是一个行业自律规定，不是国家的规范性文件。因为它不是“法”，所以也就并不适用“不溯及既往”的原则。这种行业自律规定，很大程度上是对已有的商业道德的一种“追认”。通过这种行业自律规定，可以证明一定领域的商业道德。
来看看判决书的文字：
“一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及本院相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德”
应该说，意思有了，但含混。
再来看看纽伦堡审判。针对违反国际条约的指控，纽伦堡的判决书不仅明确指出了这是一种追认，而且找出了相应的证据证明在所引用的公约之前就存在着如此这般的惯例。与之相比，最高法院的判决书不仅意思含混，而且苍白得多。
三、QQ究竟有没有翻看我电脑里的隐私文件？我很关注这一点。但我看了半天，也看不明白。这应该算事实不清吧？
事情本来很简单。如果说360不正当竞争，只要证明QQ没有翻看用户电脑，360自然败诉。但判决书就是不这么说。一会儿说“虚伪事实”包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”。那看来是真的了？一会儿又说，无证据证明QQ有对用户强制性查看的事实，360属于捏造。没有这么回事？
这不是前后矛盾吗？
我估计，判决书可能是想先解释“虚伪事实”的法律概念（因为上诉人不同意一审法院的解释），再论述事实上360是捏造、散布虚伪事实。其实，并没有这种必要。判决书不是学术论文，其中的解释以判决有必要为前提。如果QQ根本没有翻看的事实，直接以无证据认定360不利即可，何必兜这个圈子？
还有什么其他原因？我不知道，但你要表达清楚。
四、第四个焦点问题是自由竞争和不正当竞争的界限问题。但判决书除了翻来覆去地折腾这两个概念之外，什么也没说！究竟界限是什么呀？！
这说明判决书缺乏相应的理论深度。它只能大而化之地讲述世界上存在自由竞争和不正当竞争这两个概念以及区分它们的重要性，却无力划清它们的界限。
在“马波里诉麦迪逊案”的判决书中，马歇尔大法官曾有一段关于任命状的签署与送达之间区别的论述。那样的理论深度，的确是普通人不能比拟的。这也表现了中美大法官之间的差距。
“真理越辩越明”。某种程度上讲，判决书存在的意义就是让别人来批评的。而其前提又是必须让人看得懂。一篇让人看不懂，或者要花费极大力气才能看懂的判决书是失败的。
最后，我在恍惚之间仿佛看见有“食人而肥”这个词。这种穿凿附会的词最好不要用了吧？（发表于《民主与法制》2014年第23期。） |
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让人晕头转向的“360判决书”：腾讯诉奇虎不正当竞争案2014年10月22日11:32法律读库周恺
判决书应当使用专业术语还是通俗白话？争论了很久。其实这不是问题的实质。语言运用的根本标准在于“明晰”。判决书的语言运用要有利于法官内心意思清楚明白地表达。有人说，那就应该一律运用通俗白话呀。不一定。在一定领域当中，专业术语往往最明晰。它比通俗白话准确，不容易产生歧义。象计算机中的“插件”。一说大家全懂。至少专业人事都懂，不会有争议。但你要是让普通人各自用自己的语言描述，一百个人有六十种说法，反而不明晰了。所以，运用什么样的语言，并没有一定之规。象360这样的专业性较强的案件，的确应当大量使用术语，以避免不必要的歧义。但如同登山当中我们需要几处凉亭来休息一样。判决书是不是可以提供给我们几处凉亭呀？
我大致读了一下，可能半懂了双方的争议：
第一种情况：你走到一个路口，铁路的人送给你一件T恤衫。上面印着铁路的广告。你接受了，但很希望去掉广告。正巧，下一个路口，360告诉你买他一份盒饭，送你一罐洗涤剂，可以轻易地去掉衣服上的广告。你买了，用了。铁路大怒。
第二种情况：你坐火车，列车员给你一件T恤衫，上面印着铁路的广告。你只要一直穿着它就能免票。你不愿意穿，可又想省钱。这时，360过来了，告诉你买它一份盒饭，送你个洗涤剂，可以清除广告。你买了，用了，但还在坐着车。铁路大怒。
腾讯与360的关系更象那一种呢？构成破坏完整性吗？丧失商业机会吗？我不知道。或者是其他第三种、第四种情况。这是最高法院法官的事情。但麻烦您在判决书中告诉我。并且请用几个这类通俗易懂的比喻，以便让我了解：您说得是什么！
当初直播庭审时，我听现场记者的报道，就说被几个小时的专业术语砸晕，根本不知道在说什么。这就是问题所在！如果你的判决书大家都不知道在说什么，它再公开，再上网，又有什么用呢？甚至和没有没有判决书又有什么区别呢？
主要说说“本院认为”中的五个焦点问题吧。
一、“本院认为，被上诉人行为是否构成捆绑和搭售，属于有关行政机关和司法机关依法认定的范畴，上诉人作为与被上诉人平等的民事主体，无权以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施”。
真的？我打你一拳，你不能立刻还击！因为你无权以自己的标准对我的行为作出评判并采取措施。你必须报案，等法院判决。要是这样，何来“正当防卫”？如果我要杀你呢？你也要在九泉之下坐等判决，不能还手？难道真成了《大话西游》里唐僧说的“等他杀了我，有凭有据，再惩罚不迟。”
“合同法”第九十四条规定，当事人在不能实现合同目或对方以自己的行为表示不履行合同等情形下，可以解除合同。这难道不是“以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施”？
美国人在他人闯进自己家时可以开枪打死他。难道不是“以自己的标准对被上诉人的行为作出评判并采取措施”？
自然人先于国家。这个世界上，没有国家时就有了自然人。每个人都需要对他人的行为作出评判，并有权采取相应的行动。这是“天赋人权”。这项权利并不因国家的出现而消失，并不需要“有关行政机关和司法机关依法认定”。不过，自然人的评判有对错之分，对的国家要支持，错的国家要惩罚。但并不意味着国家剥夺人们自己判断并行动的权利。360完全可以自己判断腾讯的行为是否构成捆绑和搭售，然后开发出自己的软件对外销售。也许这样的判断是错的，但不能说它无权这样做。
二、互联网协会《自律公约》能不能援引来认定360违反商业道德？可以。判决书的结论是正确的，但论证得不好。
这是一个行业自律规定，不是国家的规范性文件。因为它不是“法”，所以也就并不适用“不溯及既往”的原则。这种行业自律规定，很大程度上是对已有的商业道德的一种“追认”。通过这种行业自律规定，可以证明一定领域的商业道德。
来看看判决书的文字：
“一审法院在裁判本案时援引的是民法通则、反不正当竞争法及本院相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德”
应该说，意思有了，但含混。
再来看看纽伦堡审判。针对违反国际条约的指控，纽伦堡的判决书不仅明确指出了这是一种追认，而且找出了相应的证据证明在所引用的公约之前就存在着如此这般的惯例。与之相比，最高法院的判决书不仅意思含混，而且苍白得多。
三、QQ究竟有没有翻看我电脑里的隐私文件？我很关注这一点。但我看了半天，也看不明白。这应该算事实不清吧？
事情本来很简单。如果说360不正当竞争，只要证明QQ没有翻看用户电脑，360自然败诉。但判决书就是不这么说。一会儿说“虚伪事实”包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的事实”。那看来是真的了？一会儿又说，无证据证明QQ有对用户强制性查看的事实，360属于捏造。没有这么回事？
这不是前后矛盾吗？
我估计，判决书可能是想先解释“虚伪事实”的法律概念（因为上诉人不同意一审法院的解释），再论述事实上360是捏造、散布虚伪事实。其实，并没有这种必要。判决书不是学术论文，其中的解释以判决有必要为前提。如果QQ根本没有翻看的事实，直接以无证据认定360不利即可，何必兜这个圈子？
还有什么其他原因？我不知道，但你要表达清楚。
四、第四个焦点问题是自由竞争和不正当竞争的界限问题。但判决书除了翻来覆去地折腾这两个概念之外，什么也没说！究竟界限是什么呀？！
这说明判决书缺乏相应的理论深度。它只能大而化之地讲述世界上存在自由竞争和不正当竞争这两个概念以及区分它们的重要性，却无力划清它们的界限。
在“马波里诉麦迪逊案”的判决书中，马歇尔大法官曾有一段关于任命状的签署与送达之间区别的论述。那样的理论深度，的确是普通人不能比拟的。这也表现了中美大法官之间的差距。
“真理越辩越明”。某种程度上讲，判决书存在的意义就是让别人来批评的。而其前提又是必须让人看得懂。一篇让人看不懂，或者要花费极大力气才能看懂的判决书是失败的。
最后，我在恍惚之间仿佛看见有“食人而肥”这个词。这种穿凿附会的词最好不要用了吧？（发表于《民主与法制》2014年第23期。）
