论伤害中的被害人同意

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原作者：董一凡
　　一、引言
　　问题一：
　　条文第二项的规定涉及到被害人同意的刑法理论，即“未经本人同意摘取其器官……依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；保护的法益价值相当的条文的第一项未提到被害人同意问题，即“组织他人出卖人体器官的……”。由条文第二项可知，如果经本人同意而摘取其器官是不构成犯罪的，从而肯定被害人同意对犯罪的阻却；由条文第一项可知，不管是否经本人同意，只要组织他人出卖人体器官就构成犯罪，这里面不涉及被害人同意问题。刑法的任务是保护法益，因此行为所侵害的法益作为犯罪和刑罚的重要基础，也因为侵犯的法益不同把犯罪划分为不同的种类，如危害国家安全罪、危害公共安全罪……因此，在犯罪行为所侵犯的法益价值相当的情况下，对犯罪构成要件的规定和刑罚的设置是没有很大区别的，这样可以保证法条之间尽可能和谐，维持刑法正当性。从这一视角出发，条文的第一项和第二项似乎存在很大的矛盾，因为摘取人体器官和组织出卖人体器官侵犯的都是个人法益，对被害人的伤害几乎相当。例如，组织他人出卖张三的某一器官和摘取张三的某一器官对张三而言的损害程度是一样的，但在犯罪构成上却有很大的区别。依据条文第一项的规定，组织他人出卖张三的某一器官是构成犯罪的；依据条文第二项的规定，摘取张三的某一器官如果经张三同意的话是不构成犯罪的。对此，该做出如何解释？
　　问题二：
　　条文第二项对摘取不满18周岁的人的器官的行为做出了特殊规定，不管不满18周岁的人是否做出被摘取器官的同意，行为人都构成犯罪。之所以这样规定，应该是考虑到不满18周岁的人心智尚未成熟，不具备同意能力。但是，按照这样的思路也应该对摘取精神病人的器官的行为做出特殊规定，因为精神病人的心智也存在一定程度的缺陷，条文并如此为之，又该做如何解释？
　　问题三：
　　条文第二项中的“强迫、欺骗他人捐献器官”应当如何理解，它与被害人同意有何联系？我们在适用此条款时，如何把握“强迫”的程度，欺骗的方式多种多样，被害人基于不同的欺骗方式作出的同意应当全部认定为有效或无效还是该具体问题具体对待？上述问题都是在现实中适用法条所不能回避的，应该做出司法解释，本文将对这些问题浅谈个人观点。
　　二、伤害中被害人同意的法律效果
　　依据条文第一项的规定可知：组织他人出卖人体器官的，构成犯罪，即使被害人同意自己的人体器官被出卖，仍构成犯罪，否认被害人同意的有效性。由条文的第二项可知：未经本人同意摘取其器官的，构成犯罪，另外一层意思是经本人同意摘取其器官的，不构成犯罪，肯定被害人同意的有效性。有一点是明确的，出卖人体器官和摘取人体器官对人体的伤害是相当的，因为要想出卖必先摘取。是第一项之规定契合法理，是第二项之规定契合法理，还是可以做出另外解释？解决问题的关键是对伤害中的被害人同意有效性的界定。
　　（一）国外对伤害中的被害人同意法律效果之争
　　对被害人同意研究较多是德国和日本，下文将重点介绍这两个国家中一些学者的观点。
　　第一种观点是公序良俗违反说。这一见解是，从行为无价值论出发，主张得到了同意所实施的伤害如果违反了公序良俗的场合，就同意伤害而言不能阻却违法性，伤害罪成立。这种观点存在的缺陷是：第一，把行为与是否违反公序良俗相联系，结果是将被害人同意作为违法性阻却判断的一个要素、使其意义相对化。是否违反公序良俗是没有明确标准的，因此可能存在以行为违反公序良俗为借口而限制被害人同意在阻却违法性方面发挥作用。第二，伤害罪侵犯的是个人法益，如果援引对公序良俗的违法，是以社会法益侵害的形式来奠定处罚的基础了，明显不符合刑法将伤害罪规定为侵害个人法益的犯罪的立法事实。
　　第二种观点是有生命危险的重大伤害说。这一见解认为，被害人同意后，即使侵害行为尚不达到可罚的程度，也要根据构成要件之内的客观情形来划定不处罚的界限。对于有生命危险的伤害（或称重大伤害）而言，同意伤害是可罚的，即被害人对重大伤害的同意并不能阻却违法。如平野龙一指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为重大的标准不明确，就以是否有“死亡的危险”为标准。该说与“对于生命的保护可以违反法益主体眼前的意思”相整合，也与“对于生命法益的处分自由可以加以限制”的刑法立场相吻合，为多数人所赞同。
　　第三种观点是不可罚说。这一见解认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪，日本刑法典里只规定了得承诺的杀人构成犯罪，没有规定的承诺的伤害构成犯罪，因此，不能认为得承诺的伤害构成犯罪；在先行刑法典内，如果说最大限度地尊重个人的自己决定权的话，只要本人具有真实的承诺，承诺伤害行为原则上应该否定伤害罪的成立。该说被认为是将个人主义的思考方法予以彻底化的产物。
　　（二）我国对伤害中的被害人同意的法律效果见解
　　我国既没有关于得同意的杀人罪的刑法规定，也没有关于得同意的伤害罪的刑法规定。一般认为，被害人对生命侵害的同意是无效的，仍然构成杀人罪。但对伤害中的被害人同意的法律效果是存在争议的。
　　有人赞同德、日观点中的不可罚说。其认为公序良俗违反说将故意伤害罪的保护法益变相地转变为了被害人身体健康法益之外的伦理秩序，偏离了故意伤害罪的主旨；有生命危险的重大伤害说，不管从行为人的主观态度判断，还是从罪刑法定的基本原则出发，应该构成故意杀人罪而不应当构成故意伤害罪。刑法将和个人有关的利益作为法益加以保护，目的仅仅是为了个人的自由发展和自我实现，因此个人决定权是各种法益中最重要的保护对象，被害人做出的同意伤害行为阻止了伤害行为的社会危害性。
　　有人赞同有生命危险的重大伤害说。其认为违反公序良俗说使故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，与是对个人法益的犯罪的立法事实不符；不可罚说没有考虑身体与生命的关联性，生命以身体为前提，对身体的伤害越严重，对生命的威胁就越紧迫。因此，对身体的严重伤害就接近于杀人，不能将承诺杀人与承诺伤害（重伤害）做出两种截然不同的处理。进而认为：第一，基于对被害人承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪，理由是被害人对轻伤的个人决定权与客观上的轻伤害均衡。第二，被害人对重伤的承诺原则是无效的。其与得承诺的故意杀人相比具有一致性；自由决定权虽应受尊重，但当决定权会给法益主体造成重大不利又没有保护更为优越的利益时，这种决定权不具有合理性。第三，对重伤的承诺原则上是无效的，当被害人为了保护另一重大法益而承诺重伤害时，应当肯定其承诺的有效性。
　　（三）问题的解决
　　有的学者用有生命危险的重大伤害说来解释引言中提出的第一个问题。首先要把组织出卖人体器官及摘取人体器官对被害人的伤害定性为重伤害，这样，被害人同意原则上是无效的，不管是对摘取的同意，还是对组织出卖的同意。依条文第二项之规定，经被害人同意摘取人体器官的之所以不构成犯罪，是因为此种情况的被害人做出的同意是为了保护另一重大法益（移植给患者），应当肯定此同意的有效性。按照这种思路，那么条文第一项中的组织他人出卖人体器官行为，被害人的同意也应当是有效的，因为尽管人体器官被出卖，它最后也是被利用了。因此，在这种情况下，也同样保护了另一重大法益。
　　上述推论还存在其他问题。第一，不能确定组织出卖人体器官及摘取人体器官行为对被害人的伤害是轻伤害还是重伤害。从我国的司法实践来看，在故意伤害罪中的伤情鉴定中，上面两个行为造成的损害足以给被害人造成重伤。但是，我们一般认为的重伤不同于被害人同意中的重伤害，就连日本学者也不否认重伤害本身的模糊性，所以他们提出以“有生命危险”作为参照。组织出卖人体器官及摘取人体器官行为有时候会对生命有危险，有时候对生命没危险，关键看摘取什么样的人体器官，如进行肾移植，一般不会对被移植人造成生命危险。第二，不论在理论界还是在司法实践中，我们也不承认被害人对轻伤害承诺的有效性。例如两个人相约华山论剑，其中一人致另一人轻伤，可以推定被害人同意，否则其不会相约赴会，在这种情况下，我们认为致害人构成故意伤害罪（轻伤）。实践中大量存在的两人打架行为亦如此。对轻伤害的同意有效的理论依据是存有疑虑的，原因是凭何认定被害人对轻伤的个人决定权与客观上的轻伤害均衡，我们也完全可以认为被害人对重伤的个人决定权与客观上的重伤害均衡。
　　公序良俗违反说虽有其不合理的地方，但相较其它是可取的。我们把故意伤害罪定性为保护个人法益的犯罪是没有问题的，但不能必然推断出因为被害人承诺的主观动机和加害人的损害行为违反了公序良俗而导致被害人承诺无效，进而构成犯罪，完成了保护法益的转变。其实我们可以把违反公序良俗作为对决定权的限制，而不是为保护社会法益去肯定犯罪的成立，这样就不是以“侵犯了社会法益”去奠定处罚的基础。我们不能割裂个人和社会的关系，即使重视对个人自由的保护，为个人自由的发展和实现应该做更多的努力，但个人是社会中的个人。同样，也不能割裂个人法益和社会法益，可以认为，严格来讲罪犯侵犯的客体大多是复杂客体。
　　用公序良俗违反说来解释条文第一项和第二项的矛盾点是可取的。被害人对摘取人体器官的同意并不违反公序良俗，所以此同意有效；对组织出卖人体器官的同意违反了公序良俗，此同意无效，出卖往往伴随着巨大的利润，扰乱社会正常秩序。
　　二、被害人同意的成立条件
　　被害人同意有特定的成立条件，如同意主体是否适格、同意对象有何范围、同意时间有何限制、同意表示为何种方式。用被害人同意的成立条件对条文第二项进行解释和评价是适当的。下文将对“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，依照本法第二百三十四条（故意伤害）、第二百三十二条（故意杀人）的规定定罪处罚”阐述个人见解。
　　（一）同意主体
　　第一，能够对侵害法益表示同意的，必须是有同意能力的人。因意思能力欠缺，对相应的同意行为和导致的后果没有能力充分认识和合理判断的，我们认为同意主体不适格。条文第二项列明的“未经本人同意摘取其器官……”之信息表明经本人同意摘取其器官是不构成犯罪的，而此处的经本人同意至少是能够成立的。不满18周岁的人和精神病人做出的同意因为主体不适格，这种被害人同意本身是不成立的，所以说不满18周岁的人和精神病人做出的同意摘取其器官的同意本身属于未经本人同意摘取其器官的范围。由此可见，条文第二项列明的“或者摘取不满18周岁的人的器官”就显得多余了。
　　第二，同意人缺乏同意能力时，可以由其代理人代为表示承诺。但是，这种同意的法益范围是应当受到严格限制的，应当根据代理权的范围、法益的种类（是身体、自由、还是财产）、侵害的程度、对被害人本人而言的利益程度以及法益主体的实际判断能力，综合考虑。摘取人体器官是侵犯身体健康的行为，对这种行为的同意是不合适代理的，否则会弱化对身体健康权的保护。所以，对摘取人体器官上，应当否认对无同意能力的法益主体的代理权。
　　（二）同意对象
　　一般认为，同意的对象不仅包括侵害法益的结果，而且包括引起该结果的行为（包括行为主体和行为方式）。如果法益主体只对行为表示同意，未对结果表示同意，那么就因发生结果引起的犯罪是不成立不害人同意的。如：被害人明知他人酒后驾车是危险行为但仍然乘坐该车，结果发生了伤亡事故的场合，由于被害人没对伤亡结果表示同意，不能认定驾驶人因被害人同意而不构成犯罪。同样，如果法益主体对侵害结果同意，但未对行为主体和行为方式表示同意，也是不能成立被害人同意的。如A同意和Ｂ发生性关系，但实际上和C发生了性关系，A的同意不能阻止C构成犯罪；又如Ａ为救助重伤者，同意用不给自己造成伤害的方式采血，但实际上的采血方式给Ａ造成重伤，Ａ的同意不能阻止犯罪的成立。
　　对于采取人体器官而言，法益主体的同意也应该包括上述两方面的内容。现实中，摘取人体器官的行为和损害结果大多同时发生或二者间隔的时间甚短，不会出现摘取人体器官行为完毕很久才发生损害结果的情况。所以，法益主体同意摘取行为意味着同意对自己的损害结果。行为主体和行为方式会对被害人同意的成立造成影响的。法益主体同意医生实施摘取器官，但实际上是非医生摘取的，不能认为被害人的同意阻止故意伤害罪的成立；法益主体同意用足以保证自身健康的方式摘取其器官，但实际上摘取器官时给被害人造成重伤，也不能认为被害人的同意阻止故意伤害罪的成立。
　　（三）同意时间
　　同意应当在什么时候做出，理论上有不同的看法。一种见解认为，只有在行为前或行为时做出的同意才可能被行为人所认识，事后承诺不具有排除社会危害性的效果。另一种见解认为，由于承诺使法益的法益性或保护价值丧失，因此，承诺必须在结果发生时存在，而且仅此就足矣。如强奸罪的受害人在事前并不同意对方和自己发生性关系，但在事中突然愿意而并不反抗的时候，认为该承诺有效。
　　第一种见解是存在问题的，只要行为人没有认识错误，不管是行为发生前同意、行为发生时同意还是事后同意，他都会认识到事实。事后同意也是行为人行使决定权的一种表现，与事前同意没有本质的区别。对于摘取人体器官而言，也应当肯定被害人事后同意的效力。值得注意的一个问题是被害人反悔有阻断行为的效力。如在摘取人体器官的时候，被害人突然不同意摘取，这时摘取行为应当立即停止，否则被害人的事前同意不能阻止故意伤害罪的成立。
　　（四）同意表示
　　对被害人的同意是否要从外在表现出来的观点有意思方向说和意思表示说。意思方向说认为，被害人只要有内心同意的意思就可以，不必要必须从外部表现出来；意思表示说认为，被害人的同意需要在外部表明承诺。但是，并不需要明示地做出了承诺，也可以是默示地做出了承诺。故此，有人认为二者实际上已没多大差别了。
　　应该承认对摘取人体器官默示同意的有效性，但是行为人对被害人同意的推定应当有充分的依据。存在的另外一个问题是是否要求行为人对被害人的同意存在认识。也就是说当被害人有同意的意思而行为人不知道这种意思的存在而实施摘取人体器官的行为时，被害人同意是否有效，行为人是否构成故意伤害罪。应该从主客观相一致的归罪原则出发肯定行为人构成故意伤害罪或故意杀人罪。
　　三、有瑕疵的同意
　　条文第二项之规定：“强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”涉及到被害人同意理论中的有瑕疵的同意。下文将对“强迫及欺骗”的含义和方式做出介绍和解释。
　　（一）被害人基于强迫而做出的同意
　　强迫的手段可表现为多种，常见的可分为两类，第一类是暴力性的身体上的强迫，第二类是精神上的胁迫。无论何种强迫，强迫手段必须达到足以压制对方反抗的程度，否则不能认定强迫。可以理解为，在被害人的意思被压制到除了同意之外别无选择的程度才能认定被害人的同意无效。
　　（二）被害人基于欺骗而做出的同意
　　对于被害人基于欺骗而做出的同意的法律效力问题，最有力的见解是“法益错误说”。该说主张和法益处分决定直接相关的错误，影响被害人承诺的有效性；相反的，和法益处分决定不直接相关的错误，不影响被害人承诺的有效性。但是，何为“和法益处分直接相关的错误”需要根据具体情况做出判断。达成共识的是对于被害人因受欺骗而做出的同意的效力不能绝对化而要么认定为无效，要么认定为有效。
　　一般而言，以下几种情况被认为是与“法益处分决定直接相关的错误”：第一，对侵害法益结果的错误。如A同意B对自己轻微殴打，但Ｂ故意把Ａ打成重伤，侵害的法益结果超出了Ａ同意的范围，Ａ之承诺无效。第二，对侵害法益的程度、范围认识错误。如Ａ患癌症，医生Ｂ告诉其最多活十天，从而Ａ同意B对其停止用药，实际A可能再活一个月，认为A之承诺无效。第三，对侵害法益行为的性质认识错误。如A患疾病，无法治愈，遂找大仙B治疗，B掐指一算，将一包毒药投于B，并对其说：“这是毒药，喝了吧，喝了我的药，百年之后可复活。”B信以为真，吞药而亡，A之承诺无效。对于支付对价的错误认识和放弃法益的动机、目的的错误认识被认为是与“法益处分决定不直接相关的错误”，肯定同意的有效性。前者如A承诺给B两万钱与Ｂ发生性关系，B同意，但Ａ一开始就没有打算给B钱的意思，事后也没给；后者如A对B说：“如果你同我发生性关系，那么我让你当副经理。”Ｂ同意，但事后Ａ没让Ｂ当副经理。
　　所以，对于受欺骗被害人做出的同意摘取器官的效力也应该分情况而定，不能直接给出有效或无效的结论，下文将分情况论述。
　　第一，甲欺骗乙说摘取乙的A器官，乙表示同意，但实际上甲摘取了乙的B器官，问乙的同意是否有效。此种情况为乙对侵害的法益结果认识错误，也是因为认识错误直接做出了同意，所以应该认定乙的同意是无效的，成立故意伤害罪或故意杀人罪。
　　第二，甲欺骗乙说用A方式摘取乙的器官，但实际上甲用B方式摘取乙的器官，这种情况下，乙的同意是否有效。乙对甲的行为方式认识错误直接导致了乙的同意行为，从而出现了不同的侵害结果，乙的同意不应该认定为有效，犯罪成立。
　　第三，甲欺骗乙说摘取乙某一器官的小部分，乙表示同意，但实际上甲摘取了大部分，乙的同意是否有效？这种情况，乙对侵害法益的范围存在错误的认识，从而导致了乙的同意行为，这种错误的认识直接导致乙对法益处分的决定。所以说，乙的同意无效，构成犯罪。
　　第四，甲出一万元摘取乙的某器官，乙表示同意，但甲摘取乙的器官之后，拒不付钱且之前也没有付钱的意思，此种情况乙的同意是否有效？乙对侵害结果没有错误的认识，即十分清楚甲的行为性质和对自己造成多大侵害结果。如果承认乙的承诺无效而认定甲的行为构成故意伤害罪或故意杀人罪的话，那么认为乙同意无效的直接原因是乙认为甲会付钱而实际甲未付，此时保护的法益是乙对甲的债权而不是乙的身体健康，这是不合适的。此种情况，乙的同意有效，不构成故意伤害或故意杀人罪。
　　第五，甲欺骗乙说：“如果你让我摘取你的A器官（对乙不会造成生命危险），我就嫁给你。”乙表示同意，但事后甲没嫁给乙，乙的同意是否有效？此种情况为乙放弃法益的动机错误，按“法益错误说”不能认定乙的同意无效，因为对侵害的法益（摘取自己A器官）是不存在错误认识的。
　　可见欺骗的方式是多样的，不能绝对地说被害人因受欺骗而做出的同意有效或无效。我们在适用条文第二项之规定（强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚）时，应当注意这方面的问题。
　　此外，强迫和欺骗本身就是被害人同意应当包括的内容，即是“未经被害人同意”反面包括的内容。“未经被害人同意”可能构成犯罪；虽经被害人同意，但存在“强迫、欺骗”的，也可能构成犯罪。所以说，法条中的“未经本人同意摘取其器官”与“强迫、欺骗他人捐献器官”是并列关系。
　　结语：条文第一项和第二项从法益保护角度看似存在的不和谐之处，本文认为可以用公序良俗违反说解释；条文第二项中的“摘取不满18周岁的人的器官”，本文认为没有必要做出规定，因为它属于“未经本人同意摘取其器官的范围”；被害人对摘取其人体器官的同意不仅包括侵害结果，而且包括引起结果的行为，事后同意也可以；被害人基于强迫和欺骗而做出的同意的有效性应当具体情况具体判定，不能绝对地认定有效或无效。上述观点纯粹是对学术问题的探讨，没有任何针对性。如果有人对上述问题感兴趣，本人渴望请教；如果本文能对条文的解释有一点参考价值，本人倍感荣幸。我们的立法应尽可能有说服力，这样才更容易被民众自觉接受。
　　作者简介：
　　董一凡，男，1982年出生，研究生学历，法学硕士学位。现任河北省张家口市沽源县人民法院审判员。