正义,看得见吗？

王超                    

英国有一句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。然而正义为什么需要以看得见的方式加以实现？看得见的方式到底有哪些？对此，似乎还无人加以充分的论证。本文拟就此作初步探讨，并试图找到我国刑事诉讼实践中存在的问题，以期为我国刑事司法改革提供一些具体思路。
一、正义缘何需要以看得见的方式实现
正义，尽管如同“一张普洛透斯似的脸”一样不可捉摸，但其作为人类社会的崇高美德与理想却是一个无处不在的问题 ,人们为了正义的斗争一刻也未停止过。在原始社会里，人们经常依靠“血亲复仇”、“同态复仇”、原始习惯等形式实现正义。但自从进入阶级社会，有了国家和法律之后，法律就成为人们实现正义的基本形式 。这是人类智慧的结晶，因为，“总的看来，司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实施正义的其他任何形式”。可以说，在人类法律史上，几乎每一项法律制度的建立和改革都体现了特定时代的正义观念。正义也是人们用来评价一项法律制度或政府决定的主要价值标准。如果我们说立法部门制定的一项法律、司法部门做出的一项判决是“不公正”或“非正义”的，这往往意味着对这一法律或判决的消极评价或否定。可见，如何通过法律来实现正义是人们不得不思考的一个重要问题。
按照法律所表现内容的不同，可以将其分为实体法与程序法两个部分。因此，总体来说，通过法律实现正义就有两种基本表现形式，即实体正义（substantive justice）和程序正义（procedural justice） 。实体正义是指人们在对实体上的权利、义务和责任进行确定时所要遵循的价值标准。而程序正义是指法律程序具体运作过程中所要实现的价值目标。实体正义主要体现在实体法之中，表现出来的是一种“结果价值”；程序正义主要蕴含于程序法之中，体现出来的是一种“过程价值”。在一般情况下，法院通过准确地适用实体法的规定，对案件作出权威性裁决，这就意味着实体正义得到实现。或者说，“实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。”这表明，实体正义必须依赖于程序正义才能得以实现。因为实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务的假象”，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。另外，受价值取向、看问题的角度的影响，人们往往对同一实体事实有着不同的观点。然而“真理”只有一个,那么对这种“公说公有理、婆说婆有理”的争论，如何予以平息呢？毫无疑问，非程序莫属。正如谷口安平指出：“常常很难就实体上某一点达成一致。一个问题的正确答案因人而异，因组织而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果。”在此，程序获得了权威的地位，人们有理由相信，自由受到了公正的程序的关怀，就心安理得地认为正义得到了伸张。
由此看来，正义通过法律予以实现（to realize justice through law），但归根结底还是靠程序正义加以实现。然而什么是程序正义？对此，可谓仁者见仁，智者见智。有学者曾将其概括为以下几个方面：裁判者的中立性、程序的对等性、合理性、自治性、及时终结性、终结性、人道性。应当说对程序正义作以上概括是极其深刻的。但笔者认为，正义实现的过程也应当符合一些“看得见”的标准及尺度，换句话说，“看得见的方式”(the visible forms)也是程序正义不可或缺的内在品质之一，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”。因此，程序应当公开、透明，“以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望”。我们认为，在程序正义中，“看得见的方式”主要包括如下内容。
1、程序的开始与演进都应有合法的手续与理由。众所周知，诉讼程序主要是靠司法机关行使各自的职权才得以运行，但是司法机关采取的每一步行动都应当有相应的合法的手续，否则，难免为司法机关的恣意行为留下藏垢之所，而恣意行为不仅不能产生正义，而且还为司法的专制与腐败带来隐患，使诉讼程序沦为统治、镇压人们的工具。另外，司法活动是一种充满理性的活动，司法机关的职权行为不仅要有合法的手续，而且应当有充足的理由，否则，法制将成为压制，所谓的正义、人权保障只能是一句空话。因此，当警察手持逮捕证面对犯罪嫌疑人时不应只是说“我有权逮捕你”，更应该理直气壮地说“我有理由逮捕你”。
2、程序需要一定的场所和“表演形式”。正如有学者称：“正义需要与之相适应的堂皇的仪表和具有一定戏剧性的演示，否则人们就看不见它，甚至不知道它的存在。宣示正义准则的角色也会因为不同凡俗的仪表而使自己的精神得到升华。”这在刑事审判程序中体现得尤为明显。如果说法庭是舞台的话，那么整个刑事审判过程犹如一幕幕精心排演的舞台剧。而这场戏的“导演”就是程序规则，“演员”应当包括法官、控辩双方以及其他诉讼参加人。“演员们”尤其是作为“主要演员”的法官、诉讼当事人为“演”好每一幕戏，都只能严格服从“导演”的安排，做到：“有理讲在法庭，有证举在法庭，事实摆在法庭，是非辩在法庭，最后裁决也要在法庭上进行”。否则，戏演砸事小，但“导演”的意图——“正义”不能实现却事关重大。
3、保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这是“正当程序（due process）”原则最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。显然，“参与”是程序公正的一个重要因素，被听取的机会或是出庭意义也正是如此。美国的实践研究也同意这点。他们发现，如果人们被允许参与决定，他们就会觉得受到了比较公正的对待。相反，“一个人在对自己利益有着影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于他的权益受到裁判者的忽视，他的道德主体地位遭到法官的否定，他的人格尊严遭到了贬损。”因此，为使诉讼参加人富有意义的参与诉讼，裁判者应当坚持中立、对等原则，也就是说裁判者要始终保持一种超然和无偏私的态度与地位，并给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。
4、程序应当公开。“没有公开则无所谓正义。”因此，程序公开是程序正义的重要内容和必要前提。具体说来，程序公开应当包括以下几个方面：⑴侦查公开、检察公开、审判公开 。这是指办案机关在进行司法活动时应当以当事人和其他诉讼参与人以及社会公众看得见的方式进行，而不能秘密侦查、秘密检察、秘密审判。⑵过程公开、结果公开。过程公开是指诉讼程序的开始与推进应当被人知晓。例如，侦查机关侦查后将案件移送检察机关进行审查起诉时，办案机关就应当将此情况告知犯罪嫌疑人、被害人等。结果公开是指办案机关应当将经过诉讼程序形成的结论予以告知或者公布。例如，用作证据的鉴定结论，应当告知犯罪嫌疑人、被害人；不起诉的决定应当公开宣布；法院判决应一律予以公开宣告等。⑶对诉讼参加人以及社会公开。例如，人民法院在进行审判活动时，除法律规定不能公开的以外，都应当允许人民群众旁听，允许新闻记者采访和报道。⑷公开司法文书。一是指办案机关制作的司法文书都应当依法送达诉讼当事人和其他诉讼参与人。二是指允许社会公众和新闻记者在送达诉讼当事人和其他诉讼参与人或者发生法律效力后进行查阅。
从上面的分析我们不难看出，诉讼程序应当以看得见的方式予以实现，不过并非绝对，如出于同犯罪作斗争、保障社会安全与稳定的需要，对于一些特别严重的集团犯罪、带有黑社会性质的犯罪、毒品犯罪、有组织的犯罪等，对秘密技术侦查手段常常予以优先考虑；合议庭评议不能公开 。但这些例外并不能掩盖“看得见的正义”所具有的独特价值，这也正是正义之所以强调以看得见的方式加以实现的主要原因。
二、看不见的正义，我国司法的一大病灶
如果以前文论述的“看得见的方式”对我国的司法活动予以审视，那么我们不难发现，在我国刑事诉讼中，大量存在与“看得见的正义”相背离的现象，而这些现象无疑就是我们所要寻找的“靶心”，举其荦荦大端者有以下几个方面。
1、司法文书难以公开，司法人员在办案时随意性较大。具体表现如下：
（1）、法律手续履行不全或者不及时或者干脆不履行。在办案过程中，司法人员每采取一步行动，都应当有相应的证件或法律文书予以证明。否则，难免产生恣意，造成对正义的践踏。如侦查人员欲拘留犯罪嫌疑人时，除紧急情况外，都应当出示拘留证并由犯罪嫌疑人签收，而不能随意抓人；侦查人员调查取证，应当为两人以上，出示工作证等证件。而实践中不办理相关手续，随意抓人现象比较常见；履行职权之后再补办相关手续的现象也相当普遍；甚至侦查终结后，拟撤销案件的，不做出撤销案件的决定书；有的案件直到终结时还找不到相关的法律手续。
（2）、办案人员不履行法律规定的告知义务。如侦查机关不将不立案的原因通知控告人；不告知犯罪嫌疑人、被告人享有申请回避、辩护、申诉、控告、上诉等权利；讯问不满十八岁的犯罪嫌疑人、被告人或者询问不满十八岁的证人，不通知其法定代理人到场；对予以拘留或逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，不通知其家属；在勘验、检查、搜查时不邀请见证人在场；对用作证据的鉴定结论不告知犯罪嫌疑人、被害人；侦查机关立案或者采取强制措施之后，不告知犯罪嫌疑人涉嫌罪名以及立案理由。
（3）、不送达或怠于送达有关司法文书，或者不公开有关法律文书。如不及时将采取强制措施的决定书送达犯罪嫌疑人、被告人；辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料时，司法机关故意刁难，不予以积极配合；审查起诉后，对于做出不起诉决定的，没有公开宣布。
2、侦查难以公开 。主要表现如下：（1）、律师“提前介入难”。修改后的刑事诉讼法明确规定，律师在侦查阶段可以接受犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询、代理申诉、控告。然而在司法实践中，“许多侦查人员认为律师提前介入扰乱了自己的思路，是帮助犯罪嫌疑人逃脱罪责，是与侦查机关对着干，破坏了侦查的秘密性，不利于追究犯罪，故而对律师提前介入不仅不提供条件，而且百般刁难，最终使律师提前介入成了一句空话。”（2）、秘密讯问或者秘密取证。我国刑事程序中对犯罪嫌疑人的讯问一直是暗箱操作，辩方律师无讯问在场权。犯罪嫌疑人一旦被采取拘留或逮捕之后，就开始与外界失去联系，完全处于被控制状态，任人宰割的地位。另外，因为我国法律没有规定辩护律师勘验、搜查、扣押、查封在场权，所以侦查人员几乎都是在秘密状况下实施勘验、搜查、扣押、查封等侦查活动。
3、法庭审理难以公开。在刑事诉讼司法实践中，大量存在以下不公开的现象：（1）、依照法律规定，对于公开审判之案件，应当在开庭3日以前先期开庭公告，然而现实中有的法院并未严格依法进行，“有的根本不出公告，有的临开庭前才匆匆张贴布告，有的3日以前虽然出了布告，但临开庭前又突然改变了开庭地点”（2）、许多人民法院条件简陋，审判法庭场地狭小，旁听人数受到限制，也影响了公众的旁听。（3）、有些法院或法官不太愿意群众旁听和记者采访，甚至人为设置障碍，影响了审判公开。（4）、法院判决制作的过程和理由无法为社会公众所了解，裁判缺乏必要的透明度。（5）、第二审程序、再审程序的审判公开不力，死刑复核程序则一律没有公开审判。
4、证据难以公开。证据问题是诉讼活动的中心问题，证据公开成为保障程序公开或者程序正义的重要环节。然而，我国刑事诉讼实践中大量存在证据不公开的现象：（1）、法庭上难见证人、鉴定人。这不仅剥夺了当事人对证人、鉴定人的发问权和质证权，而且违反了审判公开原则，从而严重影响了法庭对证人证言和鉴定结论的审查、判断。（2）、轻罪、无罪证据难上法庭。大量通过秘密手段、非法手段获取的有罪、罪重证据却堂而皇之地在法庭上得到认同。显然，人为地将无罪、罪轻证据排除在法庭之外，对被告人来说也是极不公平的。另外，尽管辩护律师可以申请法院向检察机关调取某一对其辩护有利的证据材料，但这种申请能在多大程度上获得成功是令人怀疑的。[27]（3）、律师阅卷难。根据法律规定，律师在起诉阶段查阅的多是一些程序性的内容，这对了解案件事实虽有一定帮助，但无法获得更详细的信息。到了审判阶段，检察机关移送到法院的案卷材料仅仅包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，相当多的证据材料，比如各种物证、书证、证人证言、被害人陈述，以及犯罪嫌疑人的口供材料等许多有关案情的证据材料，律师在开庭前都无法查阅”[28]。（4）、法庭上难见警察。让警察出庭作证接受控辩双方的询问和质证，不仅有助于增强侦查活动的透明度，而且能防止刑讯逼供等非法取证行为。目前，在西方国家普遍建立了警察出庭作证制度。而在我国职权主义、检察官非当事人化立法设计中，让警察出庭作证，不仅对他们来说是感情上的“伤害”，而且在实践操作上也将困难重重。
5、“隐形法律”或“隐形程序”在刑事诉讼中大量出现。这些“隐形法律”或“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、结实、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。（1）、“三长会议” 、“协调定案”制度。众所周知，我国在各级党委内部，专门设立一个政法委员会，统一领导公、检、法、司各部门的工作。然而，在一些地方，往往以“事关大局”为由，由政法委牵头，动辄召开所谓“三长会议”，实行“联合办公”，对所谓“本地区有影响、有振动”的大案要案进行“协调定案”。（2）、联合侦查。一是滥用“两指”、“两规”。二是检察机关起诉部门为了所谓“证据把关”，提前介入公安机关的侦查活动，同侦查人员一道“并肩作战”。（3）、庭前或庭外活动中心化、实质化。一是上下级法院的监督关系异化为领导关系，上级为了给下级把关搞所谓“批示”、“指示”；下级为了避免错误搞所谓“疑案报请”。二是在法院内部行政化管理模式情况下形成所谓案件审批制度，以及审判人员在法庭审理之前或之后就如何判决问题向庭长、院长或审判委员会汇报，由后者进行审批之后才能定案。这种“审者不判、判者不审”所带来的结果就是合议庭形式化、庭审形式化、庭前活动中心化、实质化。（4）、外界干预。在我国目前政治体制下，人大掌握法院人事权，政府掌握法院财权，而各级党委掌握法院领导权。因此，法院的刑事审判常常受到这些部门的不正当干预，实践中所谓“批示”定案、“指示”定案、“条子”定案、“招呼”定案、“电话”定案等现象比较普遍。（5）、监督异化、领导异化。前者是指人大对法院的抽象监督异化为具体的监督、个案监督，后者是指党委对法院的政治领导、组织领导、思想领导异化为事务性领导。这两者使法院丧失独立判案的能力，使其定案时不得不考虑某些“场外”因素。（6）、法官“提前介入”， 打探案情。（7）、“咨询起诉”。有的检察官对于一些吃不准的案件，常常携卷前往法院向承办法官“请教”，或者进行“电话讨论”，在“谈妥”之后，检察官才以承办法官的“意思”向法院提起公诉。
行文至此，不难发现我国刑事诉讼程序不公开现象是多么严重，如果让其继续恶化，那对我国法治的发展将是灾难性的。因为“看不见的正义非正义” ，它将从心灵深处刺伤人们对司法所寄托的希望与感情，从骨子里动摇人们对法律的信心，从根本上破坏司法权威；司法不独立、司法不公正、司法腐败将会愈演愈烈，依法治国将会落空。
三、“看不见的正义”滋生的原因与相应对策
我们认为，程序不公开在我国司法实践中大行其道主要与以下几个因素有关。
1、缺乏司法共同体 ，程序难以自治 ，司法外因素常常成为主角，是裁判结果往往形成于程序之外。这主要是下面三个原因造成的。（1）我国司法地方化、行政化、官僚化、边缘化运作趋向使司法活动丧失独立个性，使司法成为一种被任意蹂躏、恣意干预的场所。（2）中国无诉、和谐性法律文化使“法与情谐”、“情法同在”，这种关系社会为“隐形程序”的生成提供了良好的土壤。（3）长期以来，我国司法实践中，由于受种种因素的影响，无论是诉讼程序还是诉讼结果都存在很大的变数，“朝令夕改”，具有不确定性，甚至沦为某些人玩弄的游戏，使得“司法最终处理原则”无从体现，正义无处得到伸张，司法权威的丧失使许多“为权利而斗争”的人乞求于某些司法外因素成为必要的动机选择。
2、自古以来，以农业经济为主、商业经济不发达的中国社会中间层消失，使得政府必须直接面对民众，“官本位”、“百姓崇尚权威、服从心理”由此而生，于是大众民主观念、参与意识淡薄，很容易使他们认为“诉讼”是国家官员的事情与己无关，国家如何进行诉讼只能服从而无需异议，而权利极易被滥用，因此，非司法化、非程序化的处理方式成为官方“愚弄百姓”的良好的润滑剂。特别是中国正处于社会转型时期，社会诸多因素上存在变数，使得“在许多场合，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采用较有弹性的方式来处理纠纷。”[31]。上述非司法化、弹性的处理方式无疑会对程序的不公开起倒推波助澜的作用。
3、我国诉讼制度性缺陷的现实直接助长了程序不公开的可能性。如我国刑事诉讼法未规定侦查公开原则以及非法证据排除规则，使得通过秘密手段获取的证据能在法庭上堂而皇之地成为定案的根据；未规定证据开示制度，使控辩双方的平等对抗几乎成为一句空话；回避制度的不健全，使得法官同诉讼的一方频繁接触；缺乏证人、鉴定人出庭作证保障机制，使审判公开原则受到极大损害。
从前文的分析不难看出，程序不公开已成为我国司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺利进行，必须找到渠道通畅的路径。笔者认为，当前的司法改革，除了继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改善大环境以外，还应当明确从秘密走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下几点。
1、改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威，重塑程序自治性，以便“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所”[32]。
2、尽快修改和完善我国诉讼法与订立证据法。主要包括：（1）、确立非法证据排除规则、实行证据开示制度；（2）、赋予律师讯问在场权，扩大律师阅卷范围、为律师会见当事人疏通渠道；（3）、严格限制第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理方式的适用，扩大审判公开范围；（4）、建立保障警察、证人、鉴定人出庭作证制度；（5）明确规定“三长会议”、协调定案制度、联合侦查、疑案报请、审批制度等隐形程序非法，并规定违反诉讼法的程序性法律后果，确立司法审查制度或者第四种司法裁判形态 。
3、贯彻落实《法官法》、《检察官法》、《警察法》，加大司法人员的培训力度，把好司法队伍“入口关”，提高司法队伍的整体素质；清理“隐形法律”和“隐形程序”。
4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开；提高司法工作的科技含量，开发多媒体法庭出示系统，加快司法信息化、网络化建设，加大民众旁听力度，方便民众查阅诉讼文书，实行“阳光”作业。