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陈福民 上海市第一中级人民法院
民事审判方式改革是健全和完善具有中国特色社会主义审判制度的一项重要内容，民事二审审判方式改革是整个民事审判方式改革中不可缺少的重要一环，对于加强民事一、二审审判方式之间的衔接和配套，巩固民事一审审判方式改革的成果，更好地实现民事二审的审判职能具有重要意义。目前，民事一审审判方式的改革已经取得一定的实践经验和理论研究成果，而民事二审在这方面尚属起步阶段。本文拟就民事二审审判方式改革中遇到的若干突出问题略陈管见，以期引起法学界和司法实践界的关注。
一、民事二审中当事人的举证责任
如何确定和强化民事二审中当事人的举证责任？这是民事二审审判方式改革需要解决的最重要的问题之一。通常，根据我国民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，一审原告对其诉讼请求首先承担举证责任。一审判决后，如原告提起上诉，应对其上诉请求继续负举证责任。如被告提起上诉，在二审中应该由谁承担举证责任呢？这是二审审判方式改革遇到的一个难点，这不仅关系到程序问题，而且关系到实体问题。对此，一种观点认为，应由上诉人（原审被告）对自己的上诉请求承担举证责任。理由是一审判决后，被告不服而提起上诉，理应对自己的上诉主张进行举证并承担责任。另一种观点认为，仍应由原审原告（被上诉人）负举证责任。理由是本案诉讼是由原告提起的，原告的诉讼请求是法院审理的范围，一审虽然确认了原告的举证，并作了原告胜诉的判决，但被告上诉后，一审判决未生效，二审主要是在原审原告诉讼请求的范围内进行审理。在二审中原审原告虽是被上诉人，仍应对其一审的诉讼请求在二审中继续负举证责任。上述问题涉及到对当事人举证责任分担的确定。目前我国民事诉讼法律对此未作出具体明确的规定，是一个值得探讨和亟待解决的问题。
根据我国《民事诉讼法》的规定，笔者基本倾向于第二种观点。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在一审中，首先由原告对其诉讼请求承担举证责任，这是毫无异议的。但是，原告举证后，如已证实自己的诉讼请求，被告对其反驳原告的主张负有举证责任。一审根据原、被告各自的举证，确认原告已完成举证责任，依法作出被告败诉的判决。如果被告不服，依法提起上诉，目前二审审判实践中的通常做法是要求上诉人对自己的上诉请求负举证责任，被上诉人则不再举证，二审往往根据上诉人的举证是否成立作出驳回或支持上诉请求的判决。但是，这种做法存在一个问题，即忽略了对一审确认原告举证责任正确与否的审查。如果一审认定举证责任有错，二审不予审查，而是将举证责任完全确定在上诉人身上，如上诉人无法举证，则判决维持原判，就会发生由于二审审判方式中确定举证责任的错误，最终导致实体上的判决错误。一、二审既是一个完整的诉讼过程，又是一个完整的审判过程。二审不仅要针对上诉范围进行审理，同时还要对一审的判决进行监督。因此，必须对一审作出判决的事实基础即确认当事人的举证责任而认定的事实是否正确进行审查。在二审中，首先应审查上诉人对其上诉请求的举证，其次，作为原审原告的被上诉人还应对其诉讼请求进一步举证，如其在二审中不举证或举不出新的证据，二审应根据双方当事人在一、二审中各自举证的情况，审查一审对当事人举证责任的认定是否正确，最终确定当事人各自应承担的举证责任，然后依法作出驳回或支持上诉请求的判决。
我国民事诉讼的模式既不是完全的职权主义，又不是完全的当事人主义。当前，我国审判方式改革的一个重要内容是强化当事人的举证责任，改变以往由法官包揽调查取证的弊病。当事人提起诉讼，主张自己的权利，理应负责举证。因为，作为民事法律关系的当事人，他们对相互之间权利义务发生、变更、解除的事实最清楚，这一点体现了当事人主义的内容。但是，根据我国的国情及法制建设的现状，对于当事人主观上确实无法取证的，法院应进行查证，不过，查证的范围是法定的、有限的，是对当事人举证的补充，而不是由法院来承担一部分举证责任。法院主动查证的目的是为了查明事实，进一步补充确定当事人的举证责任，以便法院最后作出公正判决，这一点体现了职权主义的内容。在民事二审审判方式改革中，正确确定法院主动查证的范围、时间，对于提高二审办案效率是有积极意义的。我们既要克服法官包揽一切的纯职权主义的做法，又要防止法官不作任何必要的调查，全凭当事人、代理人举证来断案的纯当事人主义的做法。
在民事二审审判方式改革中，还应进一步加强公开开庭中质证这一重要环节。当庭质证应由合议庭主持，在当事人举证后，围绕所举证据是否客观、真实、合法、关联等问题相互进行对质。既要克服举而不质，又要避免质而不明，应进一步强化庭审功能，真正做到证据在庭上举，在庭上质，事实在庭上明。通过质证，辩明谁的证据具有证明效力，谁的证据缺乏证明效力，为合议庭的当庭认证打下基础。
二、民事二审中的当庭认证
民事二审中的认证，是目前二审审判方式改革中遇到的突出问题，也是强化庭审功能的关键。认证是指人民法院的审判人员在庭审中，对经过举证、质证的证据是否具有客观真实性、内容和形式合法性以及与案件的关联性予以认定的一种审判活动，是对证据是否具有证明效力予以认定的一种审判行为。
公开审理是人民法院审理民事案件的基本形式，通过开庭，查明事实，分清责任。但是，以往通常的做法是合议庭对事实当庭不予认定，待休庭后经合议庭评议，才认定事实作出处理结论。这种做法不完全符合审判的公开性原则，因为合议庭的认证即确定判决的基本依据是在庭后作出的，庭上未公开体现，即使少数当庭判决或以后公开宣判的案件，也仅仅宣读判决书，对合议庭如何认定事实的说明往往过于简单，当事人和社会群众对法院为何这样判决往往不清楚、不理解。这种传统的审判方式由于缺少当庭认证这一环节，致使法院如何查明事实、判断是非、认定责任的过程缺乏必要的公开性和透明度。二审审判方式改革对公开审理案件推行当庭认证，是审判活动贯彻公开、公正、简便、高效原则的一种好方式。经过公开开庭举证、质证和认证作出判决，力求做到胜诉者赢得堂堂正正、败诉者输得明明白白、旁听者听得清清楚楚、法院审判公公正正。
如何进行认证？具体来说，可考虑以下几个方面：
第一，认证的内容。认证即认定证据，最基本的内容是对证据是否具有证明效力作出认定，实际上也是对当事人举证责任的确认。合议庭当庭认证的证据应当作为以后判决的事实依据。如果当庭认证只认定证据的某一性质如客观真实性，那么，这种认证既无多大实际意义，又可能与判决依据发生矛盾。
第二，认证的方式。认证的方式主要有三种，应根据每一案件的具体情况由合议庭来决定。一是逐一认证，即对当庭列举的证据逐个质证后，逐个予以认证。通常是对那些案情简单、证据较少、相对独立的案件适用一证一质一认的方式。二是阶段认证，即根据案件发生的几个阶段或将案件分为几个方面的内容，对一个阶段或一个方面的几个证据，当庭举证质证后，集中予以认证，这类案件案情比较复杂，证据较多，且相互之间有一定的联系。三是综合认证，即全部证据当庭举证、质证后，最后统一予以认证，这类案件很复杂或类型新，当事人逐一举证、质证后，一时难以分别认定。
第三，认证的程序。在民事二审中，必须经过合议庭合议后由审判长或审判员予以认证，即每一证据经过质证后，合议庭每一成员对这一证据是否具有证明效力表示个人意见，根据合议庭少数服从多数的评议规则和案件的具体情况，最后由审判长或审判员一人代表合议庭作出予以认定或不予以认定的决定。对于认证中发生的失误，也应依照一定的程序予以纠正。在庭审结束前发现的，应重新质证和认证，纠正前面作出的错误认证。在庭审结束后发现的，应重新开庭质证和认证，纠正前次庭审作出的错误认证。在判决后发现的，应依法予以纠正。
第四，认证的表述。当庭认证是人民法院行使审判权的一个组成部分，认证的语言必须规范，应体现严谨、明确、法律化的特点。一般有三种表述：一是肯定式认证，二是否定式认证，三是搁置式认证，即暂不认定。
三、民事二审中当事人列举新证据问题
目前，民事二审审判方式改革中遇到的一个突出问题是，当事人在一审中不举证，而在二审中举证，导致一审案件被二审改判或发回重审。对此，二审应如何处理？笔者认为，可从两个方面考虑：
第一，应当逐步强化当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》对当事人举证期限未作出限制规定，当事人在一审中未举证的，一审判决后，在二审中还可举证，即使二审作出终审判决，当事人还可提出证据申请再审，人民法院必须依照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，有错必纠，在二审中甚至在再审中，根据查明的证据来纠正一审或二审的判决。针对这种情况，应当强化当事人在一、二审中的举证责任。当事人在一审中不举证、举证不力或举证不能，一审法院又无法查证的，该当事人应当对其在一审中的举证情况承担相应的法律责任。二审法院认定一审法院依据当时查明的事实作出该当事人败诉的判决是正确的，二审中除根据该当事人的举证依法予以改判外，对于一审判决的诉讼费仍应由该当事人承担，对该当事人在上诉期间的可得利益不予保护。对方当事人为此多支付了其他诉讼费用，有权在二审中要求该当事人予以补偿。对此类案件，法院内部考核不应以错案追究一审的责任。同样，在审判监督程序中发生此类情况，也应考虑照此处理。这样，既有利于督促当事人依法行使举证权利、履行举证义务，又有利于维护人民法院依法行使审判权，维护法律权威。
第二，应当健全有关当事人举证的立法，明确规定当事人的举证期限。从长远来看，为了真正实现民事诉讼制度“公开、公正、简便、高效”的目标，必须从中国的国情出发，逐步建立和完善我国的证据制度。证据制度是民事诉讼中一项很重要的制度，我国民事诉讼法律对此虽作了相应的规定，但这些规定还不够具体、明确，尚未形成一套完整的制度，致使法院审判在实际操作中遇到许多困难。为此，建议立法部门在总结审判实践经验的基础上，根据中国的国情并借鉴世界各国证据制度的有益经验，对民事诉讼中当事人的举证责任、责任的分担、举证的范围、举证的期限等作出详细的规定。在举证期限上，可考虑规定当事人有义务在一审庭审终结前提供证据。在规定的举证期限内难以举证的，应向一审法院提出延期举证的书面申请，合议庭对此予以审查，决定是否同意延期。合议庭不同意延期或在延期的时间内仍不能举证的，应认定当事人在一审中不能依法提供证据。一审法院依职权进行查证也无法查明的，应由该当事人承担相应的法律责任。同时，还应规定，在哪些情况下，当事人在一审中不举证即视为对自己权利的放弃。例如，当事人无正当理由一审不应诉的或者当事人无正当理由在一审中不举证，一审法院也无法查证等。当事人对一审判决不服，在二审中再举证的，二审法院应当对一审法院确定当事人的举证期限和认定当事人举证责任予以审查，如经审查一审判决是正确的，应以该当事人放弃举证直接判决驳回上诉；如一审判决有错误，应依法予以纠正。这样做，既有利于保护当事人的举证权利，又有利于强化当事人的举证责任，也有利于人民法院依法公正及时地审理民事案件。 |
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陈福民 上海市第一中级人民法院
民事审判方式改革是健全和完善具有中国特色社会主义审判制度的一项重要内容，民事二审审判方式改革是整个民事审判方式改革中不可缺少的重要一环，对于加强民事一、二审审判方式之间的衔接和配套，巩固民事一审审判方式改革的成果，更好地实现民事二审的审判职能具有重要意义。目前，民事一审审判方式的改革已经取得一定的实践经验和理论研究成果，而民事二审在这方面尚属起步阶段。本文拟就民事二审审判方式改革中遇到的若干突出问题略陈管见，以期引起法学界和司法实践界的关注。
一、民事二审中当事人的举证责任
如何确定和强化民事二审中当事人的举证责任？这是民事二审审判方式改革需要解决的最重要的问题之一。通常，根据我国民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，一审原告对其诉讼请求首先承担举证责任。一审判决后，如原告提起上诉，应对其上诉请求继续负举证责任。如被告提起上诉，在二审中应该由谁承担举证责任呢？这是二审审判方式改革遇到的一个难点，这不仅关系到程序问题，而且关系到实体问题。对此，一种观点认为，应由上诉人（原审被告）对自己的上诉请求承担举证责任。理由是一审判决后，被告不服而提起上诉，理应对自己的上诉主张进行举证并承担责任。另一种观点认为，仍应由原审原告（被上诉人）负举证责任。理由是本案诉讼是由原告提起的，原告的诉讼请求是法院审理的范围，一审虽然确认了原告的举证，并作了原告胜诉的判决，但被告上诉后，一审判决未生效，二审主要是在原审原告诉讼请求的范围内进行审理。在二审中原审原告虽是被上诉人，仍应对其一审的诉讼请求在二审中继续负举证责任。上述问题涉及到对当事人举证责任分担的确定。目前我国民事诉讼法律对此未作出具体明确的规定，是一个值得探讨和亟待解决的问题。
根据我国《民事诉讼法》的规定，笔者基本倾向于第二种观点。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在一审中，首先由原告对其诉讼请求承担举证责任，这是毫无异议的。但是，原告举证后，如已证实自己的诉讼请求，被告对其反驳原告的主张负有举证责任。一审根据原、被告各自的举证，确认原告已完成举证责任，依法作出被告败诉的判决。如果被告不服，依法提起上诉，目前二审审判实践中的通常做法是要求上诉人对自己的上诉请求负举证责任，被上诉人则不再举证，二审往往根据上诉人的举证是否成立作出驳回或支持上诉请求的判决。但是，这种做法存在一个问题，即忽略了对一审确认原告举证责任正确与否的审查。如果一审认定举证责任有错，二审不予审查，而是将举证责任完全确定在上诉人身上，如上诉人无法举证，则判决维持原判，就会发生由于二审审判方式中确定举证责任的错误，最终导致实体上的判决错误。一、二审既是一个完整的诉讼过程，又是一个完整的审判过程。二审不仅要针对上诉范围进行审理，同时还要对一审的判决进行监督。因此，必须对一审作出判决的事实基础即确认当事人的举证责任而认定的事实是否正确进行审查。在二审中，首先应审查上诉人对其上诉请求的举证，其次，作为原审原告的被上诉人还应对其诉讼请求进一步举证，如其在二审中不举证或举不出新的证据，二审应根据双方当事人在一、二审中各自举证的情况，审查一审对当事人举证责任的认定是否正确，最终确定当事人各自应承担的举证责任，然后依法作出驳回或支持上诉请求的判决。
我国民事诉讼的模式既不是完全的职权主义，又不是完全的当事人主义。当前，我国审判方式改革的一个重要内容是强化当事人的举证责任，改变以往由法官包揽调查取证的弊病。当事人提起诉讼，主张自己的权利，理应负责举证。因为，作为民事法律关系的当事人，他们对相互之间权利义务发生、变更、解除的事实最清楚，这一点体现了当事人主义的内容。但是，根据我国的国情及法制建设的现状，对于当事人主观上确实无法取证的，法院应进行查证，不过，查证的范围是法定的、有限的，是对当事人举证的补充，而不是由法院来承担一部分举证责任。法院主动查证的目的是为了查明事实，进一步补充确定当事人的举证责任，以便法院最后作出公正判决，这一点体现了职权主义的内容。在民事二审审判方式改革中，正确确定法院主动查证的范围、时间，对于提高二审办案效率是有积极意义的。我们既要克服法官包揽一切的纯职权主义的做法，又要防止法官不作任何必要的调查，全凭当事人、代理人举证来断案的纯当事人主义的做法。
在民事二审审判方式改革中，还应进一步加强公开开庭中质证这一重要环节。当庭质证应由合议庭主持，在当事人举证后，围绕所举证据是否客观、真实、合法、关联等问题相互进行对质。既要克服举而不质，又要避免质而不明，应进一步强化庭审功能，真正做到证据在庭上举，在庭上质，事实在庭上明。通过质证，辩明谁的证据具有证明效力，谁的证据缺乏证明效力，为合议庭的当庭认证打下基础。
二、民事二审中的当庭认证
民事二审中的认证，是目前二审审判方式改革中遇到的突出问题，也是强化庭审功能的关键。认证是指人民法院的审判人员在庭审中，对经过举证、质证的证据是否具有客观真实性、内容和形式合法性以及与案件的关联性予以认定的一种审判活动，是对证据是否具有证明效力予以认定的一种审判行为。
公开审理是人民法院审理民事案件的基本形式，通过开庭，查明事实，分清责任。但是，以往通常的做法是合议庭对事实当庭不予认定，待休庭后经合议庭评议，才认定事实作出处理结论。这种做法不完全符合审判的公开性原则，因为合议庭的认证即确定判决的基本依据是在庭后作出的，庭上未公开体现，即使少数当庭判决或以后公开宣判的案件，也仅仅宣读判决书，对合议庭如何认定事实的说明往往过于简单，当事人和社会群众对法院为何这样判决往往不清楚、不理解。这种传统的审判方式由于缺少当庭认证这一环节，致使法院如何查明事实、判断是非、认定责任的过程缺乏必要的公开性和透明度。二审审判方式改革对公开审理案件推行当庭认证，是审判活动贯彻公开、公正、简便、高效原则的一种好方式。经过公开开庭举证、质证和认证作出判决，力求做到胜诉者赢得堂堂正正、败诉者输得明明白白、旁听者听得清清楚楚、法院审判公公正正。
如何进行认证？具体来说，可考虑以下几个方面：
第一，认证的内容。认证即认定证据，最基本的内容是对证据是否具有证明效力作出认定，实际上也是对当事人举证责任的确认。合议庭当庭认证的证据应当作为以后判决的事实依据。如果当庭认证只认定证据的某一性质如客观真实性，那么，这种认证既无多大实际意义，又可能与判决依据发生矛盾。
第二，认证的方式。认证的方式主要有三种，应根据每一案件的具体情况由合议庭来决定。一是逐一认证，即对当庭列举的证据逐个质证后，逐个予以认证。通常是对那些案情简单、证据较少、相对独立的案件适用一证一质一认的方式。二是阶段认证，即根据案件发生的几个阶段或将案件分为几个方面的内容，对一个阶段或一个方面的几个证据，当庭举证质证后，集中予以认证，这类案件案情比较复杂，证据较多，且相互之间有一定的联系。三是综合认证，即全部证据当庭举证、质证后，最后统一予以认证，这类案件很复杂或类型新，当事人逐一举证、质证后，一时难以分别认定。
第三，认证的程序。在民事二审中，必须经过合议庭合议后由审判长或审判员予以认证，即每一证据经过质证后，合议庭每一成员对这一证据是否具有证明效力表示个人意见，根据合议庭少数服从多数的评议规则和案件的具体情况，最后由审判长或审判员一人代表合议庭作出予以认定或不予以认定的决定。对于认证中发生的失误，也应依照一定的程序予以纠正。在庭审结束前发现的，应重新质证和认证，纠正前面作出的错误认证。在庭审结束后发现的，应重新开庭质证和认证，纠正前次庭审作出的错误认证。在判决后发现的，应依法予以纠正。
第四，认证的表述。当庭认证是人民法院行使审判权的一个组成部分，认证的语言必须规范，应体现严谨、明确、法律化的特点。一般有三种表述：一是肯定式认证，二是否定式认证，三是搁置式认证，即暂不认定。
三、民事二审中当事人列举新证据问题
目前，民事二审审判方式改革中遇到的一个突出问题是，当事人在一审中不举证，而在二审中举证，导致一审案件被二审改判或发回重审。对此，二审应如何处理？笔者认为，可从两个方面考虑：
第一，应当逐步强化当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》对当事人举证期限未作出限制规定，当事人在一审中未举证的，一审判决后，在二审中还可举证，即使二审作出终审判决，当事人还可提出证据申请再审，人民法院必须依照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，有错必纠，在二审中甚至在再审中，根据查明的证据来纠正一审或二审的判决。针对这种情况，应当强化当事人在一、二审中的举证责任。当事人在一审中不举证、举证不力或举证不能，一审法院又无法查证的，该当事人应当对其在一审中的举证情况承担相应的法律责任。二审法院认定一审法院依据当时查明的事实作出该当事人败诉的判决是正确的，二审中除根据该当事人的举证依法予以改判外，对于一审判决的诉讼费仍应由该当事人承担，对该当事人在上诉期间的可得利益不予保护。对方当事人为此多支付了其他诉讼费用，有权在二审中要求该当事人予以补偿。对此类案件，法院内部考核不应以错案追究一审的责任。同样，在审判监督程序中发生此类情况，也应考虑照此处理。这样，既有利于督促当事人依法行使举证权利、履行举证义务，又有利于维护人民法院依法行使审判权，维护法律权威。
第二，应当健全有关当事人举证的立法，明确规定当事人的举证期限。从长远来看，为了真正实现民事诉讼制度“公开、公正、简便、高效”的目标，必须从中国的国情出发，逐步建立和完善我国的证据制度。证据制度是民事诉讼中一项很重要的制度，我国民事诉讼法律对此虽作了相应的规定，但这些规定还不够具体、明确，尚未形成一套完整的制度，致使法院审判在实际操作中遇到许多困难。为此，建议立法部门在总结审判实践经验的基础上，根据中国的国情并借鉴世界各国证据制度的有益经验，对民事诉讼中当事人的举证责任、责任的分担、举证的范围、举证的期限等作出详细的规定。在举证期限上，可考虑规定当事人有义务在一审庭审终结前提供证据。在规定的举证期限内难以举证的，应向一审法院提出延期举证的书面申请，合议庭对此予以审查，决定是否同意延期。合议庭不同意延期或在延期的时间内仍不能举证的，应认定当事人在一审中不能依法提供证据。一审法院依职权进行查证也无法查明的，应由该当事人承担相应的法律责任。同时，还应规定，在哪些情况下，当事人在一审中不举证即视为对自己权利的放弃。例如，当事人无正当理由一审不应诉的或者当事人无正当理由在一审中不举证，一审法院也无法查证等。当事人对一审判决不服，在二审中再举证的，二审法院应当对一审法院确定当事人的举证期限和认定当事人举证责任予以审查，如经审查一审判决是正确的，应以该当事人放弃举证直接判决驳回上诉；如一审判决有错误，应依法予以纠正。这样做，既有利于保护当事人的举证权利，又有利于强化当事人的举证责任，也有利于人民法院依法公正及时地审理民事案件。
