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熊威
一、诉讼中鉴定结论对于解决专门性问题的局限性
在办理各类诉讼案件中, 司法人员经常会遇到各种各样与案件有关的专门性问题。这些专门性问题涉及广泛的学科领域, 而这些学科和领域的专门知识和技能又往往不为司法人员所认识和掌握, 需要有专门人员参与诉讼。因此, 在我国的三大诉讼法中, 无一例外地设立鉴定结论这一法定的证据种类, 用以解决诉讼中出现的专门性问题。如刑事诉讼法第119 条规定: 为了查明案情, 需要解决案件中某些专门性问题的时候, 应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。我国诉讼法学界普遍认为有了鉴定结论就可以完全解决诉讼中所涉及的各种专门性问题。然而, 这种观点过分强调了鉴定结论作为一种独立证据的必要性, 忽视了鉴定结论对诉讼中各种专门性问题证明的局限性。
1 、根据现行立法, 鉴定人由法院指定,而立法对鉴定人无有效的制约制度。
在诉讼过程中, 对所涉及的专门性问题需要由专家提供帮助时, 法院所指定的鉴定人是否具备科学、准确判定该专门性问题的能力,完全由法院判断； 该鉴定人能否公正无私地作出鉴定结论, 除了回避制度加以限制外, 当事人及其律师别无他法； 鉴定人的鉴定结论是否科学正确, 因无其他专家参与诉讼, 法官、律师和当事人均无能力进行判别。
实际中, 有许多鉴定就是由司法机关系统内部专门设置的从事科学技术鉴定的人员所做的, 这样的形式和特点, 带来的弊端是客观存在的。既然附属于这一机构, 就当然要为这个机构服务, 听从这个机构的领导。也就是自侦、自鉴； 自检、自鉴； 自审, 自鉴。其鉴定结论不仅得不到其他专家的认可或质疑, 更带有权力机关的色彩。特别是对于法院而言, 如果由法院自己做鉴定, 则是由法院承担了举证责任, 他就站到了一方当事人的立场上去了。这不符合诉讼原理, 违反了法院中立、居中裁判的原则。还有一些鉴定, 如医疗事故鉴定,医疗事故鉴定委员会的鉴定结论基本上是按照行政方式来建构的, 省一级的可以否定市一级的, 全国一级的还可以否定省一级的。这是错误的。鉴定结论没有级别, 鉴定是一个科学问题, 学术问题, 是个专门知识的鉴别, 不能按行政级别来判断。
对于专门问题只由法院指定某一专家进行鉴定, 而不允许该领域内的同行专家进行监督和制约, 其结论不仅是对专门性问题所作的一种技术判断, 而且是在无监督和制约条件下的一种法律判断, 并直接影响到对案件的最终判决。在一定意义上, 法院所指定的鉴定人在所鉴定的问题中事实上行使了法院的审判权。在专门性问题领域, 同行专家可能有许多, 而这许多的同行专家可能由于学识、学派、品行、分析判断的角度方法等的不同, 对同一个专门问题可能会产生几个不同的意见或结论。仅由不具备该专门领域知识的法官从中选择确定其中一位专家, 其可靠程度令人生疑。而且, 该法官的选择等于实际上未经审判即决定了这一专门性问题的结果。选择什么样的鉴定人即等于选择了什么样的判决。现行鉴定制度甚至连这种外行选内行的权利也不给法官, 如医疗事故鉴定人只能由与医疗单位有千丝万缕利益联系或者就是由本医院的其他专家参加组成的专门鉴定组织进行鉴定, 其结果是当事人的合法权益可能会因这种鉴定制度而被合法地剥夺。
2 、现行立法从程序上剥夺了当事人在专门性问题上的诉讼权利。
在涉及专门性问题的诉讼中, 该专门性问题往往决定案件的最终处理结果。而当事人在这个重要的问题上, 除了鉴定人可以提出回避的请求外, 对鉴定人的选择无权发表意见； 对鉴定结论也不能委托或申请其他同行专家进行甄别。即使自己在诉讼前申请有关专家已进行了的鉴定, 也因不是法院指定的鉴定人所作的鉴定, 而不能作为证据提交法庭或被法庭采纳, 排除了当事人及其律师对专门性问题的调查取证和保存证据的权利。当事人在专门性问题上, 既无法对法院的审判权进行监督, 也无法行使诉讼权利对专门性问题所产生的鉴定结论参与审查, 只能被动地接受不可预测、无可奈何的结果。
3 、现行立法事实上限制了法院在专门性问题上的审判权。
从表面上看, 似乎法院在专门性问题上有较大的权利, 即可以通过判断, 选择某一专家作鉴定人达到对专门性问题的实质性决定。其实, 由于法官不具备该专门知识, 对专家的选择是盲目的, 当事人及其律师无权监督。同时, 对专家所作鉴定结论的接受也是茫然的。由于没有其他同行专家的印证, 鉴定人的鉴定活动及其结论缺乏有效监督, 法院也因无更多的专家提供信息资源对鉴定结论进行判断, 难以做到兼听则明, 只能对鉴定结论全盘接受。事实上, 在有专门性问题的诉讼中, 法院的审判权反而受到了限制, 其工作也就反而比无专门性问题的诉讼简单化了, 主要工作就是指定一名鉴定人而已。一经指定, 该鉴定人的意见就是结论, 其意见也就成了绝对正确的权威结论, 法院只能照方抓药, 而难问对错了。换而言之, 鉴定结论在某种程度上升到了一个法律裁判的领域, 已不属于一个技术问题。这从根本上违背了鉴定结论——一种证据种类的根本属性和它的功能。因此单凭鉴定结论就解决所有专门性问题的观点是有其局限性的。
目前法院采取种种措施以弥补这种不足,或者成立专门法庭, 如知识产权庭； 或者让专家担任陪审员； 或者在开庭前广泛走访同行专家等等。这些措施有一定的积极意义, 但仍不能从根本上解决问题。首先, 成立专门法院对于那些多发案件和问题比较集中的案件有一定作用, 对于其他案件无济于事, 而且专门法庭也不可能无休止地随各种案件的增长成立下去。即使是专门法庭, 只能使相对固定的审判人员能比较熟悉地做到对特定性质案件的审理, 各方面同行专家的意见还是不能通畅地进入法庭。其次, 让专家担任陪审员, 可以帮助法院认识和理解诉讼中的专门性问题。但是这种作法也会使担任陪审工作的专家的意见成为主导审判的决定性意见, 无论该意见是否正确, 都可能左右对案件的最终审理结果。本来只是一个科学和技术问题, 由于专家成了陪审员而成为法律问题。对法院而言, 选择一位专家陪审员比选择一位鉴定人要求更高, 法院工作的难度更大。再次, 法官在庭审之前就诉讼中所涉及的专门性问题, 广泛走访专家, 充分听取各方面意见, 全面认识和理解专门性问题和对此问题所作的鉴定结论, 对扭转只凭一家之言、一个结论作判有明显作用。但是, 法官走访所获得的信息无论与鉴定结论是否一致,都不能作为证据进入法庭。因为法庭所认定的证据, 只能是法定的证据种类, 而专家证言（或专家意见） 不被认为是证据, 律师和当事人无法同享这些信息资源而对专门性问题进行分析甄别。
二、建议设立专家证言这一独立的证据种类
作为证人的专家在法庭上以陈述的形式就专门性问题所作的意见或结论称之为专家证言。英美法系国家, 除了少数例外的情况外,都有专家证言规定。（1） 专家证人的资格。“专家的概念不仅限于少数具有大学或研究生程度的专业队伍, 也不仅指科学家或工程师能被称为专家。专业汽车修理工在他们的工作范围内是一个专家； 电视修理工的培训和经验确实像有名的神经外科医生一样也是一个专家。同样, 砖瓦工、测量工、木工和电工都应被称作真正的专家。”可以这样说, 作为此类证人的专家是能够证明自己在该专门领域内作为真正的专家具备应有的经验, 并被证明合格, 能够对该专门性问题作出合理的证明, 即有根据的证明人。（2） 专家证人的确定。当事人可以根据自己的选择指定专家证人。法庭既可以指定经当事人同意的任何专家证人, 也可以根据自己的选择指定专家证人。法庭或任何一方当事人指定或选择传唤的专家证人将接受包括传唤其作证的当事人一方在内的各方当事人的交叉询问。法庭可指定专家证人, 防止和避免仅由当事人选择传唤专家证人可能出现的专家证人偏袒其中一方当事人的不公正现象。
大陆法系国家中一般没有专家证言的概念, 而是将鉴定结论作为一种独立的证据形式加以规定。但是, 他们也不全都是仅依据鉴定结论对诉讼中所涉及的专门性问题进行判断。以法国为例, 除了专家鉴定外还有专家咨询和专家验证。对于无须复杂调查的纯技术性问题, 法官只须责成他所委托的人向法官提出咨询意见。法官也可以责成他所委托的人从事验证, 由专家运用专门知识对某一事实是否与当事人所陈述的事实相符进行判断。
从上述情况可以看到, 英美法中的专家证人比我国鉴定人概念要宽泛。从主体上讲, 专家证人既包括实施鉴定作出鉴定结论的鉴定人, 也包括未参与鉴定但具有该专门知识, 被传唤作证的其他专家； 从来源上讲, 专家证人既可以由法庭指定, 也可以由当事人选择, 而我国的鉴定人则只能由法庭指定。大陆法系国家虽然也和我国一样未规定专家证人, 但他们也未完全只规定鉴定结论。无论是英美的专家证言制度, 还是法国的专家咨询制度, 其共同特点均是扩大了诉讼证据的资源。
在诉讼证据制度中, 引入专家证言不但可以拓宽证据材料的来源, 还可以有效保证司法公正, 保障当事人的诉讼权利。就目前而言,“自审、自鉴”不符合司法公正的要求, 还有些“意见、结论”带有浓厚的行政色彩。而在专家证言制度中, 专家证人可以由法院指定（但需要当事人同意） , 也可以通过当事人的选择来确定专家, 可以有效地使专门性问题的解决得以社会化、公开化, 这是司法公正的要求。再者, 既然民法、刑法等实体法赋予了当事人举证的权利, 那么, 当事人请专家出庭就专门性问题发表看法、提供意见是符合法理要求的, 符合“谁主张, 谁举证”的证据分配原则, 有利于保障当事人的合法权益。
引入专家证言制度使法院的审判权得到保障。专家证言制度可以有效地克服解决专门性问题只依赖某一单独专家所作的鉴定结论所造成的不良效果, 即法官无法辨别, 只有茫然接受, 当事人无权辩驳只能被动服从, 其结论不仅是对专门性问题所作的一种技术判断, 而且是在无监督和制约条件下的法律判断。而设立专家证言, 一方当事人提供的专家证言要接受另一方当事人及其律师的询问, 还有同领域其他专家的监督和制约, 使问题更为清楚、明晰, 法官因为有更多的专家提供信息资源, 可以做到兼听则明, 其审判权不会受到限制, 自由裁量权可以得到充分施展。
有一种观点认为当事人请专家作证会付钱, 这会影响专家意见的客观性、公正性。无疑, 专家意见有一定的局限性, 特别是在诉讼当事人提供的案件材料不全面、不客观的时候, 由于受到不全面材料的误导, 专家意见可能不客观、不公正。但是这种观点也有失偏颇。首先, 专家提出意见是要依据事实材料的, 也要言之有据。总体上而言, 作为某一领域的专家, 他会对某一专门性问题有较为深刻的理解, 能够提出客观公正的评价。专家这个职业群体相对而言也具有较高的能力和素质,有自己职业道德的约束。其次, 专家证言归根结底只是证据的一种形式, 它仅是对某一事实的评价或意见, 不是对某一问题的裁判。作为一种证据材料, 它要接受对方的质证, 要接受法官的最后评断, 专家手中没有要求法官一定照办的权力。法官可根据自由裁量权自行决定采纳与否。所以, 以当事人花钱买专家意见为由来彻底否定专家证人存在价值的态度不科学。专家作证是要承担一定风险的, 有报酬很正常。我国最高人民法院等部门也专门聘请有关权威法律专家担任特约咨询员或顾问, 并请他们对重大疑难案件提出法律意见, 他们也是有报酬的。不能说专家是司法机关、检察院、法院请的就客观公正, 是当事人请的就不客观、公正, 这是对专家人格的否定。因此不能以一个专家提供意见证言是否收费来决定专家证言的取舍, 甚至是否定专家证言。
如果在我国的证据立法中引入专家证言这种独立的证据种类, 那么在操作上, 专家证人的资格, 不应以其是否具有一定的学位、知名度以及是否在著名的院校和科研机构为限, 只要经过该学科科学教育, 或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人均可。当然, 其作为专家证人的资格是关键环节, 需要认定。专家证人可以由双方当事人提供, 也可以由法庭指定。无论是哪一种情况, 被传唤作证的专家将受到包括传唤其作证的当事人一方在内的各方当事人的交叉询问, 其作为专家的资格问题也是质证的内容之一。专家需就其所要证明的专门性问题提出有根据的意见。
提供证言的专家, 其法律地位应当是其他诉讼参与人, 其在诉讼中的权利与义务应当与鉴定人相似。其诉讼权利为: 专家证人有权了解与所要证明的专门性问题有关的案卷材料,如查阅勘验、检查笔录等； 为了证明的需要,专家证人可以询问当事人和证人； 因受专门知识的限制或因提供的材料不足, 不能就该专门性问题提出意见时, 专家证人有权拒绝提供证言； 专家证人有权要求给付必要的费用。其诉讼义务为: 专家证人接受指定或聘请后, 应当对所要查明的专门性问题提供证言, 并在笔录上签名或者盖章； 专家证人接到人民法院的通知, 应当按时出庭, 并实事求是地回答审判人员和当事人、辩护人或代理人对专家证言的询问； 专家证人不得徇情、受贿或弄虚作假。如果意图陷害他人而故意提供虚假证言, 应负法律责任。
综上所述, 我国立法目前只规定鉴定结论而不采纳专家证言证据, 既不符合诉讼的科学规律, 也不利于对涉及到专门性问题的诉讼的正确审查与准确判断, 无法从根本上解决目前在司法实践中存在的各种问题。因此, 借鉴和吸收专家证言制度, 对于完善我国的证据制度和证据理论, 提高审判质量和水平, 将会起到重要的作用。
注释:
作者简介: 熊威（1976 - ） , 男, 河南商丘人, 中共广州市委党校法学教研部讲师, 法学硕士。
乔恩?R?华尔兹（美） . 刑事证据大全[M] . 北京: 中国人民公安大学出版社, 1993. 343. 出处:《广东行政学院学报》2005年第2期 |
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熊威
一、诉讼中鉴定结论对于解决专门性问题的局限性
在办理各类诉讼案件中, 司法人员经常会遇到各种各样与案件有关的专门性问题。这些专门性问题涉及广泛的学科领域, 而这些学科和领域的专门知识和技能又往往不为司法人员所认识和掌握, 需要有专门人员参与诉讼。因此, 在我国的三大诉讼法中, 无一例外地设立鉴定结论这一法定的证据种类, 用以解决诉讼中出现的专门性问题。如刑事诉讼法第119 条规定: 为了查明案情, 需要解决案件中某些专门性问题的时候, 应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。我国诉讼法学界普遍认为有了鉴定结论就可以完全解决诉讼中所涉及的各种专门性问题。然而, 这种观点过分强调了鉴定结论作为一种独立证据的必要性, 忽视了鉴定结论对诉讼中各种专门性问题证明的局限性。
1 、根据现行立法, 鉴定人由法院指定,而立法对鉴定人无有效的制约制度。
在诉讼过程中, 对所涉及的专门性问题需要由专家提供帮助时, 法院所指定的鉴定人是否具备科学、准确判定该专门性问题的能力,完全由法院判断； 该鉴定人能否公正无私地作出鉴定结论, 除了回避制度加以限制外, 当事人及其律师别无他法； 鉴定人的鉴定结论是否科学正确, 因无其他专家参与诉讼, 法官、律师和当事人均无能力进行判别。
实际中, 有许多鉴定就是由司法机关系统内部专门设置的从事科学技术鉴定的人员所做的, 这样的形式和特点, 带来的弊端是客观存在的。既然附属于这一机构, 就当然要为这个机构服务, 听从这个机构的领导。也就是自侦、自鉴； 自检、自鉴； 自审, 自鉴。其鉴定结论不仅得不到其他专家的认可或质疑, 更带有权力机关的色彩。特别是对于法院而言, 如果由法院自己做鉴定, 则是由法院承担了举证责任, 他就站到了一方当事人的立场上去了。这不符合诉讼原理, 违反了法院中立、居中裁判的原则。还有一些鉴定, 如医疗事故鉴定,医疗事故鉴定委员会的鉴定结论基本上是按照行政方式来建构的, 省一级的可以否定市一级的, 全国一级的还可以否定省一级的。这是错误的。鉴定结论没有级别, 鉴定是一个科学问题, 学术问题, 是个专门知识的鉴别, 不能按行政级别来判断。
对于专门问题只由法院指定某一专家进行鉴定, 而不允许该领域内的同行专家进行监督和制约, 其结论不仅是对专门性问题所作的一种技术判断, 而且是在无监督和制约条件下的一种法律判断, 并直接影响到对案件的最终判决。在一定意义上, 法院所指定的鉴定人在所鉴定的问题中事实上行使了法院的审判权。在专门性问题领域, 同行专家可能有许多, 而这许多的同行专家可能由于学识、学派、品行、分析判断的角度方法等的不同, 对同一个专门问题可能会产生几个不同的意见或结论。仅由不具备该专门领域知识的法官从中选择确定其中一位专家, 其可靠程度令人生疑。而且, 该法官的选择等于实际上未经审判即决定了这一专门性问题的结果。选择什么样的鉴定人即等于选择了什么样的判决。现行鉴定制度甚至连这种外行选内行的权利也不给法官, 如医疗事故鉴定人只能由与医疗单位有千丝万缕利益联系或者就是由本医院的其他专家参加组成的专门鉴定组织进行鉴定, 其结果是当事人的合法权益可能会因这种鉴定制度而被合法地剥夺。
2 、现行立法从程序上剥夺了当事人在专门性问题上的诉讼权利。
在涉及专门性问题的诉讼中, 该专门性问题往往决定案件的最终处理结果。而当事人在这个重要的问题上, 除了鉴定人可以提出回避的请求外, 对鉴定人的选择无权发表意见； 对鉴定结论也不能委托或申请其他同行专家进行甄别。即使自己在诉讼前申请有关专家已进行了的鉴定, 也因不是法院指定的鉴定人所作的鉴定, 而不能作为证据提交法庭或被法庭采纳, 排除了当事人及其律师对专门性问题的调查取证和保存证据的权利。当事人在专门性问题上, 既无法对法院的审判权进行监督, 也无法行使诉讼权利对专门性问题所产生的鉴定结论参与审查, 只能被动地接受不可预测、无可奈何的结果。
3 、现行立法事实上限制了法院在专门性问题上的审判权。
从表面上看, 似乎法院在专门性问题上有较大的权利, 即可以通过判断, 选择某一专家作鉴定人达到对专门性问题的实质性决定。其实, 由于法官不具备该专门知识, 对专家的选择是盲目的, 当事人及其律师无权监督。同时, 对专家所作鉴定结论的接受也是茫然的。由于没有其他同行专家的印证, 鉴定人的鉴定活动及其结论缺乏有效监督, 法院也因无更多的专家提供信息资源对鉴定结论进行判断, 难以做到兼听则明, 只能对鉴定结论全盘接受。事实上, 在有专门性问题的诉讼中, 法院的审判权反而受到了限制, 其工作也就反而比无专门性问题的诉讼简单化了, 主要工作就是指定一名鉴定人而已。一经指定, 该鉴定人的意见就是结论, 其意见也就成了绝对正确的权威结论, 法院只能照方抓药, 而难问对错了。换而言之, 鉴定结论在某种程度上升到了一个法律裁判的领域, 已不属于一个技术问题。这从根本上违背了鉴定结论——一种证据种类的根本属性和它的功能。因此单凭鉴定结论就解决所有专门性问题的观点是有其局限性的。
目前法院采取种种措施以弥补这种不足,或者成立专门法庭, 如知识产权庭； 或者让专家担任陪审员； 或者在开庭前广泛走访同行专家等等。这些措施有一定的积极意义, 但仍不能从根本上解决问题。首先, 成立专门法院对于那些多发案件和问题比较集中的案件有一定作用, 对于其他案件无济于事, 而且专门法庭也不可能无休止地随各种案件的增长成立下去。即使是专门法庭, 只能使相对固定的审判人员能比较熟悉地做到对特定性质案件的审理, 各方面同行专家的意见还是不能通畅地进入法庭。其次, 让专家担任陪审员, 可以帮助法院认识和理解诉讼中的专门性问题。但是这种作法也会使担任陪审工作的专家的意见成为主导审判的决定性意见, 无论该意见是否正确, 都可能左右对案件的最终审理结果。本来只是一个科学和技术问题, 由于专家成了陪审员而成为法律问题。对法院而言, 选择一位专家陪审员比选择一位鉴定人要求更高, 法院工作的难度更大。再次, 法官在庭审之前就诉讼中所涉及的专门性问题, 广泛走访专家, 充分听取各方面意见, 全面认识和理解专门性问题和对此问题所作的鉴定结论, 对扭转只凭一家之言、一个结论作判有明显作用。但是, 法官走访所获得的信息无论与鉴定结论是否一致,都不能作为证据进入法庭。因为法庭所认定的证据, 只能是法定的证据种类, 而专家证言（或专家意见） 不被认为是证据, 律师和当事人无法同享这些信息资源而对专门性问题进行分析甄别。
二、建议设立专家证言这一独立的证据种类
作为证人的专家在法庭上以陈述的形式就专门性问题所作的意见或结论称之为专家证言。英美法系国家, 除了少数例外的情况外,都有专家证言规定。（1） 专家证人的资格。“专家的概念不仅限于少数具有大学或研究生程度的专业队伍, 也不仅指科学家或工程师能被称为专家。专业汽车修理工在他们的工作范围内是一个专家； 电视修理工的培训和经验确实像有名的神经外科医生一样也是一个专家。同样, 砖瓦工、测量工、木工和电工都应被称作真正的专家。”可以这样说, 作为此类证人的专家是能够证明自己在该专门领域内作为真正的专家具备应有的经验, 并被证明合格, 能够对该专门性问题作出合理的证明, 即有根据的证明人。（2） 专家证人的确定。当事人可以根据自己的选择指定专家证人。法庭既可以指定经当事人同意的任何专家证人, 也可以根据自己的选择指定专家证人。法庭或任何一方当事人指定或选择传唤的专家证人将接受包括传唤其作证的当事人一方在内的各方当事人的交叉询问。法庭可指定专家证人, 防止和避免仅由当事人选择传唤专家证人可能出现的专家证人偏袒其中一方当事人的不公正现象。
大陆法系国家中一般没有专家证言的概念, 而是将鉴定结论作为一种独立的证据形式加以规定。但是, 他们也不全都是仅依据鉴定结论对诉讼中所涉及的专门性问题进行判断。以法国为例, 除了专家鉴定外还有专家咨询和专家验证。对于无须复杂调查的纯技术性问题, 法官只须责成他所委托的人向法官提出咨询意见。法官也可以责成他所委托的人从事验证, 由专家运用专门知识对某一事实是否与当事人所陈述的事实相符进行判断。
从上述情况可以看到, 英美法中的专家证人比我国鉴定人概念要宽泛。从主体上讲, 专家证人既包括实施鉴定作出鉴定结论的鉴定人, 也包括未参与鉴定但具有该专门知识, 被传唤作证的其他专家； 从来源上讲, 专家证人既可以由法庭指定, 也可以由当事人选择, 而我国的鉴定人则只能由法庭指定。大陆法系国家虽然也和我国一样未规定专家证人, 但他们也未完全只规定鉴定结论。无论是英美的专家证言制度, 还是法国的专家咨询制度, 其共同特点均是扩大了诉讼证据的资源。
在诉讼证据制度中, 引入专家证言不但可以拓宽证据材料的来源, 还可以有效保证司法公正, 保障当事人的诉讼权利。就目前而言,“自审、自鉴”不符合司法公正的要求, 还有些“意见、结论”带有浓厚的行政色彩。而在专家证言制度中, 专家证人可以由法院指定（但需要当事人同意） , 也可以通过当事人的选择来确定专家, 可以有效地使专门性问题的解决得以社会化、公开化, 这是司法公正的要求。再者, 既然民法、刑法等实体法赋予了当事人举证的权利, 那么, 当事人请专家出庭就专门性问题发表看法、提供意见是符合法理要求的, 符合“谁主张, 谁举证”的证据分配原则, 有利于保障当事人的合法权益。
引入专家证言制度使法院的审判权得到保障。专家证言制度可以有效地克服解决专门性问题只依赖某一单独专家所作的鉴定结论所造成的不良效果, 即法官无法辨别, 只有茫然接受, 当事人无权辩驳只能被动服从, 其结论不仅是对专门性问题所作的一种技术判断, 而且是在无监督和制约条件下的法律判断。而设立专家证言, 一方当事人提供的专家证言要接受另一方当事人及其律师的询问, 还有同领域其他专家的监督和制约, 使问题更为清楚、明晰, 法官因为有更多的专家提供信息资源, 可以做到兼听则明, 其审判权不会受到限制, 自由裁量权可以得到充分施展。
有一种观点认为当事人请专家作证会付钱, 这会影响专家意见的客观性、公正性。无疑, 专家意见有一定的局限性, 特别是在诉讼当事人提供的案件材料不全面、不客观的时候, 由于受到不全面材料的误导, 专家意见可能不客观、不公正。但是这种观点也有失偏颇。首先, 专家提出意见是要依据事实材料的, 也要言之有据。总体上而言, 作为某一领域的专家, 他会对某一专门性问题有较为深刻的理解, 能够提出客观公正的评价。专家这个职业群体相对而言也具有较高的能力和素质,有自己职业道德的约束。其次, 专家证言归根结底只是证据的一种形式, 它仅是对某一事实的评价或意见, 不是对某一问题的裁判。作为一种证据材料, 它要接受对方的质证, 要接受法官的最后评断, 专家手中没有要求法官一定照办的权力。法官可根据自由裁量权自行决定采纳与否。所以, 以当事人花钱买专家意见为由来彻底否定专家证人存在价值的态度不科学。专家作证是要承担一定风险的, 有报酬很正常。我国最高人民法院等部门也专门聘请有关权威法律专家担任特约咨询员或顾问, 并请他们对重大疑难案件提出法律意见, 他们也是有报酬的。不能说专家是司法机关、检察院、法院请的就客观公正, 是当事人请的就不客观、公正, 这是对专家人格的否定。因此不能以一个专家提供意见证言是否收费来决定专家证言的取舍, 甚至是否定专家证言。
如果在我国的证据立法中引入专家证言这种独立的证据种类, 那么在操作上, 专家证人的资格, 不应以其是否具有一定的学位、知名度以及是否在著名的院校和科研机构为限, 只要经过该学科科学教育, 或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人均可。当然, 其作为专家证人的资格是关键环节, 需要认定。专家证人可以由双方当事人提供, 也可以由法庭指定。无论是哪一种情况, 被传唤作证的专家将受到包括传唤其作证的当事人一方在内的各方当事人的交叉询问, 其作为专家的资格问题也是质证的内容之一。专家需就其所要证明的专门性问题提出有根据的意见。
提供证言的专家, 其法律地位应当是其他诉讼参与人, 其在诉讼中的权利与义务应当与鉴定人相似。其诉讼权利为: 专家证人有权了解与所要证明的专门性问题有关的案卷材料,如查阅勘验、检查笔录等； 为了证明的需要,专家证人可以询问当事人和证人； 因受专门知识的限制或因提供的材料不足, 不能就该专门性问题提出意见时, 专家证人有权拒绝提供证言； 专家证人有权要求给付必要的费用。其诉讼义务为: 专家证人接受指定或聘请后, 应当对所要查明的专门性问题提供证言, 并在笔录上签名或者盖章； 专家证人接到人民法院的通知, 应当按时出庭, 并实事求是地回答审判人员和当事人、辩护人或代理人对专家证言的询问； 专家证人不得徇情、受贿或弄虚作假。如果意图陷害他人而故意提供虚假证言, 应负法律责任。
综上所述, 我国立法目前只规定鉴定结论而不采纳专家证言证据, 既不符合诉讼的科学规律, 也不利于对涉及到专门性问题的诉讼的正确审查与准确判断, 无法从根本上解决目前在司法实践中存在的各种问题。因此, 借鉴和吸收专家证言制度, 对于完善我国的证据制度和证据理论, 提高审判质量和水平, 将会起到重要的作用。
注释:
作者简介: 熊威（1976 - ） , 男, 河南商丘人, 中共广州市委党校法学教研部讲师, 法学硕士。
乔恩?R?华尔兹（美） . 刑事证据大全[M] . 北京: 中国人民公安大学出版社, 1993. 343. 出处:《广东行政学院学报》2005年第2期
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