论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化

李浩   南京师范大学法学院  教授               
一、问题的提出
保证法律得到严格、统一的适用是任何法治国家的必然要求，也是衡量一个国家是否真正实行法治的标尺。处于从传统社会向市场化、法制化的现代社会转型过程中的当代中国，在立法方面已经取得了令人瞩目的成就，但与此同时，法律制定与法律实施的反差日益强烈，立法与执法的矛盾愈来愈突出。部分群众守法意识弱，不能够自觉遵守法律固然是造成上述状况的原因之一，但客观地说，负有法律适用职能的一些国家机关及其工作人员不能够严肃执法应当是造成法律实施严重滞后的主要原因。这就使如何保证国家机关严肃执法成为中国社会法制化过程中的焦点问题，能否积极、稳妥地解决好这一问题，关系到当代中国建立法制化社会努力的成败，也关系到二十一世纪中国的命运。
鉴于法院在国家机构中的性质，它对法律的适用负有特殊重大的责任。法院是审理案件和裁决纠纷的机构，它通过在诉讼中严格遵循程序法和实体法的有关规定，公正地处理各类，案件来保证法律的正确实施和维护法制的权威。可以说，严肃执法是法院的根本任务和神圣职责，是司法活动的灵魂。
近年来，随着我国的各项改革不断向纵深发展，随着建立社会主义市场经济体制速度的加快，需要用司法手段予以调节的经济关系和其他社会关系的范围大为拓宽，法院的地位和作用变得比以往任何时期都更为重要。当法院在我国社会生活中扮演的角色越来越重要时，社会自然会对人民法院严肃执法提出愈来愈高的要求。然而，从我国法院执法的现状来看，情况确实是不容乐观的。尽管“最高法院和各高级法院多年来一直反复强调力口强严肃执法，但由于受诸多因素的影响和限制，执法不严的问题一直未能得到彻底的解决。这一现象已经引起了人们的普遍担忧，有人甚至认为，目前这个问题在相当程度上已经严重影响了人民法院自身形象，很可能会成为法院工作开展的严重障碍。当前，严肃执法已成为我国司法制度改革中的核心问题，它不仅引起了社会各界的广泛关注，而且也成为出席1995年全国高级法院院长会议全体代表的中心议题之一。据报道，“整个会议期间，所有代表对严肃执法这个问题的关注程度是前所未有的，每位代表在小组发言中无一例外地谈到了严肃执法问题。”
应当看到，与其它审判领域相比较，民事、经济审判中执法不严肃的现象更为严重和突出，如办人情案，关系案的现象有增无减，经济审判中的地方保护主义仍在蔓延升级．此外，腐败现象近年来严重地侵袭着法院，审判权与经济利益的交易呈泛化的趋势，正如最高人民法院一些咨询委员所指出的：“这两年法院队伍中有些问题已相当严重，腐败现象来势凶猛，发展快。在一些地方，审判人员吃请受礼已比较普遍，几乎是半公开的”。这无疑加剧了民事、经济审判中执法不严的情况，并使得解决这一问题更具有紧迫性。
二、调解软化了程序法的约束，造成了法官行为失范和审判活动无序
在当代社会中，司法权无疑是最重要的权力之一。然而，任何权力都具有腐化的倾向，即便是以维护法律为宗旨的司法权也不例外。权力越重，就越需要对权力的执掌者进行控制和约束。因为“无论法官怎么样，他们总是人，明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混合在一起的。明智的立法者知道，再没有人比法官更需要进行仔细的监督的丁，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。”
约束法官的方法有多种，如职业道德教育、对违纪行为进行地惩诫等。但其中最直接，也是最有效的，莫过于诉讼程序的约束。细致、严密的程序规范限制了法官的姿意，防止了审判权的滥用，为案件的公正审理和裁判提供了保障。然而，在调解与判决这两类不同的审判方式中，程序法对法官的约束作用是大相径庭的。
这两类审判方式有着不同的程序结构，在“判决型”程序结构中，程序法具有十分重要的意义和极强的约束力，无论是案件的受理，审理的方式、步骤，还是事实的认定和裁判的作出，法官都必须严格按照程序规则操作，任何严重违反诉讼程序的行为都会招致裁判被撤销的严重后果。而在“调解型”程序结构中，程序法不再具有原先的重要意义，对法官的约束力被极大地削弱了。因为从一定意义上说，调解本身就是一种灵活的、非程序化的处理案件的方式，正如美国学者戈尔丁所言，“尽管我们期待坚持公正标准，但调解过程比我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征。”对程序规范在判决与调解中的不同作用，王亚新先生曾作过精辟的分析，他指出：“由于‘判决型’模式里的程序在规定纠纷处理结果具体内容和保证其正当性上的重大作用，遵守关于程序的规范就成为诉讼的中心之一，对这种规范的违反有时即使看起来微不足道，也可能引起判决无效等实体处理方面的后果……而在‘调解型’的模式中，程序除了作为帮助在实体方面达到正确结果的手段，没有更多的意义。”为解决改革过程中大量涌向法院的经济纠纷案件，加快法院的办案速度，我国大多数基层人民法院和中级人民法院曾相继建立了经济纠纷调解中心，在调解中心运作的过程中，违反诉讼程序的行为大量增加，以至于最高人民法院和一些高级人民法院都把规范调解中心的活动作为纠正经济审判中无序现象的重要任务来抓。这无疑为调解与程序法约束软化的相关关系提供了有力的佐证。
在法官的素质、社会风气，执法环境、监督机制均存在问题的情况下，程序法约束软化必然会对法院在民事、经济审判中严肃执法产生严重的负面效应，造成部分法官审判行为失范和案件处理无序，并使办人情案、关系案，搞地方保护主义方便易行。这已经在实证层面上反复得到了证明。
从程序法上讲，上诉被预先取消和提起再审之诉的可能性大为减少是调解造成约束软化的另一重要原因。上诉制度对保证法官依法裁判具有至关重要的作用，它一方面赋予当事人对他认为有错误的、不公正的裁判声明不服的权利，通过当事人对法官的审判行为进行监督，另一方面可以使上一级法院对一审裁判进行审查，以纠正可能存在的错误，督促下级法院严肃执法。审判实践证明，上诉可能性的存在对一审法院严肃执法起到了极大的推动和促进作用。一般而言，只要采用判决方式解决诉讼，一审法官一般都会自觉地，以极其认真的态度对待程序问题，对事实的认定和法律的适用也会持仔细和慎重的态度。然而，这仅存在于用判决解决纠纷的过程中，在采用调解方式时；由于调解书或调解协议的不可上诉性．上诉这一极其重要的监督机制不复存在，促使一审法官严肃执法的压力也就消失了。民诉法虽然允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但再审的理由仅限于调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，并且要求当事人提供证据证明，而调解书一旦生效后，当事人事实上是很难证明法官在调解中违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，所以能够申请再审的可能性也相当小。在监督机制被极大弱化的情况下，要求法官象判决过程中那样严格执行法律往往是难以做到的，办案质量出现这样或那样的问题与其说是部分法官素质、水平不高等个人方面的原因造成的，倒不如说调解中程序法的约束软化这一制度方面的原因使然。
三、调解软化了实体法的约束，导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用
从根本上说，致使调解中实体法约束软化的原因在于调解与判决在实体合法性上存在的重大差异。相比较而言，衡量判决实体合法性的标准是清晰和确定的，而调解的实体合法性则具有相当大的伸缩性和流动性。
调解是人民法院行使审判权的一种方式，而审判权必须合法地行使。缘于这一考虑，我国民诉法为法院调解设置了合法原则，合法原则有两方面的含义：其一是法院调解的程序必须合法，其二是调解协议的内容必须合法。为了保证调解协议具有实体合法性．民诉法要求法院“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，并规定“调解协议的内容不得违反法律规定。”
对调解协议内容的实体合法性，民诉理论界有两种解释：一种是“法院调解必须符合实体法的规定，就是在人民法院审判人员或者合议庭主持下，当事人双方达成的调解协议，必须符合民法、经济法、婚姻法、继承法等各有关实体法的规定。”另一种则解释为调解协议的内容不一定要符合实体法中的某项具体规定，但不得违反法律中的禁止性规定，不得损害国家、集体和其他公民的利益。按照第一种解释，调解与判决在实体合法性上并无二致，两者要求的都是严格的实体合法性。而按照第二种解释，调解的实体合法性不同于判决，可以是变动不居的，富有伸缩性的合法性。那么，究竟哪一种解释符合调解的本质呢?
笔者认为，调解的实体合法性是个相当复杂的问题，如果我们不把判决与调解的实体合法性对照分析，不审视调解解决争讼的本质，不把调解的实体合法问题与处分原则联系起来考察，不看到在处分原则的作用下，合法的尺度如何变得具有柔性，就无法真正把握法院调解中“合法”的真谛。
判决形成的过程是法官在查明事实、分清是非的基础上适用法律的过程。法官在作出判决时，必须在判决书中写明判决认定的事实、理由和适用的法律依据。在大多数情况下，实体法对特定案件事实引起的权利、义务和责任有相当明确的规定，因此，衡量判决实体上合法与否有相当确定的标准，这些标准构成了对判决实体合法性的严格要求，将法官的自由裁量权控制在合理的范围之内，防止了裁判的随意性。
在判决中，法官必须一丝不苟地对待事实问题，凡是判决中认定的事实，都必须有充分的证据支撑，这些被采信的证据不仅本身必须符合客观性、关联性、合法性的标准，而且必须通过法定程序——举证、质证、认证——来验证。对所需要查明的案件事实的范围。判决中亦有明确的标准和严格的要求，法官不得任意变更或缩小。这就防止了法官在事实问题上的随意性。调解对案件事实的要求远不如判决那么严格和全面。首先，法官在调解中可以只了解案件事实的基本情况，而不必把事实查得十分清楚，正如唐德华先生所言，“调解有个互相让步、相互妥协的问题，因此不能要求把事实查得那么清楚，不能寸步不让、钿铢必较，如果哪个细节，哪个问题都要‘打破沙锅问到底’，谁都不让谁，那是很难达成调解协议的。”其次，调解中需要查清楚的案件事实的范围具有一定的可变性。例如，在调解合同纠纷时，如果法官能够说服当事人作出妥协，使双方同意只就尽快履行合同进行协商，不去追究合同未履行是谁造成的，那么，究竟是单方违约还是双方违约，以及造成违约的真正原因是什么就无关紧要了。在调解侵权纠纷时，如果法官能够使当事人双方就赔偿数额取得一致意见，原告所受损失的确切数额就不必查明了，最后，调解结果在一定程度上可以同案件事实相分离，不必象判决那样一定要严格依据诉讼前形成并在诉讼中得到证明的法律事实，只要双方当事人乐意，就完全可以在处分权范围内部分抛开诉讼前形成的事实，根据诉讼时的情况和自身的利益，调整和更新双方的权利义务关系，就如同通过协商变更他们的合同一样。
以上分析表明，在判决中，查明案件事实是极其重要的，是作出正确裁判的前提和基础，对案件事实的轻慢和懈怠可能招致判决被撤销的严重后果。在调解中，达成双方当事人均能接受的调解协议被置于头等重要的位置，成为法官调解活动的出发点和归宿，案件事实的重要性则相应被降低了。审判实务中存在的有的法官把调解视为解决事实无法查清或者难以查清案件的灵丹妙药，有的法官先调解后调查事实，同调解在案件事实上的这一特点不无关系。
对调解协议内容的实体合法性应当作宽泛的解释可以从以下四个方面进一步论证。首先，宽泛的合法性正反映了调解自身的性质和特征。从根本上说，法院调解仍然是根据纠纷当事者的合意解决争讼，调解协议的正当性并非来源于它符合法律中的某项具体规定，而是来源于双方当事人对协议内容的同意。因此，严格的合法性适合于对判决的要求，但与调解的性质不符；其次，调解协议是当事人行使处分权的一种方式，当事人有权选择和决定的调解协议的内容，应当同依法享有的处分权的界域相一致，凡是未超出该界域的，都应当认为是合法的；再次，民事实体法中许多规范是任意性的，当事人在调解中重新安排双方的权利义务时，可以根据双方的意愿，作出与实体法规范内容不同的安排，以排除该规范的适用；最后，民诉法第89条关于调解书的规定只要求调解书写明调解结果，未进一步要求写明调解结果的法律依据。这与民诉法要求判决书写明判决认定的事实、理由和适用的法律依据明显不同。按照唐德华先生的解释，“对调解书没有明确规定调解所适用的法律依据，这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。”
对调解协议富有弹性的实体合法性可通过常见的贷款纠纷案件予以说明。原告因被告拖欠20多万元的贷款起诉到法院，要求判决被告立即偿付货款并支付2万余元的违约金和承担诉讼费用。被告承认拖欠事实，但以资金匮乏，无力偿还为由进行答辩。经法院调解，此案可能形成多种调解协议；其一是被告同意分期分批偿付贷款和承担诉讼费用，原告同意放弃违约金请求；其二是被告同意分期分批偿付货款，原告则同意放弃违约金请求和承担诉讼费用；其三是原告照顾到被告的困难处境，同意放弃小部分货款和违约金，被告则千方百计筹集资金，在调解协议签字后生效前支付其余贷款和诉讼费用，等等。——不难看出，以上三种协议均不完全符合经济合同法的规定，但又都不违反法律，每一种协议的合法性都可以从处分原则中得到说明。
北京市高级人民法院对在全国有一定影响的“王致和”商标侵权纠纷案的调解处理为调解协议宽泛的、富有弹性的实体合法性提供了典型例证。北京市中级人民法院在对该案的终审判决中确认北京市顺义县致和腐乳厂侵犯了北京市王致和腐乳厂的“王致和”商标专用权，责令被上诉人(一审被告)停止侵权行为，并向上诉人(一审原告)支付商标侵权损失赔偿费49．6万元(包括经济损失、商业信誉损失47万元，调查费、律师费2．6万元)。终审判决作出后，顺义县腐乳厂向北京市高级人民法院申请再审，在再审过程中，法院对双方进行了调解，结果在赔偿问题上达成了侵权人向被侵权人赔偿1元的协议。
从以上分析中可以得知，调解协议在实体合法问题上有相当大的伸缩性和流动性。这一特征具有正负两面效应，其积极意义在于使法官在调解中有相当大的回旋余地，可以根据案件的具体情况，十分灵活地促使当事人达成符合双方利益的协议。其消极意义至少表现在以下三个方面。
第一，软化实体法对调解结果的制约会为少数法官利用审判权谋私大开方便之门。调解结果的伸缩性和不确定性增强了法官权钱交易的资本和能力，使他们能够相当容易地用审判权交换物质和非物质利益。在调解中，法官甚至可以两面寻租，利用审判权作双向交易，他能够把调解方案解释成对双方当事人都有利，以表明他既帮了原告忙又帮了被告忙，然后从双方当事人那里牟取回报。更为严重的是，调解预先取消了上诉这一极其重要的监督机制，给参与寻租活动的法官带来了安全感，这势必进一步刺激用审判权交换经济利益的欲望，加剧审判活动中这一危害极大的腐败现象。
第二，造成了调解中的隐性违法。所谓隐性违法，是指从表面上看，当事人在调解协议中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而是合法的，但实际上，这一处分行为并非是自愿作出的，而是在法官不作出让步将受到不利判决暗示的压力下，或者是在法官的不正确诱导和反复劝说(反复劝说实际上是变形的强制)下作出的。于是，在合法的表象下达成了一个既不合法也不公正的调解协议。从审判实务看，调解协议违法有两种情形，一种是协议的内容违反了法律中的禁止性规定，或者是损害了国家、社会的公共利益或第三人的合法权益；另一种是合法、有理的一方当事人在调解协议中或大或小地作出了让步，放弃部分债权或放弃违约金、赔偿金等，但这种让步并非真正出于自愿。前一种违法显而易见，很容易被本院院长或者上级法院发现和纠正，因此在实践中这种明显违反的现象并不多见。实践中较多发生的是后一种违法情形，这种违法实际上是违反了作为调解基石的自愿原则，它表现在调解过程中而不是反映在调解协议里，因此具有很大的隐蔽性，不易被发觉。问题在于，对调解中这种多发的隐性违法恰恰缺乏有效的监督办法。
第三，导致了案件处理结果高度个别化，不利于法院公平执法。调解在实体合法性问题上极富有弹性，从严格依照实体法的规定达成调解协议到调解协议的内容不违反法律之间有着相当大的空间，在空间内任何一点上达成的调解协议均是合法的，这就必然导致审判实务中调解结果的多样化和高度个别化，使事实相同或基本相同的案件在调解中出现差别很大的调解结果。调解在我国民事诉讼中是法院行使审判权的一种方式，而审判权必须公平地行使。诉讼中的公平首先意味着法院以相同的方式处理相同的案件。按照英国当代法理学权威罗伊德勋爵的解释，“以相同的方法处理相同的案件，这一原则中所蕴含的正义思想，如果加以扩张，似乎涉及三个相关的概念：第一，必须有一套规则，订明在特定案件中，应该怎样对待当事人。第二，这些规则在性质上必须是普遍的，也就是说，规则中一定要表明任何人具备适用这项规则的条件，都要受它拘束(换句话说，它不是普遍地适用于一般人，就是适用于它所规定的特定的人，而不是任意的个人)。第三，正义要求的是这些规则在适用的时候必须不偏不颇，也就是说，执行机关必须毫无歧见地将它们适用到一切属于这些规则所规范的案例，不可厚此薄彼。”我国民事诉讼中大多数案件是调解解决的．调解中高度个别化的处理案件的方式对单个案件来说，可能是适当的，但就整体而言，不能不对法院公平执法产生消极的影响。
四、结束语
以上关于法院调解中程序法与实体法约束双重软化现象的分析，旨在说明这一现象源于调解的性质，是内生于法院调解制度的，因而也是无法避免和克服的。因此，调解与严肃执法存在着一种负相关关系，法院愈是偏重以调解方式处理民事、经济纠纷，就愈会偏离在民事诉讼中严肃执法的目标。
长期以来，我国法院主要采用调解方式处理民事诉讼，并逐渐形成了调解主导型的民事审判方式。1991年对民诉法(试行)进行修订时，针对“着重调解原则”存在的问题，立法机关修正了这一原则，不再把调解置于着重于判决的位置。但是，从民诉法修订后的情况看，审判实务中偏重调解的作法并无根本改观。当前，中国社会正经历着市场化和法制化的深刻变革，强化法制和严肃执法已成为全社会的强烈要求。在这一历史背景下，如何评价和对待法院调解制度，是继续把它作为光荣传统来坚持和发扬。还是为了严肃执法对调解制度作进一步的改革，将调解与审判相分离?这是我国法制走向现代化过程中面临的战略抉择之一。本文的目的便在于引起立法机关、司法机关以及法学理论界对这一事关我国民事审判方式改革全局的问题的关注。
                                                                                                                                 注释:
            《着眼大局  求实进取——记全国高级法院院长会议》，裁《人民司法》1995年第2期。
《面对改革的新形势——全国高级法院院长会议访谈录》，载《人民司法》1994年第2期。
罗伯斯比尔，(革命法律与审判)，商务印书馆1965年版，第30—3l页。
戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第223页。
王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期。
王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》(新编本)，人民法院出版社1992年版，第185页。
最高人民法院民事诉讼法培训班编：《民事诉讼法讲座》，法律出版社1991年6月版，第121页。
同上，第123页。
参见穆子：《“王致和”商标侵权纠纷案始末》，《法制日报》1994年3月17日第5版。
罗伊德：《法律的理念》，台湾联经出版事业公司1984年5月版，第110页。